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113年度金重訴字第1號

公  訴  人  臺灣新北地方檢察署檢察官

被      告  徐明燈

選任辯護人  陳憲鑑律師

上列被告因違反銀行法案件，經檢察官提起公訴(112年度偵字第263號)，本院判決如下：

徐明燈共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法辦理國內外匯兌業務罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年。

徐明燈已自動繳交之犯罪所得新臺幣壹拾萬零貳佰伍拾貳元沒收。

一、徐明燈、江慶福(另案通緝中)均明知經營銀行業務需經過主管機關特許，非銀行不得經營辦理國內外匯兌業務，竟共同基於從事臺灣地區與中國大陸地區間新臺幣、人民幣匯兌業務之犯意聯絡，未經主管機關許可，於民國000年00月間至000年0月間，由徐明燈提供不知情之李美惠(即徐明燈之配偶)向國泰世華商業銀行所申辦之帳號000000000000號帳戶(下稱李美惠-國泰世華銀行帳戶)、玉山商業銀行所申辦之帳號0000000000000號帳戶(下稱李美惠-玉山銀行帳戶)；吳靖怡(即李美惠之表妹)向第一商業銀行所申辦之帳號00000000000號帳戶(下稱吳靖怡-第一銀行帳戶)之帳號資料予江慶福，再由徐明燈、江慶福聯繫如附表所示有匯款人民幣至大陸地區需求之人，於議定人民幣與新臺幣之匯率後，由如附表所示之人，於如附表所示時間，將如附表所示之款項匯入如附表所示之銀行帳戶內，再由江慶福以不詳之方式，在大陸地區交付或匯款人民幣予如附件所示之人所欲匯款之對象，以此方式經營臺灣地區及大陸地區間之地下匯兌業務，匯兌金額共計新臺幣(下同)173,041,637元。

二、案經法務部調查局臺北巿調查處移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

一、證據能力：

　　本院認定事實所憑下述被告以外之人於審判外所為陳述等供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且公訴人、被告徐明燈及選任辯護人於本院審理程序中，均未爭執其證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當；而本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：　　

(一)上開事實，業經被告於偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱，核與證人李美惠、吳靖怡、葉時豪、范家豪、謝孝鑫、胡維成、江凌鋒、王周雅津、陳中誠、陳慶源、溫淑貞、廖國裕、林鐘豐、張慎修、洪春燕、洪郁翔於調查官詢問時之證述內容相符，並有第一商業銀行長泰分行108年4月8日一長泰字第00016號、112年5月16日一長泰字第00029號函暨檢附之帳號00000000000號帳戶之開戶資料(戶名：吳靖怡)、客戶基本資料、存款存摺客戶歷史交易明細表、交易明細、存入、轉出金額統計表(10萬元以上)、匯兌金額統計、國泰世華商業銀行存匯作業管理部111年7月1日國世存匯作業字第1110111966號、112年5月9日國世存匯作業字第1120074702號函暨檢附之帳號000000000000號帳戶之客戶基本資料(戶名：李美惠)、交易明細、對帳單、存入、轉出金額統計表(10萬元以上)、匯兌金額統計、玉山銀行集中管理部112年5月24日玉山個(集)字第1120066375號、111年5月25日玉山個(集)字第1110067219號函暨檢附之帳號0000000000000號帳戶之開戶資料(戶名：李美惠)、交易明細、存入、轉出金額統計表(10萬元以上)、匯兌金額統計各1份(見偵字卷第14頁至第36頁、第80頁至第89頁、第133頁至第141頁反面、第145頁至第153頁、第157頁至第232頁、第248頁至第253頁)等證據資料在卷可稽，足認以被告上開自白與事實相符，應堪採信。

(二)按銀行法第29條第1項所稱「匯兌業務」，係指行為人不經由現金之輸送，而藉與在他地之分支機構或特定人間之資金 清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為；而所謂「辦理國內外匯兌業務」，係指經營接受匯款人委託將款項自國內甲地匯往國內乙地交付國內乙地受款人、自國內(外)匯往國外(內)交付國外(內)受款人之業務，諸如在臺收受客戶交付新臺幣，而在國外將等值外幣交付客戶指定受款人之行為即屬之；換言之，辦理國內外匯兌業務，無論係以自營、仲介、代辦或其他安排之方式，行為人不經由全程之現金輸送，藉由與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為，均屬銀行法上之「匯兌業務」。又資金款項皆得為匯兌業務之客體，本無法定貨幣或外國貨幣等之限制，人民幣雖非我國法定貨幣，但卻為大陸地區所定之流通貨幣，則人民幣係屬資金、款項，並無疑義。本件被告與另案被告江慶福(下稱江慶福)以上開方式，為如附表所示之有人民幣需求之人完成臺灣地區與大陸地區間資金之轉移，具有將款項由甲地匯往乙地之功能，其違反銀行法第29條第1項所定辦理國內外匯兌業務之禁止規定甚明。

(三)綜上所述，本案事證已臻明確，被告上揭犯行堪以認定，應依法論科。　　　　

三、論罪科刑：

(一)按犯罪之行為，有一經著手，即已完成者，如學理上所稱之即成犯；亦有著手之後，尚待發生結果，為不同之評價者，例如加重結果犯、結果犯；而犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯、連續犯、牽連犯、想像競合犯等分類，前五種為實質上一罪，後三者屬裁判上一罪，因實質上一罪僅給予一行為一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2條比較新、舊法而為有利適用之問題(最高法院103年度台上字第1904號判決意旨參照)。查本院認定被告違反銀行法第125條第1項之犯行，其實行犯行時間橫跨銀行法第125條規定於107年1月31日修正公布、同年2月2日施行之前後，揆諸上開說明，應逕行適用新法，而無比較新舊法問題。　　

(二)核被告所為，係犯銀行法第29條第1項、第125條第1項後段之非法辦理國內外匯兌業務罪。至公訴意旨雖認被告上開所為係違反銀行法第29條第1項非銀行不得辦理國內外匯兌業務之規定，應依同法第125條第1項前段規定論處，然本件如附表所示之匯兌金額即因犯罪獲取之財物或財產上利益已達1億元以上，自應適用銀行法第125條第1項後段規定。惟兩者基本社會事實同一，且本院於審判程序時已告知被告可能以銀行法第125條第1項後段論處，被告之訴訟防禦權已受保障，本院自得據此變更起訴法條論罪如上。　　　　　

(三)被告與江慶福就上開犯行間，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

(四)按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，是被告於附表所示期間內共同涉犯非法辦理國內外匯兌罪，係基於一個非法辦理國內外匯兌之決意，以相同行為模式，先後多次辦理國內外匯兌之行為，應論以集合犯之實質上一罪。　　

(五)刑之減輕：

　1.銀行法第125條之4：

 (1)按107年1月31日修正前之銀行法第125條之4第2項前段原規定，犯同法第125條之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑。修正後則規定，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑。其修正理由謂：「…爰配合刑法沒收新制之犯罪所得範圍酌作文字修正」，足見該規定旨在鼓勵犯罪行為人勇於自新，以節省司法資源，並及時自動繳交全部犯罪所得以適時賠償受害人。是被告必須於偵查中自白，並於「最後事實審言詞辯論終結前」自動繳交全部犯罪所得或賠償全部被害人，而毋庸宣告沒收犯罪所得時，始有上開減刑規定之適用（最高法院109年度台上字第7號、107年度台上字第2491號判決意旨參照）。又按銀行法第125條之4第2項前段規定，所謂在偵查中「自白」，係指被告對於自己犯罪事實之全部或攸關犯罪構成要件之主要部分，在偵查中向有偵（調）查犯罪職權之公務員為坦白供述而言，亦即以所承認之全部或主要犯罪事實，在實體法上已合於犯罪構成要件之形式為已足，不以自承所犯罪名為必要(最高法院109年度台上字第1491號判決意旨參照)。

 (2)被告於偵訊時已坦承犯行，並已於本院言詞辯論終結前繳其取得之犯罪所得(見本院卷第85頁，犯罪所得之計算詳如後述)等情，是被告得依銀行法第125條之4第2項前段規定減輕其刑。

  2.刑法第59條：

 (1)按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀(包括第57條所列舉之10款事項)，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由(即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定或處斷低度刑，是否猶嫌過重等等)以為判斷(最高法院100年度台上字第3301號、100年度台上字第2855號判決意旨參照)。次按銀行法第125條第1項前、後段之非法辦理國內外匯兌業務罪之法定刑分別為「3年以上10年以下有期徒刑，得併科1千萬元以上2億元以下罰金」、「7年以上有期徒刑，得併科2,500萬元以上5億元以下罰金。」，考其立法緣由及立法意旨，之所以設較重之法定刑，無非係社會游資氾濫，以驚人高利吸收民間游資之投資公司大幅增加，業務發展甚為迅速，其規模甚至不亞於地區性合作社及中小企業銀行，投資公司以高利向社會不特定之多數人收受款項或吸收資金，給予憑證，約定返還本金或高利之行為，不僅造成銀行存款之流失，更造成各投資公司於高利率之壓力下，趨於從事炒作股票、外匯、房地產等投機性活動，經營風險偏高，一旦經濟不景氣或一時週轉不靈，即有釀成金融風暴之可能，且該等投資公司並非銀行，既未依法計繳存款準備金，其資金運用，亦不在銀行法約束之列，如允許一般投資公司向社會大眾收受存款，一旦失敗，甚至惡性倒閉，廣大存款人之利益必難獲得確保，並可能造成社會大眾財產上之損失，而衍生諸多社會問題，亦損害國家正常之經濟及資金活動，故該條重罰之目的在於藉由嚴懲地下投資公司以杜絕銀行法第29條所稱之非銀行經營「收受存款」或「受託經理信託資金」。至於辦理「國內外匯兌業務」，雖亦同為該條所規範，然非銀行辦理國內外匯兌，僅係違反政府匯兌管制之禁令，影響正常之金融秩序及政府對於資金之管制，對於一般社會大眾之財產並未造成重大影響。從而「國內外匯兌業務」與「收受存款」、「受託經理信託資金」固同列為銀行法第125條所處罰之行為，然其不法內涵、侵害法益之範圍及大小均非可等同視之。況同為非法辦理國內外匯兌業務之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

 (2)本案被告違犯非法辦理國內外匯兌業務，金額非少，確有危害金融秩序，本不宜輕縱，然考量本件非法辦理國內外匯兌業務之核心主導者為江慶福，並由江慶福賺取逐筆匯兌之相關費用，被告受江慶福所託而涉入，僅獲取江慶福所借予伊之無息借款，且被告犯後均始終坦承犯行，是其犯罪之情狀，客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕，雖經依銀行法第125條之4第2項前段減輕其刑科以法定最低度刑，仍嫌過重，爰就本件所犯非法經營地下匯兌犯行，依刑法第59條規定減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減之。　

(六)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知非銀行不得辦理國內外匯兌業務，猶與江慶福為本件犯行，且匯兌往來金額非少，致政府無法對國內外之資金往來為有效控管，危害國家金融政策之推行及妨害我國金融匯款之交易秩序，所為實屬不當。惟其與江慶福共同為上開犯行之期間約1年6月，參與期間之匯兌金額為173,041,637元(詳如附表所示)，對國家金融秩序及政府對於資金流向之管制有一定程度之影響，然就共犯關係而言，被告並非與江慶福同樣位居主要核心地位，兼衡被告之動機、目的及違反義務之程度，於前開劃定之責任刑範圍內，審酌一般預防及復歸社會之特別預防因素，及被告於偵查中即坦承犯行之犯後態度，於本院審理時自陳之智識程度、家庭生活、工作及經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。　　　

四、緩刑：

　　刑罰之目的，除著重於行為人所犯過錯之應報外，亦應考量行為人教化及回歸社會之可能。又行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。依現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，且應視刑罰對於行為人之作用而定。而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑，使行為人執行其應執行之刑，以符正義。查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，本院審酌被告因短於思慮而犯本案，所為影響國內金融秩序及資金管制，固非可取，惟其犯罪情節對一般社會大眾之財產尚未直接造成影響，且犯罪後已坦承犯行，又自動繳交全部犯罪所得，足見其有悔改之意，經此次偵審程序及科刑之教訓後，當知所警惕，本院綜合上情，認前開對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併宣告緩刑5年，以啟自新。

五、沒收：

(一)刑法沒收新制於000年0月0日生效施行後，銀行法第136條之1於107年1月31日修正公布為：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，並於同年0月0日生效，本案違反銀行法之犯罪所得沒收，自應優先適用修正後即現行銀行法第136條之1規定，該新修正規定未予規範之沒收部分(例如：追徵、犯罪所得估算、過苛酌減條款等)，則仍回歸適用刑法沒收新制之相關規定。

(二)非法辦理國內外匯兌業務，係由行為人以提供較銀行牌價優惠之匯率對外招攬客戶，利用匯款、收款兩端之銀行帳戶，直接進行不同貨幣之匯率結算，行為人則從中賺取匯率差額、管理費、手續費或其他名目之報酬等。匯款人僅藉由匯兌業者於異地進行付款，匯兌業者經手之款項，僅有短暫支配之事實，不論多寡，均經由一收一付而結清，匯款人並無將該匯款交付匯兌業者從事資本利得或財務操作以投資獲利之意，匯兌業者並未取得該匯付款項之事實上處分權。從而，匯兌業者所收取之匯付款項，自非銀行法第136條之1所稱應沒收之「犯罪所得」，此處所稱「犯罪所得」乃係匯兌業者實際收取之匯率差額、管理費、手續費或其他名目之報酬等不法利得，並參考刑法第38條之1第1項之立法說明採取總額原則，不予扣除行為人從事非法匯兌之營運成本(如人事費用)，以澈底剝奪犯罪所得，根絕犯罪誘因(最高法院108年度台上字第98號判決意旨參照)。就非法經營匯兌業者所經手之款項而言，雖應計算於銀行法第125條第1項之「因犯罪獲取之財物或財產上利益」內，惟非在同法第136條之1所稱應沒收之「犯罪所得」之列(最高法院108年度台上字第2465號判決意旨參照)。被告於本院準備程序時供稱伊依江慶福之指示為上開犯行，江慶福則免除伊向江慶福借款人民幣30萬元之利息，是該人民幣30萬元之借款利息100,252元(計算式：人民幣30萬元x匯率4.31=新臺幣1,292,999元；1,292,999元x法定利率5%x《566日/365日》=100252元，小數點以下四捨五入計算)為被告之犯罪所得，被告已於113年4月18日繳交100,252元，有國庫機關專戶存款收款書影本1份在卷可參。又被告所為非法辦理國內外匯兌業務，係經由一收一付而結清，依現存卷證資料，迄無任何被害人或得請求損害賠償之人主張受有任何損害，故無應發還被害人或得請求損害賠償之人之情形，應依銀行法第136條之1規定，就被告上開金額之犯罪所得逕予沒收，且因犯罪所得已全數繳交國庫，並無不能執行之問題，自無庸再為追徵之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官潘鈺柔提起公訴，檢察官陳冠穎到庭執行職務。 

中　　華　　民　　國　　113 　年　　5 　　月　　16　　日

                  刑事第九庭    審判長法　官  劉景宜

　　　　　　　　　

　　　　　　　　　                    法  官  陳柏榮

　　　　　　　　　

　　　　　　　　　                    法  官  莊惠真

                                      書記官　張如菁

中　　華　　民　　國　　113 　年　　5 　　月　　21　　日

銀行法第29條

除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託

資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。

違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察

機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，

應負連帶清償責任。

執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，

並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。

銀行法第125條

違反第29條第1 項規定者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併

科新臺幣1 千萬元以上2 億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或

財產上利益達新臺幣一億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併

科新臺幣2 千5 百萬元以上5 億元以下罰金。

經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主

管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。

法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。

附表：