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114年度簡上字第64號

上  訴  人  臺灣新北地方檢察署檢察官

被      告  許天瑋

選任辯護人  林蔡承律師

            李岳洋律師

上列上訴人因被告賭博案件，不服本院中華民國114年1月17日113年度簡字第3155號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：113年度偵字第28606號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

上訴駁回。

一、本院審理之範圍：

　　按上訴得對於判決之一部為之。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。原審判決後，檢察官提起上訴，其上訴理由僅爭執原審量刑及犯罪所得沒收部分（見本院114年度簡上字第64號卷第15至16頁、第49頁），被告並未上訴，故依上開法律規定，本案上訴範圍僅及於原審判決之量刑及沒收部分，其他犯罪事實、證據、所犯罪名之法律適用部分，均不在上訴範圍內。據此，本院審理之範圍僅限於原審判決關於量刑與沒收之部分，至於未表明上訴之原審判決關於犯罪事實、罪名部分即非本院審判範圍，均逕引用原審判決書之記載，並就其中犯罪事實、罪名部分，作為本案審酌原審之量刑是否違法或不當之基礎。

二、駁回上訴之理由：　　

　㈠原審審理後，認被告所犯圖利聚眾賭博罪罪證明確，並以被告之責任為基礎，審酌其不思以正途賺取財物，為牟不法利益，竟擔任賭博網站下游代理商而招攬賭客上網賭博，並與下線賭客對賭，助長大眾投機僥倖風氣，危害社會善良風俗，所為均屬不該；兼衡被告之素行，暨其犯罪之動機、目的、手段、聚眾賭博之規模、期間，及被告於警詢中自陳大學畢業之智識程度、家庭經濟狀況，及犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1,000元折算1日。經核原審量刑尚屬妥適，並無違法、不當。

　㈡檢察官上訴意旨略以：本件被告接受被害人馮紀堯匯款賭資已逾5億元，上開賭資為被告犯罪所得，惟未經原判決宣告沒收，且被告知犯罪所得甚鉅，原審量刑是否允當，實有再次斟酌之必要等語。

　㈢按刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年台上字第7033號刑事判例意旨參照）；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號刑事判決意旨參照）。原審判決已審酌上開一切情狀，量處被告有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準，於實體法授權之刑度、刑罰種類範圍內，乃個案衡量之結果，且量刑亦無裁量逾越法定範圍或濫用之明顯違法情事，復未有過重或失輕之不當情形。檢察官指摘原審量刑過重，顯無理由。

　㈣另檢察官固依證人馮紀堯陳述其在被告以代理商權限所經營之「卡利娛樂城」賭博網站下注之金額高達5億餘元，而認此屬被告本案之犯罪所得應予沒收等語。然被告於偵查中供稱：我有向其他人借用帳戶供馮紀堯在卡利娛樂城下注使用，馮紀堯將賭資匯入帳戶後，帳戶所有人會把錢領出來交給我，我再交現金給「文哥」；馮紀堯如果賭贏的話，「文哥」會先把現金給我，我再把現金請楊承蒲交給馮紀堯，或由我匯款到馮紀堯指定的帳戶；馮紀堯輸錢時，我要負責；若他沒有付款，我要代他付全部的款項；馮紀堯贏錢時，我分幾成要看馮紀堯要給我多少，後來馮紀堯還有2、3000多萬元的賭資未付，所以我沒拿到分潤等語（見113年度偵字第28606號卷第53頁反面至54頁）。證人馮紀堯於原審法院訊問時亦陳稱：我沒給過被告佣金，贏錢時也沒有吃紅；因為我輸錢，如果不處理帳，上面會來找被告；被告並未拿到80萬至100萬元的分潤，因為我沒給他分潤，是上手要給他，我也沒有給他分紅等語（見原審卷第58至61頁）。是賭客匯入被告提供之帳戶內之賭資，係由被告提領後交付「文哥」，並非全歸被告所有，已難認賭客交付之賭金屬被告本案之犯罪所得。又若賭客贏錢，係由「文哥」將現金交與被轉交賭客；若賭客輸錢而未支付賭金，被告須負全責，且被告所可取得之分潤係來自「文哥」而非賭客，惟因證人馮紀堯積欠數千萬元之鉅額賭債未償還，致被告遭「文哥」追索該筆賭債，而未能獲得分潤乙情，復為被告、馮紀堯所不爭；此外，依卷內事證，亦無積極證據足認被告有因本案犯行而取得任何不法利益，自無從為沒收之諭知。是檢察官主張應沒收上開賭資5億餘元等語，同屬無據。

　㈤綜上所述，本件檢察官提起上訴之意旨，均不足採，猶難認定原審判決認事用法或量刑有何違法、失當之處。從而，本件上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官何國彬偵查後聲請以簡易判決處刑，由檢察官雷金書於本審到庭實行公訴。　　

中　　華　　民　　國　　114 　年　　6 　　月　　11　　日

　　　　　　　　　刑事第七庭　審判長法　官　彭全曄

　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　吳昱農

　　　　　　　　　　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　劉思吟

上列正本證明與原本無異。　　　　　　　　　　　

不得上訴。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林家偉

中　　華　　民　　國　　114 　年　　6 　　月　　11　　日

附件：

113年度簡字第3155號

聲　請　人　臺灣新北地方檢察署檢察官

被　　　告　許天瑋

選任辯護人　黃正龍律師

　　　　　　林蔡承律師

　　　　　　李岳洋律師

上列被告因賭博案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（113年度

偵字第28606號），本院判決如下：

許天瑋共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之如附表所示之物沒收。

一、許天瑋與楊承蒲（所犯圖利聚眾賭博部分，另經本院113年度簡字第5251號刑事簡易判決處有期徒刑5月）共同基於意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，自民國112年2月間某日至113年5月15日10時10分許為警查獲時止，由真實姓名年籍不詳綽號「文哥」（聲請簡易判決處刑書誤載為天哥，應予更正）之成年男子提供網址為「cali7777.net、cali5555.net、www.calibet.com）「卡利娛樂城」之賭博網站之代理商帳號「ns3579」及密碼「Aa17888+」予許天瑋，再由許天瑋透過其所使用之電子設備連接網際網路，登入上開賭博網站後取得網站之代理商權限，並負責於網路上利用不詳方式招攬不特定賭客，另亦請楊承蒲招攬賭客馮紀堯，使不特定賭客及馮紀堯加入上開賭博網站會員，賭客得透過電信設備、網際網路連結至上開賭博網站，賭博方法係以百家樂賽事之輸贏為賭博標的，許天瑋及楊承蒲另提供尤紹宇等人之金融機構帳戶供馮紀堯匯入賭資，渠等再與賭客結算輸贏彩金，以此方式提供賭博場所、聚眾賭博而營利。嗣經警於113年5月15日10時45分許，持本院核發之搜索票，至新北市○○區○○街000巷0號14樓許天瑋住處執行搜索，並扣得如附表所示之物，始悉上情。

二、上揭犯罪事實，業據被告許天瑋於警詢時、偵查中及本院訊問程序中均坦承不諱，核與證人馮紀堯於警詢時之證述大致相符，並有對話紀錄翻拍2幀、「卡利」網站畫面現場翻拍照片30張、馮紀堯保管之帳戶資料、匯款紀錄共5紙在卷可佐，並有扣案如附表所示之物可證，足認被告之任意性自白與事實相符，是本案事證明確，被告犯嫌應堪認定。

三、論罪科刑：

　㈠核被告所為，係犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪。

　㈡被告與另案被告楊承蒲、真實姓名年籍不詳綽號「文哥」之成年男子就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

　㈢被告自112年2月間某日至113年5月15日10時10分許為警查獲時止，多次供給賭博場所及聚眾賭博之犯行，依社會通念，客觀上認符合一反覆、延續性之行為觀念，於刑法評價上，應論以集合犯之一罪。

　㈣被告以一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之圖利聚眾賭博罪處斷。

　㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正途賺取財物，為牟不法利益，竟擔任賭博網站下游代理商而招攬賭客上網賭博，並與下線賭客對賭，助長大眾投機僥倖風氣，危害社會善良風俗，所為均屬不該；兼衡被告之素行（見本院卷之臺灣高等法院被告前案紀錄表），暨其犯罪之動機、目的、手段、聚眾賭博之規模、期間，及被告於警詢中自陳大學畢業之智識程度、家庭經濟狀況，及犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文第1項所示之刑，並諭知易科罰金折算之標準。

四、沒收：

　㈠扣案如附表所示之物，屬被告所有且供本案犯罪所用之物，業據被告於偵查中供明在卷（見偵卷第53頁背面），爰依刑法第38條第2項之規定，於主文第2項宣告沒收之。

　㈡另被告於偵查中供稱：這一年的分潤是100萬，沒有固定多少。後來馮還有2、3000多萬的賭資沒有付，所以我沒有拿到分潤等語（見偵卷第54頁）。是被告否認因本案犯行獲取犯罪所得，本案亦無其他證據證明被告有因本案犯行而獲取犯罪所得，難認被告業已獲得分潤，故就此部分犯罪所得，既尚有疑義，基於罪證有疑利於被告之原則，自無從諭知沒收。

五、依刑事訴訟法第449條第1項但書、第3項、第450條第1項，逕以簡易判決處刑如主文。

六、如不服本判決，得自收受送達之日起20日內向本院提出上訴

　　狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。

本案經檢察官何國彬聲請以簡易判決處刑。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　17　　日

　　　　　　　　　刑事第二十八庭　法　官　溫家緯

上列正本證明與原本無異。

　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林筱涵

中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　20　　日

附錄本案論罪科刑法條全文：

中華民國刑法第268條

意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。

附表：