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113年度訴字第734號

公  訴  人  臺灣新北地方檢察署檢察官

被      告  張嘉哲

            楊邵銓

上列被告因違反組織犯罪防制條例等案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第33120、44526號），被告於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經合議庭裁定由受命法官依簡式審判程序獨任審理，判決如下：

一、張嘉哲犯如附表一編號2至63所示之罪，各處如附表編號2至63罪刑主文欄所示之刑。應執行有期徒刑參年。

二、楊邵銓犯如附表一編號1至63所示之罪，各處如附表編號1至63罪刑主文欄所示之刑。應執行有期徒刑參年貳月。

三、扣案如附表二編號1至4所示之物均沒收；未扣案之張嘉哲犯罪所得新臺幣捌萬元，楊邵銓犯罪所得新臺幣拾萬元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

一、證據能力部分：

　　本案被告張嘉哲、楊邵銓所犯係死刑、無期徒刑或最輕本刑為3年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件以外之罪，其等於準備程序期日就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官及被告張嘉哲、楊邵銓之意見後，經合議庭依刑事訴訟法第273條之1第1項規定裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。是本案之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，先予敘明。至組織犯罪防制條例第12條明定「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」本案關於證人之警詢筆錄，既非在檢察官或法官面前作成，依上述規定，自不得作為認定被告涉犯組織犯罪防制條例罪名之事證，是證人警詢筆錄於認定被告張嘉哲、楊邵銓違反組織犯罪防制條例罪名時並無證據能力。

二、犯罪事實及證據：

　　本案犯罪事實及證據，除證據部分補充「被告張嘉哲、楊邵銓於本院訊問、準備程序及審理中之自白（本院卷一第113至114、119、401、413、466頁，本院卷二第19、25、78頁）」外，其餘均引用如附件起訴書之記載。

㈠、新舊法比較：

 1、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2條第1項定有明文。

 2、查被告張嘉哲、楊邵銓行為後，詐欺犯罪危害防制條例於民國113年7月31日制定公布，並於同年0月0日生效施行：

⑴、其中第43條規定：「犯刑法第339條之4之罪，詐欺獲取之財物或財產上利益達新臺幣（下同）5百萬元者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科3千萬元以下罰金。因犯罪獲取之財物或財產上利益達1億元者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科3億元以下罰金」、第44條第1項規定：「犯刑法第339條之4第1項第2款之罪，有下列情形之一者，依該條項規定加重其刑2分之1；一、並犯同條項第1款、第3款或第4款之一。二、在中華民國領域外以供詐欺犯罪所用之設備，對於中華民國領域內之人犯之」，本案被告張嘉哲、楊邵銓行為後，刑法第339條之4之加重詐欺罪，在新制訂之詐欺犯罪危害防制條例生效施行後，其構成要件及刑度均未變更，而該條例所增訂之前揭加重條件，係就刑法第339條之4之罪，於有各該條之加重處罰事由時，予以加重處罰，係成立另一獨立之罪名，屬刑法分則加重之性質，此乃被告張嘉哲、楊邵銓行為時所無之處罰，自無新舊法比較之問題，而應依刑法第1條罪刑法定原則，無溯及既往予以適用之餘地（最高法院113年度台上字第3358號判決意旨參照）。

⑵、又被告張嘉哲、楊邵銓所犯刑法第339條之4第1項第2款之罪，為詐欺危害防制條例所定之詐欺犯罪，被告張嘉哲、楊邵銓就此部分犯行雖於偵查及審判中均自白，但並未自動繳交犯罪所得，自無從依上開條例第47條前段之規定減輕其刑。

㈡、法律說明：

 1、本案詐欺集團之成員除被告張嘉哲、楊邵銓外，尚有同案被告鄭兆宏、施均諺、何鈞豪、「路易十三」、「葡萄王」、「首座」及其他姓名年籍不詳之成年人，為3人以上無訛，且本案詐欺集團之分工為如起訴書犯罪事實欄一所示，足徵該組織縝密，分工精細，須投入相當成本及時間始能如此為之，顯非為立即實施犯罪而隨意組成，核屬組織犯罪條例第2條第1項所稱之犯罪組織無訛，又被告張嘉哲、楊邵銓負責上卡、退卡、測試門號人頭卡、儲值及依指示更換門號人頭卡，主觀上當知悉本案幕後為多人分工進行，則被告張嘉哲、楊邵銓犯行自該當參與犯罪組織罪。

 2、按加重詐欺罪，係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數之計算，核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益有所不同，審酌現今詐欺集團之成員皆係為欺罔他人，騙取財物，方參與以詐術為目的之犯罪組織。倘若行為人於參與詐欺犯罪組織之行為繼續中，先後多次為加重詐欺之行為，因參與犯罪組織罪為繼續犯，犯罪一直繼續進行，直至犯罪組織解散，或其脫離犯罪組織時，其犯行始行終結。故該參與犯罪組織與其後之多次加重詐欺之行為皆有所重合，然因行為人僅為一參與犯罪組織行為，侵害一社會法益，屬單純一罪，應僅就「該案中」與參與犯罪組織罪時間較為密切之首次加重詐欺犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其他之加重詐欺犯行，祗需單獨論罪科刑即可，無需再另論以參與犯罪組織罪，以避免重複評價。是如行為人於參與同一詐欺集團之多次加重詐欺行為，因部分犯行發覺在後或偵查階段之先後不同，肇致起訴後分由不同之法官審理，為裨益法院審理範圍明確、便於事實認定，即應以數案中「最先繫屬於法院之案件」為準，以「該案件」中之「首次」加重詐欺犯行與參與犯罪組織罪論以想像競合。縱該首次犯行非屬事實上之首次，亦因參與犯罪組織之繼續行為，已為該案中之首次犯行所包攝，該參與犯罪組織行為之評價已獲滿足，自不再重複於他次詐欺犯行中再次論罪，俾免於過度評價及悖於一事不再理原則。至於「另案」起訴之他次加重詐欺犯行，縱屬事實上之首次犯行，仍需單獨論以加重詐欺罪，以彰顯刑法對不同被害人財產保護之完整性，避免評價不足。又犯罪之著手，係指行為人基於犯罪之決意而開始實行密接或合於該罪構成要件之行為而言。而首次加重詐欺犯行，其時序之認定，自應以詐欺取財罪之著手時點為判斷標準；詐欺取財罪之著手起算時點，依一般社會通念，咸認行為人以詐欺取財之目的，向被害人施用詐術，傳遞與事實不符之資訊，使被害人陷於錯誤，致財產有被侵害之危險時，即屬詐欺取財罪構成要件行為之著手，並非以取得財物之先後順序為認定依據（最高法院109年度台上字第3945號判決意旨參照）。經查，被告張嘉哲如附表一編號2所示犯行，被告楊邵銓如附表一編號1所示犯行均係於113年8月26日繫屬於本院，有臺灣新北地方檢察署113年8月23日函上本院收狀戳章日期可查，在上開繫屬日以前，被告張嘉哲、楊邵銓均無其他因參與本案詐欺集團之加重詐欺行為經起訴而已繫屬於其他法院之案件，此有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，是被告張嘉哲、楊邵銓本案分別所犯如附表一編號2、1所示加重詐欺犯行，屬其等首次加重詐欺犯行，應與其等參與犯罪組織罪論以想像競合。

㈢、罪名：

 1、核被告張嘉哲如附表一編號2所為，被告楊邵銓如附表一編號1所為，均係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪。

 2、核被告張嘉哲如附表一編號3至63所為，被告楊邵銓如附表一編號2至63所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪。

㈣、共同正犯：

　　被告張嘉哲、楊邵銓就上開犯行，與同案被告鄭兆宏、「路易十三」、「葡萄王」、「首座」及其餘所屬詐欺集團成員間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈤、罪數：

 1、查被告張嘉哲所犯如附表一編號2所示、被告楊邵銓所犯如附表一編號1所示參與犯罪組織、三人以上共同詐欺取財之行為，各係基於單一之目的為之，且其等行為分別具有局部同一性，皆屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，均應依刑法第55條前段之規定，從一重論以三人以上共同詐欺取財罪。

 2、被告張嘉哲就如附表一編號2至63所示犯行，被告楊邵銓就如附表一編號1至63所示犯行，均犯意各別，行為互殊，並侵害不同人之財產法益，應予分論併罰。

㈥、至被告張嘉哲、楊邵銓就本案參與犯罪組織罪之部分，雖坦承犯行，本應依組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定減輕其刑，惟被告張嘉哲、楊邵銓所犯參與犯罪組織罪，屬想像競合犯其中之輕罪，被告張嘉哲、楊邵銓就本案犯行係從一重論以三人以上共同詐欺取財未遂罪，是就想像競合輕罪得減刑部分，於量刑時一併衡酌該部分減輕其刑事由，附此說明。

㈦、量刑審酌：

　　爰審酌被告張嘉哲、楊邵銓參與詐欺集團，除提供門號予詐欺集團使用外，尚負責架設DMT設備、上卡、退卡、測試門號人頭卡、儲值及依指示更換門號人頭卡，供詐欺集團得以使用難以追蹤之門號詐欺告訴人、被害人，使不法之徒得藉此輕易詐欺並取得財物，造成國家查緝犯罪受阻，並助長犯罪之猖獗，影響社會經濟秩序，危害金融安全，同時造成告訴人、被害人求償上之困難，其所生危害非輕，所為實值非難；惟考量被告張嘉哲、楊邵銓犯後坦承犯行，並與部分告訴人經本院調解成立（尚未開始履行調解條件），此有調解筆錄附卷可考（詳附表一所示），犯後態度非惡，及被告張嘉哲、楊邵銓於該詐欺集團之角色分工非居於主導或核心地位；復斟酌被告張嘉哲、楊邵銓犯罪之動機、目的、手段、素行（參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）、告訴人、被害人所受損失、被告張嘉哲、楊邵銓於本院審理中自述之教育程度、家庭生活經濟狀況（本院卷二第78頁，本院卷一第466頁）等一切情狀，分別量處如附表一罪刑主文欄所示之刑。並酌以被告張嘉哲、楊邵銓所犯各次三人以上共同詐欺取財犯行，分別係自113年3月、113年1月至同年6月間為之，時間接近，且係出於相同之犯罪動機，侵害同一種類法益，足見數罪對法益侵害之加重效應不大，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，考量因生命有限，刑罰對被告張嘉哲、楊邵銓造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告張嘉哲、楊邵銓行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。爰參酌上情，並就整體犯罪之非難評價等情綜合判斷，定其等應執行之刑如主文所示。

㈧、不予強制工作之說明：

　　按犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年，組織犯罪防制條例第3條第3項固定有明文，惟106年4月19日修正公布之組織犯罪防制條例第3條第3項規定：「犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年。」（嗣107年1月3日修正公布第3條，但本項並未修正）就受處分人之人身自由所為限制，違反憲法比例原則及憲法明顯區隔原則之要求，與憲法第8條保障人身自由之意旨不符，應自本解釋公布之日起失其效力，業經司法院大法官釋字第812號解釋在案。則就參與犯罪組織者，關於強制工作之規定，既經司法院大法官認定有違憲之情事，且自解釋公布之日起失其效力，本案自無從對被告張嘉哲、楊邵銓宣告強制工作。　

四、沒收：　　

㈠、扣案如附表二編號1、2所示之物，為被告張嘉哲犯本案詐欺犯行所用之物等情，業據其供述在卷（本院卷二第72頁），扣案如附表二編號3、4所示之物，為被告楊邵銓犯本案詐欺犯行所用之物等情，業據其供承在卷（本院卷一第460頁），核屬供被告張嘉哲、楊邵銓實行本案詐欺犯罪所用之物，均應依詐欺犯罪危害防制條例第48條第1項規定宣告沒收。

㈡、查被告張嘉哲因本案獲得8萬元之報酬一節，經被告張嘉哲供述在卷（本院卷一第114頁），被告楊邵銓因本案獲得10萬元之報酬一節，經被告楊邵銓供陳在卷（本院卷一第119頁），此分別為被告張嘉哲、楊邵銓之犯罪所得，且尚未實際賠付告訴人、被害人，亦未合法發還告訴人、被害人，應均依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢、至如附表二編號5、6所示之物，被告張嘉哲、楊邵銓均供稱與本案無關等語（本院卷二第72頁，本院卷一第460頁），卷內亦無證據證明該等扣案物與本案相關，爰不予宣告沒收，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳力平提起公訴，檢察官楊婉鈺到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　23　　日

　　　　　　　　　刑事第十四庭　法　官　鄭琬薇

上列正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提

出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理

由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送

上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳鴻慈

中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　23　　日

◎組織犯罪防制條例第3條第1項

發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。

◎中華民國刑法第339條之4

犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。

前項之未遂犯罰之。

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附件：

臺灣新北地方檢察署檢察官起訴書

三、核被告等5人所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪嫌；被告鄭兆宏另涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項前段指揮犯罪組織罪嫌；被告張嘉哲、楊邵銓、施均諺及何鈞豪另涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯罪組織罪嫌。被告等5人與「路易十三」、「葡萄王」、「首座」就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，請依共同正犯論處。被告鄭兆宏係以一行為觸犯三人以上共同犯詐欺取財及指揮犯罪組織罪，被告張嘉哲、楊邵銓、施均諺及何鈞豪均係以一行為觸犯三人以上共同犯詐欺取財及參與犯罪組織罪，均為想像競合犯，請依刑法第55條之規定，從一重之指揮犯罪組織、三人以上共同犯詐欺取財罪處斷。被告鄭兆宏上開81次，被告張嘉哲上開61次（附表二編號20-81）、被告楊邵銓上開62次（附表二編號19-81）、被告施均諺上開42次（附表二編號39-81）、被告何鈞豪上開19次（附表二編號62-81）加重詐欺罪嫌，犯意各別，行為互殊，請予分論併罰。被告鄭兆宏在本件犯罪行為中，屬於核心角色，請從重量刑，以資懲戒。扣案被告鄭兆宏所有手機8支、SIM卡2包、筆記本1本、預付卡申請書6本、VOS系統匯出資料光碟1片、筆記型電腦1台；張嘉哲之手機4支、SIM卡39張；被告楊邵銓之手機4支、DMT設備2台、電話卡1張；使用過SIM卡1袋、未使用過SIM卡46張、未使用過之預付卡5份、置放於DMT設備插槽上之SIM卡123張、路由器2台、DMT設備2台、DMT設備紙箱1盒、SIM卡孔對照表3個、被告施均諺手機1支、被告何鈞豪手機1支等物，係被告相互間及與詐騙集團成員聯繫所用，為供犯罪所用之物，且分別為被告等5人所有，請依刑法第38條第2項之規定，宣告沒收。被告之犯罪所得，倘於裁判前未能實際合法發還被害人，請依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，如於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，請依同條第3項規定追徵其價額。