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113年度訴字第496號

公  訴  人  臺灣新北地方檢察署檢察官

被      告  張博智

                    

　　　　　　　　　　

選任辯護人  王立中法扶律師

上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第76979號、113年度偵字第27861號、113年度偵字第9885號、113年度偵字第11770號、113年度偵字第15974號），本院判決如下：

張博智犯附表二編號2、5至11、13至15、17所示之罪，各處如附表二編號2、5至11、13至15、17所示之刑及沒收。應執行有期徒刑伍年陸月。

張博智被訴附表二編號1、3、4、12、16所示之罪均無罪。

一、「四海幫海青堂」（下稱海青堂）因貪圖販賣毒品所得之不法利益，建立通訊軟體TELEGRAM群組，由暱稱「藥效在走」、「順水」主持、操縱、指揮，以實施販賣第三級毒品罪行，而組成具有持續性及牟利性之有結構性犯罪組織，持續以販賣毒品方式牟利。張博智於民國112年4月間某日加入後迄於112年9月間入伍服役止，基於參與犯罪組織之犯意，明知愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，不得販賣，仍意圖營利，與「順水」共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，受「順水」之指揮，於附表二編號2、5至11、13至15、17所示之時地，以附表二所示之價格、數量，販賣愷他命予顏豪毅，從中賺取報酬。

二、案經臺北市政府警察局中正第一分局及臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

甲、有罪部分

一、本判決所引用具傳聞性質之證據資料，檢察官、被告張博智及辯護人均同意有證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議（本院卷一第346頁、卷二第281至287頁），並經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，認該等傳聞證據均具有證據能力。

二、上揭參與犯罪組織及如附表二編號2、5至11、13至15、17所示販賣第三級毒品之犯罪事實，業據被告張博智於偵查及本院中坦承不諱，核與證人顏豪毅於警詢及偵查中證述大致相符，並有如附件所示之證據資料附卷可證，及如附表B所示之手機2支扣案可證。綜上所述，被告張博智前揭任意性自白核與事實相符，可以採信。本案事證明確，被告張博智犯行均堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑　　　

　㈠核被告張博智就附表二編號2、5至11、13至15、17所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪(共12罪)。其如附表二編號2所示之販賣第三級毒品犯行，係首次繫屬於法院，是其此部分之犯行另犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪。

　㈡被告張博智就附表二編號2、5至11、13至15、17販賣第三級毒品犯行，與「順水」具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

　㈢被告張博智意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣第三級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。其就附表二編號2部分，所犯參與犯罪組織及販賣第三級毒品犯行之目的單一，行為有部分重疊合致，屬想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪處斷。

　㈣被告張博智所犯上開各罪（共12罪），犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

　㈤刑之加重減輕

　⒈被告張博智就所犯毒品危害防制條例第4條之罪，於偵查及歷次審判中均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。

　⒉想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內(最高法院108年度台上字第4405、4408號判決要旨)。被告張博智就所犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，於偵查及審判中均自白犯罪，符合同條例第8條第1項後段減輕其刑之規定，雖此部分之罪係屬想像競合犯其中之輕罪，惟本院於後述量刑審酌時仍當一併衡酌上開減輕其刑事由。

　⒊毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」須因被告詳實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查犯罪職權之公務員知悉而對該毒品來源發動偵查或調查，並因而查獲與被告被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯之毒品來源，始得適用上開規定減免其刑。被告張博智雖主張其毒品來源「順水」真實身分為顏浩宇，然顏浩宇已分別出境柬埔寨，迄今未回，故未緝獲到案，有臺北市政府警察局刑事警察大隊113年7月3日北市警刑大三字第1133009452號函暨附件及入出境資訊連結作業查詢結果2紙附卷可參，依卷內事證，難以逕認顏浩宇即為被告張博智本案之毒品來源，尚無從依毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑。

　⒋按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例意旨參照）。而同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大宗運輸者，亦有中、小之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，本案被告張博智所為固有非是，但其年紀尚輕，因遭海青堂幫派吸收利用從事販賣毒品犯行，各次販賣毒品金額、數量不多，犯罪情節難與大盤或中盤毒梟者相提併論，犯後坦承犯行，認以販賣第三級毒品之法定刑，縱依前開規定減輕其刑，其法定最低刑度仍嫌過重，堪認被告上開犯行之犯罪情狀客觀上足以引起一般同情，有顯可憫恕之情形，爰依刑法第59條予以酌減其刑，並應依刑法第70條遞減之。

　㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告張博智明知第三級毒品愷他命係國家嚴厲查緝之毒品，不得任意販賣，且毒品具有高度之成癮性及濫用性，對身體健康有嚴重危害，竟仍貪圖販賣毒品之利益，擔任海青堂販毒組織之小蜜蜂，販賣毒品牟利，所為應予非難；兼衡其犯罪之動機、目的、手段，於偵查及審理中均坦承參與犯罪組織及販毒犯行，暨其於本院中自陳國中畢業、未婚、從事餐飲業之智識程度及家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並考量被告張博智所犯數罪反映出之人格特性、刑罰及定應執行刑之規範目的、所犯各罪間之關連性及所侵害之法益(附表二均販賣予同一購毒者顏豪毅)與整體非難評價等面向，定其應執行之刑，以示懲儆。

四、沒收

　㈠扣案如附表B編號1所示之手機，係海青堂販毒組織之工作機，用以與購毒者「夏天(冠)」(即證人顏豪毅)聯繫販賣愷他命；附表B編號2所示之手機雖被告所有，被告以該手機與毒品上游「順水」聯繫毒品補貨及拆帳等情，業據被告張博智於警詢中坦認不諱(同偵卷第136頁、第142至143頁)，並分別有前揭通訊軟體對話紀錄在卷可證，足認均為被告張博智本案販賣第三級毒品所用之物，不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。

　㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第1項分別定有明文。被告張博智於偵查中供稱：伊每週報酬約1萬元，但還是要看每週送的愷他命及咖啡包數量不同計算等語(同偵卷第318頁)，因卷內無相關證據足以證明被告張博智各次販賣毒品實際之犯罪所得數額為何，參照被告張博智之供述，依罪疑有利被告之估算方式，估計被告張博智每日薪資約1400元(10000元÷7天＝1428.6元/天)，上開金額未據扣案，應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收之，並依同條第3項規定於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

乙、無罪部分　　　

一、公訴意旨略以：被告張博智明知愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，不得販賣，仍意圖營利，與「順水」共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，受「順水」之指揮，於附表二編號1、3、4、12、16所示之時地，以附表二編號1、3、4、12、16所示之價格，販賣附表二編號1、3、4、12、16所示數量之愷他命予顏豪毅，從中賺取報酬。因認被告張博智涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌(共5罪)等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。

三、公訴人認被告張博智涉犯上開附表二編號1、3、4、12、16所示毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品之犯行，無非係以被告張博智於警詢、偵查中之自白、證人顏豪毅於警詢及偵查中之證述、被告之中國信託銀行帳號000-000000000000號帳戶之基本資料及112年1月3日至12月16日之交易明細表1份、被告iPhone8手機內與「夏天（冠）」（即證人顏豪毅）之通訊軟體對話紀錄1份為其主要論據。訊據被告張博智於本院中堅詞否認有何此部分販賣第三級毒品犯行，辯稱：該iPhone8手機為工作機，除伊之外還有其他人曾使用與證人顏豪毅聯繫，若該次購毒款項沒有匯入伊中國信託銀行帳戶，就不是伊去與顏豪毅交易等語(本院卷一第294至295頁)。其辯護人則以：被告張博智於警詢及偵查中均坦承犯罪，態度良好，因被告張博智與顏豪毅交易數次，衡情難以記憶詳細次數，請求調閱臺灣臺北地方法院112年度訴字第1341號卷宗及向臺北市政府警察局刑事警察大隊偵三隊調閱卷內對話記錄及對帳單之電子檔，查明被告張博智販賣次數等語(本院卷二第140至141頁)。

四、經查：

　㈠被告張博智於偵查中供稱：扣案手機(按即附表B編號1)內代號「五鼓雜糧」與「夏天」間之對話是交易毒品愷他命，但該扣案手機是公用機，與「夏天」聯絡使用的不只伊一人，如果是伊去，伊會留伊中國信託銀行帳號給對方匯款。伊坦承有附表二編號1、3、4、12、16所示販賣第三級毒品犯行等語(同偵卷第317頁反面)。然被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。被告張博智於本院中改口否認此部分犯嫌，自不能僅以被告張博智於偵查中之自白，為有罪判決之唯一證據。

　㈡經查，本案依起訴書犯罪事實之記載，海青堂之犯罪組織吸收被告張博智、同案被告莊侑翰、林均翰替其販毒牟利，由「藥效在走」、「順水」提供愷他命、咖啡包等毒品，交由被告張博智等人對外販售，由被告張博智等人與購毒者聯繫後、收取對價、記帳後再回帳給「藥效在走」、「順水」，該組織並以集團式、公司化運作，有複數人排班方式、駕駛特定之車號000-0000號(登記在同案被告莊侑翰名下)、BSK-6762(登記在同案被告陳秉成名下)進行毒品交易，且參酌被告張博智遭檢警查扣複如附表B所示之手機2支，其與購毒者「夏天」及上游「順水」之對話記錄分存於不同手機，堪認被告張博智供稱上開扣案之iPhone8手機為販毒集團工作機此節，當非不可採信。則縱上開iPhone8手機內留有附表二編號1、3、4、12、16所示「五鼓雜糧」與暱稱「夏天」之證人顏豪毅聯繫交易紀錄，亦難逕認前往販毒者即為被告張博智本人。

　㈢而附表二編號1、3、4、12、16所示毒品交易，經查並無證人顏豪毅以其本人、胞姊顏筱珍或配偶杜艷玲帳戶匯入被告張博智中國信託銀行帳號之交易紀錄。且就附表二編號1部分，「五鼓雜糧」是要求證人顏豪毅匯款至000-000000000000之帳戶(同偵卷第173頁反面)，該帳戶之申登人為訴外人王柏融(本院卷一第465頁、有販賣第三級毒品愷他命前科、現通緝中)；附表二編號3、4、12、16部分，證人顏豪毅於偵查中證稱：編號3、16部分是伊老婆杜艷玲下樓交付現金取貨、編號4、12是伊下樓交付現金給對方。對方派來的司機一直換人，且伊不想和對方碰面，就要對方丟信箱或派伊老婆下樓拿等語(同偵卷第293至294頁)。證人顏豪毅經本院於審理中傳喚、拘提均未到庭，無從就附表二編號1、3、4、12、16前往交付毒品者之身分進行詰問，自無從認定為被告張博智前往交易並向證人顏豪毅收取現金，或與該前往與證人顏豪毅交易收取現金者，與被告張博智間有何犯意聯絡或行為分擔，依罪疑惟輕原則，應為有利於被告張博智之認定。此部分卷證已明，辯護人聲請調查另案卷宗及電子檔等，均無必要，併此敘明。

五、綜上所述，本案就公訴意旨認被告張博智此部分販賣第三級毒品部分，僅有被告張博智於偵查中之單一自白，被告張博智於本院中改口否認犯罪，遍查卷內並無其他證據足以補強前揭自白與事實相符，尚難認已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。揆之首開說明，自應就此部分為無罪之諭知，以昭審慎。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條，判決如主文。

本案經檢察官蔣政寬提起公訴，檢察官王江濱、詹啟章到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　 114　年　　　1 　　月　　21　　日

　　　　　　　　　刑事第十九庭　審判長法　官　許博然

　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　洪韻婷

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　鄭芝宜

上列正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提

出上訴狀( 應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理

由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送

上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　張如菁

中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　23　　日

附錄本案論罪科刑法條全文：

組織犯罪防制條例第3條

發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。

以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：

一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。

二、配合辦理都市更新重建之處理程序。

三、購買商品或支付勞務報酬。

四、履行債務或接受債務協商之內容。

前項犯罪組織，不以現存者為必要。

以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同：

一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。

二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散。

第2項、前項第1款之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

【附表二：被告張博智販賣第三級毒品愷他命予顏豪毅部分】

 二、被告張博智

 （一）113.01.29警詢（新北檢113偵9885第133至134頁；另參113偵27861第74至75頁）

 （二）113.01.30警詢（新北檢113偵9885第135至146頁；另參113偵27861第76至87頁背面）

 （三）113.01.30偵訊-兼具結（新北檢113偵9885第317至321頁，結證第319至320頁背面；另參113偵15974第166至170頁）

 （四）113.01.30本院羈押訊問（新北檢113偵9885第332至333頁；另參113偵15974第173至174頁、新北院113聲羈82第29至31頁）

 （五）113.02.19警詢（新北檢113偵9885第368至369頁；另參113偵27861第116至117頁）

 （六）113.06.26本院準備（新北院113訴496第241至243頁）

 （七）113.07.17本院準備（新北院113訴496第335至349頁）

 （八）113.09.18審理【辯護人到】（新北院113訴496卷二第137至138頁）　　　 

 八、證人顏豪毅【向被告張博智購毒者】

 （一）113.01.29警詢（新北檢113偵9885第43至52頁；另參113偵9885第277至286頁、113偵27861第227至236頁）

 （二）113.01.29偵訊-兼具結（新北檢113偵9885第291至301頁）

 ◎起訴書犯罪事實㈡：被告張博智

 （一）張博智名下之中國信託銀行帳號000-000000000000號帳戶之基本資料及112年1月3日至12月16日之交易明細表1份（新北檢113偵9885第95至101頁）

 （二）被告張博智手機內之記事本備忘錄資料1份（新北檢113偵9885第147頁；另參113偵27861第91頁）

 （三）被告張博智與「順水」之通訊軟體對話紀錄1份（新北檢113偵9885第149至160頁、同卷第161至172頁；另參113偵27861第93至104頁）

 （四）被告張博智與「夏天（冠）」（即證人顏豪毅）之通訊軟體對話紀錄1份（新北檢113偵9885第173至183頁、同卷第184至194頁；另參113偵27861第105至115頁、第240至250頁）

 （五）臺北市政府警察局信義分局北市警信分刑字第1123002388號刑事案件報告書1份【被告張博智112年6月20日為警查獲毒品另案】（新北檢113偵9885第304至305頁；另參113偵27861第286至287頁）

 （六）臺北市政府警察局刑事警察大隊113年1月29日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺灣新北地方法院113年聲搜字212號搜索票各1份【受執行人張博智，扣得IPhone 8、IPhone 12行動電話各1支】、扣案物照片（新北檢113偵9885第127至131頁、第207頁）

 （七）臺北市政府警察局刑事警察大隊偵查第三隊偵辦莊侑翰等人涉嫌販賣毒品偵查報告（113年5月21日）1份（新北檢113偵27861第288至292頁背面）

 （八）中國信託商業銀行股份有限公司113年7月23日函及所附帳號戶名基本資料1份（新北院113訴496第391至395頁）

 （九）聯邦商業銀行商務管理部存匯集中作業科113年7月30日調閱資料回覆【帳號000000000000號戶名資料】（新北院113訴496第401頁）

 （十）中國信託商業銀行股份有限公司113年8月7日函及所附帳號戶名基本資料1份（新北院113訴496第463至465頁）

 （十一）張博智113年9月18日刑事調查證據聲請暨辯護意旨狀附之被告自述書影本2頁、被告工作照片及薪資轉帳紀錄影本共6頁（新北院113訴496卷二第145至152頁）