113年度侵訴字第163號

公  訴  人  臺灣新北地方檢察署檢察官

被      告  李慶彥

選任辯護人  劉興峯律師

輔  佐  人  李慶明

上列被告因妨害性自主等案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第47288號），本院判決如下：

甲○○犯如附表二主文欄所示之罪，各處如附表二主文欄所示之刑。應執行有期徒刑貳拾貳年。

如附表三所示之物均沒收。

甲○○在其位於新北市土城區之住處設立圍棋教室，並在其住處客廳及作為圍棋教室使用之房間內裝設監視器，且其明知如附表一所示被害人，均為未滿7歲或係7歲以上未滿12歲之兒童，對於性行為之概念未臻健全，而無同意或拒絕為性相關行為之自主判斷能力，竟各基於對未滿14歲之人為強制猥褻或成年人故意對兒童為性騷擾之犯意，分別為附表一所示行為，且同時在附表一所示被害兒童毫無所覺而無從表達反對意思之情況下，未經附表一所示被害兒童同意，而以上開客廳、房間內監視器作為拍攝工具，違反附表一所示被害兒童之意願，使附表一所示被害兒童被拍攝上開遭加重強制猥褻或性騷擾行為時之性影像。

一、認定事實所憑之證據及理由：

　　訊據被告甲○○坦承有為如附表一所示加重強制猥褻、成年人故意對兒童為性騷擾等行為，惟矢口否認有何以違反意願方法使兒童被拍攝性影像犯行，辯稱：其安裝監視器並沒有要拍攝性影像的意思云云。經查：

（一）被告分別有於附表一所示時間，對附表一所示被害人為附表一所示加重強制猥褻、性騷擾行為等情，經被告於警詢、偵訊、本院訊問、準備程序與審理時坦承不諱（偵卷第11至13、47至50、55至56、63至66、244至246頁，本院卷第30、82、368頁)，核與證人即附表一所示被害人及被害人父母於偵查中證述無訛（偵卷第14至27、81至98、101至106、108至131、161至162、165至169、173至174、176、181至182、186至189、193至194、196、201至202、204、209至210、212、217、220、225至227、231至233、239至240頁）；此外，並有新北市政府警察局婦幼警察隊職務報告、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及監視器錄影畫面擷圖在卷可稽（偵卷第2至5、132至156頁），暨如附表三編號1至3所示物品扣案可佐，故此部分之事實，堪予認定。

（二）關於以違反意願方法使兒童被拍攝性影像部分，被告雖以前詞為辯，然查：

　 1、按兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第3項所列之罪，依其文義及體系解釋，乃依行為人對被害人施加手段之強弱，以及被害人自主意願之法益侵害高低程度之不同，而予以罪責相稱之不同法定刑，並於同條例第43條第1項及第2項規定減輕或免除其刑之適當調節機制以資衡平，為層級化規範，使規範密度周全，以達保障兒童及少年權益之立法目的，並符罪刑相當原則、比例原則之憲法要求。故其第1項規定拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品（以下合稱「性影像」）之罪，屬基本規定，凡行為人於未滿18歲之人知情同意而為拍攝、製造性交或猥褻行為之性影像均屬之。倘行為人採行積極之手段，以招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，促成兒童或少年合意被拍攝、製造性交或猥褻行為之性影像者，則合致於第2項之規定。惟若行為人採行之手段，以達強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法而為之者，則屬該條第3項之罪，該罪之「違反本人意願之方法」，係指其所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言，且不以類似於所列舉之方法為必要，祇要其所為具有壓制或妨礙被害人意思自由之作用，或被害人意思決定過程，因行為人之行為而發生瑕疵者，即合於「違反本人意願之方法」之要件。況為了保護兒童及少年免於成為色情影像拍攝對象，以維護兒童及少年身心健全發展之普世價值，契合具內國法效力之兒童權利公約第19條第1項規定：「簽約國應採取一切適當之立法、行政、社會與教育措施，保護兒童（該公約所稱『兒童』係指未滿18歲之人）……不受到任何形式之身心暴力、傷害或虐待、疏忽或疏失、不當對待或剝削，包括性虐待」之旨，及符合我國為了保護兒童及少年身心健全發展，防制兒童及少年成為性交易或拍攝性影像之對象，特別制定現行兒童及少年性剝削防制條例之立法目的，解釋本條項所指「違反本人意願之方法」之意涵，亦即兒童及少年被人拍攝性交或猥褻行為之性影像時，處於不知被拍攝之狀態，致使無法對於被拍攝行為表達反對之意思，實已剝奪兒童及少年是否同意被拍攝性交或猥褻行為影像之選擇自由。再從法律對於兒童及少年身心健康發展應特別加以保護之觀點，以前述隱匿而不告知之方式，偷拍或竊錄兒童及少年性交或猥褻行為之性影像，顯然具有妨礙兒童及少年意思決定之作用，無異壓抑兒童及少年之意願，而使其等形同被迫而遭受偷拍性交或猥褻行為性影像之結果，自屬本條項「違反本人意願之方法」（最高法院111年度台上字第1838號、第3725號判決意旨參照）。

　 2、查被告在其開設圍棋教室所在之住處客廳、教室內各安裝監視器，於附表一所示被害兒童不知情之情形下，以監視器拍攝渠等遭被告為強制猥褻或性騷擾行為時之性影像，如附表一所示被害兒童既均係處於不知被拍攝、而無法對拍攝行為表達反對之狀態，顯已壓抑各該被害兒童之意願，而使渠等形同被迫而遭受偷拍性影像之結果，則依前揭說明，應認屬違反各該被害兒童本人意願之方法，而該當兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之構成要件，至為灼然。

　 3、被告雖辯稱其安裝監視器並無拍攝性影像之意云云。然查，就裝設監視器之用意為何，被告於初次警詢時先稱：在教室內裝監視器是為了看學生的狀況云云（偵卷第11頁），然於第2次警詢時則稱：裝監視器是為了拍其上課內容，不是要拍被害人云云（偵卷第66頁），則其就安裝監視器之目的為何，前後說詞已有不同，難以盡信。況且，衡諸常情，一般人裝設監視器僅在觀察側錄環境有無危險或實害發生，且因監視器乃長時間連續錄影，錄得影像檔案龐大，若未遇有特殊情事，亦不會特別將監視器檔案拷貝留存，而會任令新錄影資料覆蓋舊檔案循環使用監視器記憶卡。然依被告於警詢時所自承：其會將監視器畫面儲存於扣案筆記型電腦內等語（偵卷第66頁），本案檢警亦係自被告扣案之記憶卡查得本案被害兒童性影像（偵卷第2頁背面），且扣案被害兒童遭監視器錄影之檔案自110年4月24日起至113年8月31日止，長達3年餘之期間，此等監視器錄影檔案眾多、資料龐大，則由被告刻意將監視器檔案拷貝儲存於電腦及保留記憶卡，持續留存該等性影像而未刪除，顯然可見被告裝設監視器之目的即係為拍攝、保留上開性影像無疑，此由本件監視器拍攝角度固定，且被害人多有遭被告拉至監視器鏡頭前方，或被害人身體正面面對監視器畫面之情形益可證之，被告空言辯稱其沒有要拍攝之意云云，顯屬卸責之詞，不足採信。況且，被告既然明知其已有裝設監視器，其即可取得拍攝性影像之結果，縱然該監視器同時具有攝錄其上課情形或兒童狀況等功能，亦不影響其可藉此監視器產生使兒童被拍攝性影像之結果，故被告所為確有該當違反兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項罪名，至為顯然。

（三）綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，皆應依法論科。

二、論罪科刑：

（一）新舊法比較：　 

　　　被告為附表一編號1、2（1）至（2）、3（1）至（20）、4（1）、5、6（1）至（5）、7（1）至（5）、8至12所示行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定曾於112年2月15日修正公布，並於000年0月00日生效施行（下稱第1次修正），再於113年8月7日修正公布，及於000年0月0日生效施行（下稱第2次修正），於第1次修正前原規定：「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」，第1次修正後規定為：「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」；第2次修正後則規定：「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」，稽諸上開2次修正僅係將各該定義予以精簡並明確化，而屬文字用語之修正，並無改變構成要件實質內容，亦未變更法定刑，且第1次修正增列犯罪行為客體「語音」及第2次修正增訂「無故重製」之犯罪行為類型，均與被告所為本案犯行無涉，自不生新舊法比較之問題，應逕行適用裁判時之法律。

（二）核被告就附表一編號1（1）、（3）至（8）及編號2至12所為，均係犯刑法第224條之1、第222條第1項第2款對未滿14歲之男女犯強制猥褻罪、兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項以違反本人意願之方法使兒童被拍攝性影像罪；就附表一編號1（2）所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、性騷擾防治法第25條第1項之成年人故意對兒童犯性騷擾罪、兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項以違反本人意願之方法使兒童被拍攝性影像罪。被告以違反本人意願之方法使兒童被拍攝性影像，同時對未滿14歲之男女為強制猥褻或成年人故意對兒童為性騷擾犯行，所為具有行為局部同一性，各應評價為法律概念之一行為，是其上開所為均係以一行為同時觸犯2罪名，皆為想像競合犯，各從一重之以違反本人意願之方法使兒童被拍攝性影像罪處斷。又本件起訴書雖僅記載被告對附表一所示被害人為強制猥褻或性騷擾行為，漏論兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之犯行，然被告違反附表一所示被害人意願而使渠等被拍攝性影像犯行，與其所犯上開加重強制猥褻、成年人對兒童為性騷擾犯行，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，已如前述，本院自得併予審理（本院已補充諭知罪名，予被告及其辯護人防禦之機會，見本院卷第362、368頁）。又被告就附表一所為共64次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（三）爰以行為人責任為基礎，審酌被告前已有加重強制猥褻之前科紀錄，經法院判刑確定而於103年6月5日執行完畢，卻仍不思悔改，且其明知附表一所示被害人於其行為時均為年僅5歲至10歲之兒童，竟為滿足一己之性慾，對附表一所示被害人為強制猥褻或性騷擾行為，並以監視器攝錄前述性影像，侵害附表一所示被害人之性自主決定及性隱私資訊權，對於被害兒童之身心健全發展產生嚴重負面影響，被告所為實屬不該，應予嚴懲，再考量被告於本院審理期間雖稱有賠償被害人之意，然僅與附表一編號8、9所示被害人父母調解成立，其餘被害人則均未達成調解或和解，且就已調解成立部分，亦僅各賠付部分款項後即不再賠償等情（本院卷第131至132、187至188、374頁），且就所涉違反兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項罪名部分，亦未能坦白承認，難認被告於犯罪後已真誠悔悟並盡力賠償所造成之損害，再考量被告本案犯罪之動機、目的、手段、所生損害，及其智識程度與家庭經濟生活狀況、被害人父母對本案之意見等一切情狀，分別量處如附表二主文欄所示之刑。再審酌被告本案犯罪期間、次數、情節及整體犯罪非難評價等總體情狀，定其應執行刑如主文所示。

三、沒收部分：

（二）經查，扣案如附表三編號1至3所示筆記型電腦（含充電線）1台、小米監視器（含記憶卡1張）1台及記憶卡3張，為被告所有供其拍攝本案性影像所用，或屬儲存性影像所用之設備而為性影像之附著物（偵卷第66頁），均應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第7項前段規定，宣告沒收。

（三）又就附表一所示被害兒童被拍攝之性影像部分，基於兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定及保護兒童免於遭受任何形式之性剝削、保護兒童身心健全發展之意旨，再考量現今科技電子訊號儲存方式多元，故基於保護被害人立場，避免日後有流出之情形，在本案性影像尚乏證據證明除附著於上開筆記型電腦、監視器記憶卡以外，已完全滅失之情形下，就本案兒童性影像，均應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定全數宣告沒收。

（四）至其餘扣案之物，則無證據證明與被告本案犯罪相關，爰均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官邱蓓真到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　12　　日

　　　　　　　　　刑事第十一庭　　審判長法　官　楊筑婷

　　　　　　　　  

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 　 法　官　廣于霙

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 　  

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 　 法　官　陳佳妤 

上列正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提

出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理

由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送

上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　范喬瑩

中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　19　　日

附錄本案論罪科刑法條全文：

兒童及少年性剝削防制條例第36條

拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以上1百萬元以下罰金。

招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。

前四項之未遂犯罰之。

第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。

中華民國刑法第224條之1

犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。

中華民國刑法第222條

犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：

一、二人以上共同犯之。

二、對未滿十四歲之男女犯之。

三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。

四、以藥劑犯之。

五、對被害人施以凌虐。

六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之。

七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之。

八、攜帶兇器犯之。

九、對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、電磁紀錄。

前項之未遂犯罰之。

性騷擾防治法第25條

意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者，處2年以下有期徒刑、拘役或併科新臺幣10萬元以下罰金；利用第2條第2項之權勢或機會而犯之者，加重其刑至二分之一。

前項之罪，須告訴乃論。

【附表一】

【附表二】

【附表三】