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114年度易字第1680號

公  訴  人  臺灣新北地方檢察署檢察官

被      告  張芳愷

上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第63274號），本院判決如下：

張芳愷犯竊盜罪，處有期徒刑壹年肆月。

未扣案之犯罪所得即附表編號1至18所示之物均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

壹、證據能力部分

一、供述證據

　　按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至同條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦有明文規定。經查，本判決下述所引用被告張芳愷以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告於本院審理期日，未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力過低之瑕疵，亦認以之作為證據要屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認均有證據能力。

二、非供述證據

　　本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關連性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，均堪認有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定事實之理由與依據：

　　訊據被告對上開事實於偵查及本院審理時均坦承不諱，核與證人即告訴人張榮洲於警詢、偵查中之證述、證人即購買被告銷售物品之洪士荃於警詢之證述相符，並有新北市政府警察局新莊分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、113年11月22日商品買賣同意書、商品保證書、監視器影像畫面、案發地點磁扣刷卡紀錄、刑案現場蒐證照片、成功攝影相機專賣店監視器影像照片、扣案物照片、新北市政府警察局新莊分局刑案現場勘察報告於卷可查，堪認被告之自白應與事實相符，足以採信。本件事證明確，被告犯行足以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

　㈠核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。又被告於事實欄所示時間竊取多項商品之行為，係基於單一犯意，於密切接近之時、地，以相同手法所實施，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念，難以強予分割為數行為，在刑法評價上，以視為數個舉動接續施行，合為包括一行為予以評價較為合理，應論以接續犯。　　

　㈡公訴意旨雖認被告所為涉犯刑法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪，並提出經查訪新北市○○區○○○道0段00號遠雄新宿大樓為住商混合型大樓之職務報告（見偵查卷第98頁），而告訴人於本院審理時證稱：我們的辦公室也有讓員工可以隔夜休息，因為我們有跟國外的合作廠商，有跨時區的需求，每週都會有2至3天有人隔夜休息，被告那天去剛好沒有人在，因為是星期五晚上。該樓層除有2戶是辦公室外，其餘都是住家等語（見本院易字卷第25至26頁）。惟按：

　⒈按刑法第321條第1項第1款之侵入住宅或有人居住之建築物竊盜罪，其所謂「住宅」，乃指人類日常居住之場所而言，而所謂「有人居住之建築物」，雖不以行竊時居住之人即在其內為必要，但必須通常為人所居住之處所，始足當之（最高法院76年台上字第2972號、47年台上字第859號判決參照）。基此，住宅、有人居住之建築物為該罪之加重構成要件要素，均為保護住居者財產之安全及居住之安寧、自由，並防免引發搏鬥而升高之危險，對於侵入其內而為竊盜者，自須加重處罰。

　⒉本件依據卷內資料，僅可認定被告係直接前往本案之案發地點行竊，被告並非以遠雄新宿大樓內之所有住戶、店家為竊取目標，因覓得本案之案發地有機可趁，方進入上址行竊，故本件僅得審酌，被告進入本案之案發地點行竊是否破壞住居者財產之安全及居住之安寧，無法單以被告行竊地點為住商混合大樓，即均逕論加重竊盜罪。

　⒊告訴人於本院審理時雖為前開證述，然依告訴人所證可知，本案案發地點僅有提供員工暫時休憩，不論告訴人或其員工，均無將本案之案發地點作為日常居住之場所，故公訴意旨認被告所為係犯刑法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪，尚有未洽，應就被告所為論以刑法第320條第1項之普通竊盜罪，然因基本社會事實相同，爰依法變更起訴法條。

　㈢爰以行為人責任為基礎，審酌被告正值壯年，手腳健全，不思以己力賺取所需，竟貪圖不勞而獲，竊取告訴人之財物，漠視他人財產權，不僅造成告訴人財產之損失，亦恐影響民眾對社會治安之信賴及觀感，所為非是，復考量被告上開犯罪之動機、手段、情節、所竊得財物之價值，並兼衡被告於本院審理時自述之智識程度、家庭經濟及生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。　

三、沒收：

　  按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。經查：

　㈠被告竊取如附表編號1至18所示之物，並未扣案，亦未返還予告訴人，自應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

　㈡另扣案如附表編號19至25所示之物，雖尚未發還予告訴人，惟業已查扣在案，有前揭扣押筆錄、扣押物品目錄表可參（見偵查卷第31至33頁），是以被告並未保有犯罪所得，若仍諭知沒收，應屬過苛，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵。

　㈢被告為本案犯行所竊得之附表編號26至29所示之物，固為被告之犯罪所得，惟業經員警扣案後實際發還告訴人，有贓物認領保管單1份在卷可參（見偵查卷第40頁），爰依刑法第38條之1第5項規定不予宣告沒收或追徵。

　㈣公訴意旨雖聲請宣告沒收被告經扣案之新臺幣（下同）8,500元，惟被告於偵查時供稱：扣案之8,500元是我賣手機的錢，賣給證人洪士荃所拿到的5萬7,150元我都花完了等語（見偵查卷第129至130頁），而本件並無證據足資證明扣案之8,500元為被告之犯罪所得，爰不為沒收之諭知。另被告出賣附表編號18至25所示之物給證人洪士荃並取得之5萬7,150元雖可視為其違法行為所變得之物，但本件附表編號18所示之物，本院業已諭知沒收、追徵，而附表編號19至25所示之物業已扣案，並應發還予告訴人，則該變賣所得5萬7,150元，解釋上已難再認屬犯罪所得之原物所變得之物，且既係直接取自於第三人即證人洪士荃，應視被告與證人洪士荃間之法律關係而定，如認屬證人洪士荃遭被告詐騙而交付，理應於該案中諭知沒收、追徵再發還證人洪士荃，而非於本案中重複諭知沒收，併予說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　11　　月　　3 　　日

　　　　　　　　　刑事第十八庭　法　官　許菁樺

上列正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃翊芳

中　　華　　民　　國　　114 　年　　11　　月　　4 　　日

附錄：本案論罪科刑法條

中華民國刑法第320條第1項

意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。　　　　

附表：