113年度侵訴字第114號

公  訴  人  臺灣新北地方檢察署檢察官

被      告  范揚祖

選任辯護人  林彥廷律師

上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第19711號、第23996號）及移送併辦（113年度偵字第39316號），本院判決如下：

范揚祖犯附表編號1至6所示之罪，各處如附表編號1至6「罪名及宣告刑」欄所示之刑。又對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑參年陸月。應執行有期徒刑玖年貳月。

一、范揚祖於民國103年間，在址設新北市永和區自強街開設補習班（地址詳卷，下稱本案補習班），負責對外招生、授課等業務。代號AD000-A113048號之少年（000年00月生，真實姓名年籍均詳卷，下稱甲 ）、代號AD000-A113048C號之兒童（000年0月生，真實姓名年籍均詳卷，下稱C女）、代號AD000-A113048E號之兒童（000年00月生，真實姓名年籍均詳卷，下稱E女）、代號AD000-A113048G號之兒童（000年0月生，真實姓名年籍均詳卷，下稱G女）為本案補習班學員。范揚祖明知甲 為未滿14歲之少年、C女、E女、G女均為未滿12歲之兒童，竟分別為下列行為：

　㈠范揚祖基於以違反本人意願之方式使兒童被拍攝性影像之犯意，於附表編號1至5所示時間，持Panasonic DC-LX100M2數位相機1臺（未據扣案），在未經徵得C女、E女、G女之同意，即在C女、E女、G女毫無所悉，亦無從表達反對意思之情況下，違反C女、E女、G女之意願，拍攝C女、E女、G女如廁時裸露下體、足以引起性慾之身體隱私部位之性影像。

　㈡范揚祖明知甲 係未滿14歲之少女，基於成年人故意對少年犯強制猥褻之犯意，於113年1月25日下午某時許，在本案補習班內，不顧甲 以腳推開范揚祖腳一次表示拒絕之情形下，違反甲 之意願，以手撫摸方式，隔著甲 內褲撫摸甲 陰部，對甲 強制猥褻1次得逞。旋范揚祖另行起意，基於以違反本人意願之方式使少年被拍攝性影像之犯意，於同(25)日下午某時許（即附表編號6），在本案補習班內，持Panasonic DC-LX100M2數位相機1臺（未扣案），在未經徵得甲 之同意，即在甲 毫無所悉，亦無從表達反對意思之情況下，違反甲 之意願，著手拍攝甲 如廁時裸露下體、足以引起性慾之身體隱私部位之性影像，然因甲 之弟經過，范揚祖驚嚇到而未遂。

二、案經甲 、甲 之母、C女之父、E女、E女之父、E女之母及G女之母訴由新北市政府警察局永和分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

壹、程序部分：

一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項分別定有明文。另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明定。本件被告經檢察官提起公訴，屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因本院製作之本案判決屬必須公示之文書，為避免甲 、C女、E女、G女身分遭揭露，依上開規定，對於其等及其等之法定代理人及親人之姓名及年籍、地址及其他足資識別甲 、C女、E女、G女身分之資訊，均予以隱匿，合先敘明。

二、證據能力：

　　本件認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官、被告及辯護人於本院準備及審判程序時均同意作為證據（本院卷第231頁），復經審酌該等證據作成之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5規定，認均有證據能力。　　

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

　　訊據被告就上開事實欄一㈠、㈡後段（即附表編號1-6）部分均坦承不諱，就強制猥褻甲 部分，坦承有隔著內褲撫摸甲 陰部之客觀行為，然矢口否認有何強制猥褻甲 之犯行，辯稱：並未違反甲 之意願，甲 沒有反對的動作等語（本院卷第228-230頁）。經查：

　㈠上開事實欄一㈠、㈡後段部分（即附表編號1-6所示犯行），為被告所是認，並經證人甲 、甲 之母、甲 之弟、C女之父、E女、E女之父母、G女、G女之母於警詢及偵查中證述明確（113年度偵字第19711號卷【下稱偵卷一】第12-14頁反面、第15-16頁、第17-18頁、第58頁正反面、第59頁反面-60頁反面、第19-20頁反面、第59頁反面、第21-22頁反面、第58頁反面-59頁正面、第60頁正面、第65頁正反面、第67頁正反面、第71頁、113年度偵字第23996號卷【下稱偵卷二】第12-13頁反面、113年度偵字第39316號卷【下稱偵卷三】第39-40頁反面、第41-43頁、第47-48頁反面），復有甲 、甲 之弟所繪製之現場圖（偵卷一第26-30頁）、甲 、C女、E女、G女之代號與真實姓名對照表（113年度偵字第39316號卷彌封卷【下稱彌封卷】第5、7、13、15頁）、新北市政府警察局永和分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵卷一第32-34頁、偵卷二第15-17頁）、現場及扣案物品照片（偵卷一第36-40頁、偵卷二第19頁）、扣案記憶卡照片內容擷圖（偵卷一第11頁）、新北市政府警察局永和分局數位證物勘察報告2份（彌封卷第26-71頁）在卷可參，核與被告上開任意性之自白與事實相符，堪採為認定事實之依據。

　㈡關於事實欄一㈡後段部分，起訴書固認係既遂，惟被告於本院審理中坦認：我當時蹲下來想要拍攝並瞄準甲 如廁時，甲 的弟弟走過來，我嚇到而停止拍攝等語（本院卷第228頁），核與證人即甲 之弟於警詢中證稱：我當時聽到姊姊跟老師說要去上廁所，我剛好也去上廁所，那時候看到老師拿一塊黑色的布，因為女生廁所門有縫隙，老師拿那塊黑布是用來遮縫隙的，我走過去時看到老師剛好拿著相機，利用黑布上的洞對著裡面拍，我經過老師旁邊時他嚇了一跳，老師原本側身微蹲要將視線對準相機鏡頭，瞬間恢復站立的樣子，想要把相機擋住，我們當下都沒有講話，我就去上廁所了等語（偵卷一第22頁）；於偵查中證稱：姐姐跟被告說他要上廁所，我剛好也要去，因為廁所門有縫隙，我看到被告拿一塊黑色的布，拿相機抵在門縫上，我經過的時候被告有點嚇到，有想要去遮擋那個相機，當時我姐姐正在裡面上廁所等語（偵卷一第59頁）相符，亦核與證人甲 於偵查中證稱：我弟弟跟我說他有看到被告拿一台相機從門縫拍我上廁所等語（偵卷一第58頁反面）大抵相符，且扣案之記憶卡、相機或電腦主機確實並無甲 如廁之電子訊號，堪認被告上開所述已著手拍攝甲 如廁畫面，然因甲 之弟經過而未遂等語，尚堪採信。

　㈢關於強制猥褻甲 部分，被告雖辯稱：沒有感覺到甲 有反對的動作等語，惟查：

　⒈甲 於警詢中證稱：被告走到我的後面，先按我的肩膀，然後就把手伸進褲子裡摸我的內褲，另一隻手在教別人，其他3個學生（包含弟弟）都坐在我對面，而且那個桌子很高，在我胸部下面，我那時候很小聲說：「老師摸我的內褲」，一邊用手比尿尿的地方，弟弟就只有回我：「不要吵了，趕快畫畫」，後來我跟老師說：「我要休息了」，被告才把手拿出來，之後我跟被告說要去上廁所。我不知道被告摸多久，感覺很久，我當時正在畫房子，從第一間房子畫到第二間房子，我當下很害怕有跟弟弟求助，我當時不敢喊叫或反抗。我是穿運動褲，被告摸我陰部時，他跟我坐在同一張椅子上，我坐的比較前面，被告坐在椅子後段，我覺得弟弟有看到我求助（甲 以食指比著下體方向，無法確定弟弟有無讀懂求助訊息）。我跟被告坐同一張椅子，椅子沒有靠背，被告就直接跨坐在我的後面，我坐在他兩條大腿的中間等語（偵卷一第13頁、第17頁反面）；於偵查中證稱：被告在教室上課時摸我尿尿的地方，被告把手伸進來我的褲子裡面，我弟弟在場，我沒有把被告的手推開，因為當時我在畫畫，我當下在教室時有用手比給我弟弟看，有小聲的跟弟弟講，我弟弟就說不要自言自語，摸的時間蠻長的，摸到我說我想要上廁所，被告就跟我一起去廁所等語（偵卷一第58頁正反面）；於本院審理中證稱：被告在教室摸我尿尿的地方，當時教室有我弟弟跟其他同學，被告在摸我時，沒有詢問過可否摸我，被告是在未經過我的同意下摸我的，我被摸的感覺很癢、很不舒服，因為我很怕，所以我沒有馬上跟被告說我覺得很不舒服，我記得被告摸很久，因為我要去上廁所，被告才停下來，被告在摸我時，我用腳用力推被告的腳1次，我偵查時跟檢察官回答我沒有把被告的手推開，因為我當時在畫畫是真的，被告在摸我時，我有用腳推被告，沒有用手把被告的手推開等語（本院卷第217-221頁），甲 對於上開被侵犯之時間、地點、方式及情形等各節，非僅證述清楚明確，針對構成要件基本事實始終證述一致，若非甲 親身經歷，應無法清楚描述相關過程。雖甲 於警詢及偵查時均未曾證稱有用腳推被告之腳之情，然甲 於警詢時即已有證稱：被告與其同坐一張椅子，被告跨坐在其後面，使其坐在被告兩條大腿中間，則甲 遭被告摸陰部時，曾以腳推被告之腳1次之證述並非不可能，衡酌被告係甲 之畫畫老師，平日相處融洽，以甲 之年紀，衡情應無任意杜撰案發經過之可能，堪認甲 上開所證有以腳推被告之腳之肢體排拒動作，並非虛妄。

　⒉復依證人即甲 之弟於警詢中證稱：「甲 被摸陰部時我在場，我當時在畫畫，沒有看到什麼，但是甲 一直嘰嘰喳喳，我跟她說：妳不要自言自語」等語（偵卷一第21頁反面）；偵查中證稱：「(問：有無曾經在上課時，你姐姐有比她的下面這個動作，或者跟你講什麼？)我當時以為她在自言自語，在畫畫課的時候」等語（偵卷一第58頁反面-59頁），是甲 之弟固未見到被告手摸甲 陰部之動作，然確實看到甲 有異於平常之舉動，一直要跟他說些什麼，足堪佐證甲 上開所述曾向其弟求助等語實在。

　⒊衡酌甲 於案發時僅12歲，尚屬懵懂無知，其生理及心理俱未發育，生理上無性功能之反應，心理上亦無全面之性認知與需求，尚不了解兩性間猥褻之真正意義，實無同意或拒絕被告為猥褻行為之能力，再參酌甲 上開證述表示當時很害怕，但亦已鼓足勇氣向在場的弟弟求助，且用腳推被告腳1次，顯然已非「合意」，自難僅以甲 並未明示反對，並未口頭推辭、言語制止或為有效（強度大到足以讓被告察覺）之肢體排拒行為，遽認被告之舉動並未違反甲 之意願。

　㈣綜上，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，均應予依法論科。　　　

二、論罪科刑：

　㈠新舊法比較

　　按刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法；該條規定所稱「行為後法律有變更者」，包括犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形。故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用。惟若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正內容與罪刑無關，僅為文字、文義之修正、條次之移列，或將原有實務見解及法理明文化等無關有利或不利於行為人之情形，則非屬上揭所稱之法律有變更，亦不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法。故行為後法律若有修正，不論是否涉及前揭法律變更，抑或僅係無關行為人有利或不利事項之修正，法院應綜合法律修正之具體內容，於理由內說明有無刑法第2條第1項所規定「行為後法律有變更」之情形及應適用之法律，始屬適法（最高法院107年度台上字第4438號判決意旨參照）。經查：

　⒈被告如附表編號1所示行為後，刑法第10條第8項於112年2月8日增訂公布，並自同年月10日起生效施行；刑法第10條第8項係增訂有關性影像之定義為：「稱性影像者，謂內容有下列各款之一之影像或電磁紀錄：一、第5項第1款或第2款之行為。二、性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位。三、以身體或器物接觸前款部位，而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。四、其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。」。參以立法院二讀會之立法說明，係『為明確規範性影像之定義，爰增訂第8項規定，說明如下：㈠第一款性影像，係指含有「以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為」、「以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為」之內容者。㈡第二款所稱「客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位」，指該身體隱私部位，依一般通常社會觀念足以引起性慾或羞恥而言，例如臀部、肛門等。㈢第三款所定「以身體或器物接觸前款部位」，例如以親吻、撫摸等方式或以器物接觸前開部位之內容，不論自己或他人所為者均屬之。㈣第四款規定「其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為」，例如其影像內容未如第一款或第三款行為清楚呈現「性器」或「足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位」，而係對該等部位以打馬賽克等方式遮掩、迴避，或因攝錄角度未能呈現，而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。』，因此刑法雖於112年1月7日修正新增第10條第8項之規定，惟此為定義性之說明，對被告並無有利或不利之情形，自應逕行適用新法。

　⒉被告如附表編號1所示行為後，兒童及少年性剝削防制條例第2條第1項第3款、第36條規定業經總統於112年2月15日以總統華總一義字第11200010181號令修正公布，並自同年月00日生效，修正前兒童及少年性剝削防制條例第2條第1項第3款原規定：「本條例所稱兒童或少年性剝削，係指下列行為之一：三、拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品。」，修正為「本條例所稱兒童或少年性剝削，指下列行為之一者：三、拍攝、製造、散布、播送、交付、公然陳列或販賣兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品。」，此部分修正係參考112年2月8日修正公布之刑法第10條增定第8項「性影像」之定義，「性影像」係指內容有下列各款之一之影像或電磁紀錄：「一、第五項第一款或第二款之行為（即以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。或以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為）。二、性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位。三、以身體或器物接觸前款部位，而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。四、其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。」，因修正前兒童及少年性剝削防制條例第2條第1項第3款所定兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，皆已為前述性影像之定義所涵蓋，為求一致性及必免掛一漏萬，故於兒童及少年性剝削防制條例亦同為修正。而修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項、第3項原規定：「拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金；以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。」，修正後規定「拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金；以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。」，由修正內容以觀，該條例第36條第1項、第3項之修正均係配合同條例第2條第1項第3款之文字修正，然並未實質擴大構成犯罪之行為態樣，亦未提高或降低法定刑度，其修正之結果不生有利或不利於行為人之情形，非屬法律變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法。

　㈡按兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第3項所列之罪，依其文義及體系解釋，乃依行為人對被害人施加手段之強弱，以及被害人自主意願之法益侵害高低程度之不同，而予以罪責相稱之不同法定刑，並於同條例第43條第1項及第2項規定減輕或免除其刑之適當調節機制以資衡平，為層級化規範，使規範密度周全，以達保障兒童及少年權益之立法目的，並符罪刑相當原則、比例原則之憲法要求。故其第1項規定拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品（以下合稱「性影像」）之罪，屬基本規定，凡行為人於未滿18歲之人知情同意而為拍攝、製造性交或猥褻行為之性影像均屬之。倘行為人採行積極之手段，以招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，促成兒童或少年合意被拍攝、製造性交或猥褻行為之性影像者，則合致於第2項之規定。惟若行為人採行之手段，以達強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法而為之者，則屬該條第3項之罪，該罪之「違反本人意願之方法」，係指其所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言，且不以類似於所列舉之方法為必要，祇要其所為具有壓制或妨礙被害人意思自由之作用，或被害人意思決定過程，因行為人之行為而發生瑕疵者，即合於「違反本人意願之方法」之要件。況為了保護兒童及少年免於成為色情影像拍攝對象，以維護兒童及少年身心健全發展之普世價值，契合具內國法效力之兒童權利公約第19條第1項規定：「簽約國應採取一切適當之立法、行政、社會與教育措施，保護兒童（該公約所稱『兒童』係指未滿18歲之人）……不受到任何形式之身心暴力、傷害或虐待、疏忽或疏失、不當對待或剝削，包括性虐待」之旨，及符合我國為了保護兒童及少年身心健全發展，防制兒童及少年成為性交易或拍攝性影像之對象，特別制定現行兒童及少年性剝削防制條例之立法目的，解釋本條項所指「違反本人意願之方法」之意涵，亦即兒童及少年被人拍攝性交或猥褻行為之性影像時，處於不知被拍攝之狀態，致使無法對於被拍攝行為表達反對之意思，實已剝奪兒童及少年是否同意被拍攝性交或猥褻行為影像之選擇自由。再從法律對於兒童及少年身心健康發展應特別加以保護之觀點，以前述隱匿而不告知之方式，偷拍或竊錄兒童及少年性交或猥褻行為之性影像，顯然具有妨礙兒童及少年意思決定之作用，無異壓抑兒童及少年之意願，而使其等形同被迫而遭受偷拍性交或猥褻行為性影像之結果，自屬本條項「違反本人意願之方法」（最高法院111年度台上字第1838號判決意旨參照）。查，被告就犯罪事實一之㈠、㈡後段（即附表編號1-6）部分所為，均係乘被害人甲 、C女、E女、G女如廁之際，偷拍其等如廁時裸露下體之足以引起性慾之身體隱私部位，顯係利用被害人毫無所悉，亦無從對於被拍攝如廁影像行為表達反對之意思之情況下所為，實際上已剝奪被害人「同意被拍攝性影像與否」之選擇自由，而壓抑被害人之意願，使其等被迫遭受偷拍，自應構成兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以違反本人意願之方法使兒童（C女、E女、G女）、少年（甲 ）被拍攝性影像罪。況由彌封卷內之C女、E女、G女之如廁之電子紀錄翻拍照片可見，其等眼睛並無直視鏡頭之情形，顯見其等均不知悉遭偷拍，而被害人甲 亦是其弟弟事後告知始知悉遭被告偷拍如廁之畫面，足證被害人均係因遭被告偷拍，才無法當場為反對之表示，被告之拍攝行為實已違反被害人之意願，故辯護人為被告辯護以：被告就事實欄一㈠、㈡後段（即附表編號1-6）部分僅構成違反兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝兒童性影像罪云云，顯不足採。

　㈢次按，刑法第221條（第224條）強制性交（強制猥褻）之手段，所舉「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法」，其中「強暴、脅迫」，係指對人之身體或心理施以強制力，以妨害被害人之意思自由為已足，不以致被害人不能抗拒之程度為必要。至「其他違反其意願之方法」，則係指強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，不以上揭列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術相當之強制方法為必要。倘被害人既已明示反對、口頭推辭、言語制止、肢體排拒，行為人猶然進行，即非「合意」，而該當於「以違反被害人意願之方法」。尤其被害人係未滿14歲者，參照聯合國「兒童權利公約」第19條第1項規定之意旨、「公民與政治權利國際公約」第24條第1項、「經濟社會文化權利國際公約」第10條第3項及上開後二公約施行法第2條等規定，應依保護未滿14歲被害人之角度而為解釋。倘或被害人係7歲以上未滿14歲者，而被告與被害人係合意而為性交，固應論以刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪；惟若被害人係未滿7歲者或被告與7歲以上、未滿14歲之被害人非合意而為性交、猥褻行為，即應評價為妨害其「性自主決定」之意思，而該當於前揭所稱「違反意願之方法」。查，被害人甲 於事實欄一、㈡前段所載時間年僅12歲，為未滿14歲之人，尚屬懵懂無知，其生理及心理俱未發育，生理上無性功能之反應，心理上亦無全面之性認知與需求，尚不了解兩性間猥褻之真正意義，實無同意或拒絕被告為猥褻行為之能力，參酌甲 於案發時有向在場之胞弟求助，且用腳推被告腳1次之肢體排拒動作，業如前述，堪認被告上開猥褻行為係以違反被害人甲 意願之方法而為，自應認係強制猥褻犯行。

　㈣是核被告就事實欄一、㈠所為（即附表編號1至5），均係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以違反本人意願之方法使兒童被拍攝性影像罪；核被告就事實欄一、㈡後段所為（即附表編號6），係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第5項、第3項之以違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像未遂罪；核被告就事實欄一、㈡前段所為，係犯刑法第224條之1、第222條第1項第2款之對未滿14歲女子犯強制猥褻罪。又兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以違反本人意願之方法使少年或兒童被拍攝性影像罪，係以被害人為兒童或少年為其處法之特殊要件，即該等規定是被害人為兒童或少年所設之特別處罰規定，而刑法第224條之1（有同法第222條第1項第2款情形）係對被害人為未滿14歲之人所設之特別處罰規定，自均無再適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定加重其刑之必要，附此敘明。起訴書認被告就事實欄一、㈠、㈡後段所為，均係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝、製造兒童或少年之性影像罪，容有未洽，惟其社會基本事實同一，並經本院踐行告知罪名程序（本院卷第231頁）後，予以檢察官、被告及辯護人辯論，業已保障被告之防禦權，爰依變更起訴法條予以審理。

　㈤臺灣新北地方檢察署檢察官113年度偵字第39316號移送併辦與本案犯罪事實同一，應併予審理，附此敘明。

　㈥被告所犯上開各罪（共7罪），犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。　　

　㈦被告就事實欄一、㈡後段所為，已著手拍攝甲 如廁行為，然未遂，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

　㈧爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為成年人，明知被害人年紀均甚為幼小，竟為逞一己性慾，利用開設補習班之便，拍攝被害人如廁之畫面，並對未滿14歲之甲 為強制猥褻行為，造成年幼甲 之身心遭受重創，嚴重影響被害人之人格及身心健全發展，所為甚屬不該，再考量被告犯罪之動機、目的、手段、所生損害，除否認對甲 為猥褻行為時係違反甲 之意願外，其餘犯行均坦承不諱之態度，及被害人家屬均不願與被告和解，未能得到被害人家屬之諒解等情，兼衡被告自述高職畢業之智識程度、經濟狀況勉持（本院卷第233頁），及告訴人對於刑度之意見（本院卷第233-235頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

　㈨定應執行刑：

　　按刑罰之科處，應以行為人之責任為基礎，考量人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係以刑度增加而生加乘效果，而非等比方式增加，如以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能，故透過定應執行刑，採限制加重原則，授權法官綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、各罪彼此間之關聯性（例如數罪犯罪時間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）、數罪所反應被告人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性等，妥適裁量最終具體應實現之刑罰，以符罪責相當之要求。因此，法院於酌定執行刑時，應體察法律恤刑之目的，為妥適之裁量，俾符合實質平等原則（最高法院105年度台抗字第626號裁定意旨參照）。查被告就上開拍攝C女、E女、G女、甲 如廁時裸露下體之性影像犯行，分別係在111年至113年間所實施，固屬侵害不同人之法益，然行為態樣、手段、動機均完全相同，責任非難重複之程度顯然較高，且強制猥褻甲 與拍攝甲 性影像之犯行時間係於同一日相隔不久所實施，侵害法益亦屬於同一人，再審酌被告所犯數罪所反應被告人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性等，如以實質累加之方式定應執行刑，處罰之刑度恐將超過其行為之不法內涵與罪責程度，爰基於罪責相當之要求，於刑法第51條第5款所定之外部性界限內，綜合評價各罪類型、關係、法益侵害之整體效果，考量犯罪人個人特質，及以比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則為內涵之內部性界限，為適度反應被告整體犯罪行為之不法與罪責程度及對渠等施以矯正之必要性，定其應執行刑如主文所示。

三、沒收：

　　按刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，而修正後刑法第2條第2項之規定，乃係關於沒收新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於105年7月1日後，如有涉及比較沒收新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2條第2項規定，適用裁判時之法律。查被告如附表編號1所示行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第7項於112年2月15日經總統以華總一義字第11200010181號令修正公布，並於同月17日生效施行，修正後之兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定：「第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」、同條第7項規定：「拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限」。

　⒈查113年3月31日扣案之2張記憶卡（分別為Trascend8GB及SanDisk 64GB）儲存拍攝如附表編號1至5所示兒童性影像，硬碟共3臺則儲存不詳女童裸露私處之猥褻照片（分別於113年3月31日及同年4月24日搜索扣得）乙節，有新北市政府警察局永和分局113年4月13日、113年6月6日數位證物勘察報告在卷可參（彌封卷第26-71頁），則扣案之硬碟3臺及記憶卡2張均屬於兒童性影像之附著物，不問屬於犯罪行為人與否，應與其內之兒童性影像併依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項之規定，宣告沒收。又依照上開數位證物勘察報告所載，上開兒童性影像是以Panasonic DC-LX100M2數位相機所拍攝，此有扣押物品目錄表2份（偵卷一第34頁、偵卷二第17頁）及數位證物勘察報告在卷可證，被告於警詢中坦承：也是用Panasonic DC-LX100M2數位相機拍攝甲 如廁畫面，因為摔壞，業已丟棄，故未能為警扣案等語（偵卷二第8頁反面），是Panasonic DC-LX100M2數位相機係被告所有用以供本案犯罪所用之物，應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第7項前段規定宣告沒收，並依刑法第38條第4項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。卷內既無證據證明扣案之Panasonic-DXC-LX7或FUJIFILM(型號：S9500)數位相機含記憶卡1張有用以供犯罪使用或儲存性影像，不予宣告沒收。

　⒉113年3月31日扣案之motorola及oppo A57手機及113年4月24日扣案之Redmi手機1支雖均係被告所有，業經被告於本院審理中供陳明確（本院卷第225頁），但無證據證明被告有用以拍攝兒童或少年性影像，爰不予宣告沒收。

　⒊113年4月24日扣案之電腦主機1部雖為被告所有（本院卷第225頁），然並無證據足資證明為被告用以儲存兒童或少年性影像之工具，亦無庸宣告沒收。

　⒋扣案之美術作品2張係被告所有，供作為拍攝被害人如廁畫面使用，自應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第7項之規定，宣告沒收。

　⒌學生出席表8張僅為證明被告犯罪之證據，毋庸宣告沒收。

　⒍至於卷附之兒童性影像之紙本列印資料，僅係檢警為調查本案，於偵查中列印輸出供作附卷留存之證據使用，乃偵查中所衍生之物，非屬依法應予沒收之物，自均毋庸宣告沒收，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案由檢察官乙○○提起公訴及移送併辦，經檢察官陳璿伊到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　12　　日

　　　　　　　　　刑事第六庭　審判長法　官　樊季康

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　謝梨敏

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　葉逸如　

以上正本證明與原本無異。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　12　　日

兒童及少年性剝削防制條例第36條

拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。

招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。

以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。

意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。

前四項之未遂犯罰之。

第一項至第四項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。

中華民國刑法第224條

對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。

中華民國刑法第224條之1

犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。

附表