裁判書系統

112年度金訴字第331號

公  訴  人  臺灣新北地方檢察署檢察官

被      告  宋炎興

選任辯護人  余敏長律師

上列被告因違反銀行法案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第23321號），本院判決如下：

甲○○共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段非法經營銀行業務罪，處有期徒刑壹年肆月。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供伍拾小時之義務勞務。已繳交之犯罪所得新臺幣壹拾伍萬參仟捌佰玖拾貳元沒收。

一、甲○○與真實姓名年籍不詳暱稱「小米」之成年人，均明知未經主管機關許可經營銀行業務，不得經營辦理國內外匯兌業務，竟共同基於非法經營辦理臺灣地區與大陸地區間之新臺幣與人民幣匯兌業務之單一集合犯意之聯絡，於附表二所示期間由甲○○以手機或通訊軟體LINE聯繫有匯款人民幣至大陸地區需求如附表二所示之委託人，經雙方談妥匯率、匯兌金額及收付帳戶後，即指示附表二所示之委託人將款項匯入各編號所示帳戶，甲○○再以手機通訊軟體WhatsApp通知「小米」以不詳金融帳戶存入等值人民幣至客戶指定之大陸地區金融帳戶以匯付匯兌款項，而以此方式非法辦理新臺幣與人民幣之國內外匯兌業務，總計經手金額為新臺幣（下同）69,951,011元，甲○○並按每筆匯兌金額賺取0.22％之匯差，合計獲取之犯罪所得為153,892元。甲○○其後在有偵查犯罪權限之公務員查知上情前，於民國109年3月9日主動至法務部調查局新北市調查處自首及表明願接受法院裁判之意思，始查悉上情。

二、案經法務部調查局新北市調查處移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

一、證據能力有無之認定：

　　本件認定事實所引用之傳聞證據，被告甲○○及其辯護人於本院準備程序均明示同意作為證據（見本院卷第54頁），本院審酌該等證據作成時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。至以下所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力。

二、認定本案犯罪事實之證據及理由：

　　訊據被告對於上開事實坦承不諱，核與證人曾錦香、胡百霖、黃俊傑、康百堅、康辜雅玲分別於調詢中之證述相符（見偵卷第18至20、24至26、100至101、103至105、107至108、109至110頁），並有兆豐國際商業銀行股份有限公司109年3月25日兆銀總集中字第1090014913號函暨所附被告帳號00000000000號帳戶之客戶資料及交易明細、合作金庫商業銀行三重分行109年4月23日合金重營字第1090001097號函暨所附被告帳號0000000000000號帳戶之客戶資料及交易明細、國泰世華商業銀行存匯作業管理部110年3月17日國世存匯作業字第1100034184號函暨所附被告帳號00000000000號帳戶之客戶資料及交易明細、國泰世華商業銀行存匯作業管理部110年3月17日國世存匯作業字第1100034184號函暨所附宋桂瑛帳號00000000000號帳戶之客戶資料及交易明細、合作金庫商業銀行三重分行109年4月23日台金重營字第1090001097號函暨所附郭人豪帳號0000000000000號帳戶之客戶資料及交易明細各1份、光多科技股份有限公司之匯款紀錄、和儀材料科技有限公司之匯款紀錄、黃俊傑、胡百霖、康百堅、康辜雅玲之匯款紀錄、泰緯興業社之匯款紀錄、客戶之匯款交易明細、胡百霖之匯款紀錄、黃俊傑之匯款紀錄各1件（見偵卷第30至43、44至59、60至63、64至77、78至91、12至反面、13至14、15至反面、16至反面、92至93、102、106頁）附卷可稽，堪認被告任意性自白與事實相符。從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

  ㈠關於罪名及罪數：

　⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，銀行法第125條第1項「後段」雖於107年1月31日修正公布，並於同年2月2日開始施行，惟本案犯罪所得與銀行法第125條第1項後段規定犯罪所得達1億元以上之要件不符，而銀行法第125條第1項前段既未修正，自無新舊法比較問題，合先敘明。

　⒉再按，銀行法第29條第1項所謂「匯兌業務」，係指行為人不經由現金輸送，而藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為。如行為人接受客戶匯入之款項，已在他地完成資金之轉移或債權債務之清理者，即與非法辦理匯兌業務行為之構成要件相當，不以詳列各筆匯入款於何時、何地由何人以何方式兌領為必要。而「國內外匯兌」則係銀行利用與國內異地或國際間同業相互劃撥款項之方式，如電匯、信匯、票匯等，以便利顧客國內異地或國際間交付款項之行為，代替現金輸送，了結國際間財政上、金融上及商務上所發生之債權債務，收取匯費，並可得無息資金運用之一種銀行業務，是凡從事異地間寄款、領款之行為，無論是否賺有匯差，亦不論於國內或國外為此行為，均符合銀行法該條項「匯兌業務」規定。再資金款項皆得為匯兌業務之客體，本無法定貨幣或外國貨幣等之限制，人民幣、港幣分別為大陸地區、香港地區所定之具流通性貨幣，則人民幣、港幣均係屬資金、款項，並無疑義（最高法院95年度台上字第5910號、99年度台上字第7380號、104年度台上字第251號判決意旨參照）。查被告招攬如附表二所示之客戶，指示各委託人配合將款項匯入如附表二所示帳戶，以匯兌如附表二所示之金額，被告再聯繫「小米」以不詳金融帳戶存入等值人民幣至委託人指定之大陸地區金融帳戶以匯付匯兌款項，自屬經營辦理新臺幣與人民幣之國內外匯兌業務之行為。

　⒊是核被告所為，係違反銀行法第29條第1項未經主管機關許可經營銀行業務而辦理國內外匯兌業務之規定，應依銀行法第125條第1項前段規定論處。

　⒋又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予以特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於同一之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複數行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者。而銀行法第29條第1 項規定所稱「辦理匯兌業務」，本質上即屬持續實行之複數行為，具備反覆、延續之行為特徵，行為人先後多次非法經營銀行業務之犯行，依社會客觀通念，符合一個反覆、延續性之行為概念，屬於集合犯實質上一罪關係。查被告於附表二所示期間內，先後多次非法辦理如附表二所示匯兌業務之行為，依社會客觀通念，具有反覆、延續性之性質，揆諸前揭說明，應論以集合犯之實質上一罪。

　⒌被告與「小米」間就本案犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

  ㈡關於刑之減輕：

　　按犯第125條、第125條之2或第125條之3之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑，銀行法第125條之4第1項前段定有明文；又按有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一；但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二，刑法第66條亦有明文。查本件被告於109年3月9日主動至法務部調查局新北市調查處自首及表明願接受法院裁判等情，有法務部調查局新北市調查處109年3月9日調詢筆錄、同處111年3月8日新北重法字第11144528420號刑事案件移送書各1份在卷可憑（見偵卷第3至5、1至2頁），且被告已於偵查中自動繳交全部犯罪所得153,892元，有臺灣新北地方檢察署贓證物款收據1紙附卷可稽（見偵卷第120頁），足認被告犯銀行法第125條第1項前段之罪，於犯罪後自首，且自動繳交全部犯罪所得，核與同法第125條之4第1項前段之規定相符，並衡量本案被告所為上開地下匯兌期間係自104年間至109年間，期間非短，且所為匯兌金額高達69,951,011元等犯罪情節及規模，本院認不足以免除其刑，爰依法減輕其刑，並依刑法第66條但書之規定減輕其刑。

　㈢關於量刑：

　　爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府對於匯兌管制之禁令，竟非法辦理新臺幣與人民幣之匯兌業務，影響金融秩序及政府對外匯資金管制，實應予非難；併考量本案被告從事匯兌期間之長短、非法辦理匯兌業務之經手數額及所獲得利益等犯罪情節程度；再以本案被告為自首，且自偵查即坦承犯行且主動配合偵辦，及在本院準備程序及審理時亦均認罪，於偵查中亦已全數繳交犯罪所得之犯後態度；另考量被告於本院審理時自承最高學歷為專科畢業，從事資訊服務，經濟狀況小康，已婚須扶養2名未成年子女及父母之家庭狀況及經濟情形等一切情狀，量處如主文所示之刑。

四、緩刑：

　　被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可按，考量被告犯後均坦承犯行，本院認其經此偵、審程序及罪刑之宣告後，當能知所警惕，信無再犯之虞，認對其宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定均宣告緩刑3年，以啟自新。又為使被告於緩刑期內能深知警惕，避免再度犯罪，爰併依刑法第74條第2項第5款規定，諭知被告應於緩刑期內向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供50小時之義務勞務，併依刑法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間付保護管束。若被告違反上開負擔情節重大，仍得由檢察官依法聲請撤銷上開緩刑之宣告，併此敘明。

五、沒收：

　㈠刑法沒收新制於000年0月0日生效施行後，銀行法第136條之1於107年1月31日修正公布為：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，並於同年0月0日生效，本案違反銀行法之犯罪所得沒收，自應優先適用修正後即現行銀行法第136條之1規定，該新修正規定未予規範之沒收部分（例如：追徵、犯罪所得估算、過苛酌減條款等），則仍回歸適用刑法沒收新制之相關規定。

　㈡又非法辦理國內外匯兌業務，係由行為人以提供較銀行牌價優惠之匯率對外招攬客戶，利用匯款、收款兩端之銀行帳戶，直接進行不同貨幣之匯率結算，行為人則從中賺取匯率差額、管理費、手續費或其他名目之報酬等。匯款人僅藉由匯兌業者於異地進行付款，匯兌業者經手之款項，僅有短暫支配之事實，不論多寡，均經由一收一付而結清，匯款人並無將該匯款交付匯兌業者從事資本利得或財務操作以投資獲利之意，匯兌業者並未取得該匯付款項之事實上處分權。從而，匯兌業者所收取之匯付款項，自非銀行法第136條之1所稱應沒收之「犯罪所得」，此處所稱「犯罪所得」乃係匯兌業者實際收取之匯率差額、管理費、手續費或其他名目之報酬等不法利得，並參考刑法第38條之1第1項之立法說明採取總額原則，不予扣除行為人從事非法匯兌之營運成本（如人事費用），以澈底剝奪犯罪所得，根絕犯罪誘因（最高法院108年度台上字第98號判決意旨可供參照）。就非法經營匯兌業者所經手之款項而言，雖應計算於銀行法第125條第1項之「因犯罪獲取之財物或財產上利益」內，惟非在同法第136條之1所稱應沒收之「犯罪所得」之列（最高法院108年度台上字第2465號判決意旨參照）。

　㈢查本案被告按附表二所示每筆匯兌金額賺取0.22％之匯差，合計獲取之犯罪所得為153,892元（計算式：69,951,011元×0.22％＝153,892元，小數點以下四捨五入），業如前述，而被告所為非法辦理國內外匯兌業務，係經由一收一付而結清，依現存卷證資料，迄無任何被害人或得請求損害賠償之人主張受有任何損害，故無應發還被害人或得請求損害賠償之人之情形，應依銀行法第136條之1規定，就被告上開金額之犯罪所得逕予沒收，且因被告已將犯罪所得全數繳交國庫，並無不能執行之問題，自無庸再為追徵之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，銀行法第125條第1項前段、第125條之4第1項前段、第136條之1，刑法第11條、第28條、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官王江濱到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　8 　　月　　29　　日

                  刑事第七庭  審判長法  官  彭全曄

                                    法  官  劉思吟

                                    法  官  白承育

上列正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提

出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理

由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送

上級法院」。

                                    書記官  許孟潔

中　　華　　民　　國　　112 　年　　9 　　月　　6 　　日

除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。

違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。

執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。

違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。

經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。

法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。

附表一：