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115年度易字第773號

公  訴  人  臺灣新北地方檢察署檢察官

被      告  廖新民

選任辯護人  吳存富律師

            林修平律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（113年度毒偵字第5088號、114年度毒偵字第3887號），本院認為不適宜用簡易判決程序，改為通常程序審理，並判決如下：

廖新民無罪。

扣案吸食器參組及殘渣袋貳個，均沒收銷燬。

一、公訴意旨略以：被告廖新民前因施用毒品案件，經依法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用之傾向，於民國111年1月14日執行完畢釋放，並經臺灣新竹地方檢察署檢察官以110年度軍撤緩毒偵字第1號為不起訴處分確定。詎仍不知悛悔，猶於上開觀察、勒戒執行完畢3年內，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於113年8月22日18時許，在新北市○○區○○○路00號某旅館718號房內，以將第二級毒品甲基安非他命放置於玻璃球內燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於113年8月22日23時許，在上開旅館房間內，為警查獲，並扣得安非他命吸食器3組、殘渣袋2個等物，經警徵得其同意採尿送驗，鑑驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。另按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816號判例可資參照。　　

三、檢察官認被告涉有上開犯嫌，無非係以附表「證據清單暨待證事實」所示證據資料，為主要論據。

四、訊據被告廖新民固坦承於上開時地有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，惟堅詞否認有何犯罪行為，其與辯護人均辯稱略以：警方是違法搜索，所以取得之證據均不具有證據能力，不能做為本案判決之依據等語。

五、經查：

(一)警方是以臨檢之方式至本案旅館房間，敲門表示警方臨檢，經被告或其女友開門後，警方站在門口，目視本案房間共有二人，參與臨檢之其中一名警員問：「裡面只有兩個人，沒有其他人嗎？」，被告回答：「沒有」，三名參與臨檢之警員均異口同聲的表示：「那我們進去確認一下人數」，被告回覆以：「應該你們沒有要進來吧。」，其中一名警員說：「我們只是要確認人數，沒有要亂看你的東西」等語後，三名警員就進入本案旅館房間等情，此有卷附臺灣新北地方檢察署勘驗警方密錄器所製作之勘驗筆錄暨所附擷圖與對話譯文可稽（見偵字第47926號卷第71頁至72頁），上情並與證人即參與臨檢之警員到庭證述之情節相符（見本院易字卷「下稱本院卷」第46至62頁）。又警方並未持有搜索票，本案只是單純的臨檢，在被告或其女友開門後，並未在其等身上聞到有何毒品味道，且在門口亦未看到房內有何毒品或與施用毒品有關之物等情，亦經證人即前開警員到庭證述在卷（見本院卷第46至62頁）。足徵警方既係以臨檢而非搜索名義，讓被告或其女友開門，且在未有具體證據得以懷疑被告是與毒品犯行有關之現行犯的情形下，以「我們只是要確認人數，沒有要亂看你的東西」的藉口，進入房間內，則警方應遵守承諾，進入房間只能確認人數，而且不能亂看被告的東西，但警方却違反諾言，在房間內看到並且搜到吸食器3組與殘渣袋2個等物，逕而將被告與女友帶回警局製作筆錄，則警方明顯的違反了「禁反言」的誠信原則，其等取得之吸食器3組與殘渣袋2個等物，是否具有證據能力，饒有進一步推敲之餘地。

(二)警方既係違法搜索取得前開證物，並因此才合理懷疑被告涉嫌與施用或持有毒品有關之犯行，而進一步將被告帶回警局與驗尿，則本院應審究者，為警方所取得之上開吸食器3組與殘渣袋2個等物，是否具有證據能力？本院判斷如下：

　1.刑事訴訟法第158條之4規定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」警方取得扣案之上開證物既係以違背法定程序所取得，而此等證物並不是幾十或幾百公克的毒品，警方所取得之吸食器與殘渣袋等證物充其量僅能證明被告可能有施用毒品之輕罪，而不能證明被告有製造或販賣毒品等重罪，況警方自己違反誠信原則，並未遵守只是確認人數而不會亂看東西的諾言，已如前述，則經審酌被告人權保障及公共利益之均衡維護，本院認為警方之此等作為，所取得之證物，對於公共利益之維護甚微，但却多少會減少人民信賴警方所言的可信性，故警方所取得之扣案證物－吸食器與殘渣袋，並無證據能力，而不得作為本案證據。

　2.既然扣案證物不得作為本案證據，就相當於警方未扣到證物，則警方就沒有具體證據可以合理懷疑被告有吸毒，就不能對於被告驗尿，因此所取得之被告有施用毒品陽性反應之驗尿報告亦因此不具有證據能力，本院不得使用該書證。

(三)綜上，本案除了被告自白有施用毒品之外，並無其他可資使用之證據得以證明被告確有施用毒品，而被告之自白不得做為有罪判決之唯一證據，為刑事訴訟法第156條第2項所明定；此外，檢察官復未提出其他積極證據，資以證明被告確有其所指之犯行，揆諸首揭法律規定與說明，既無足夠證據確信公訴意旨之指述為真實，不能證明被告犯罪，本院自應為被告無罪判決之諭知。　

六、沒收：　　

(一)扣案吸食器3組與殘渣袋2個，經鑑驗結果均含有甲基安非他命成份，此有臺北榮民總醫院毒品成份鑑定書在卷足憑（見偵字第47926號卷第82頁），且該等容器與毒品難以析離，係屬於違禁物，堪以認定。

(二)按「違禁物得單獨宣告沒收」，為刑法第40條第2項所明定；準此，本院爰依毒品危害防制條例第18條第1項之規定，將上開扣案物品均宣告沒收銷燬。

據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第301 條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官楊景舜偵查聲請簡易判決處刑，由檢察官郭智安到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　7 　　月　　23　　日

　　　　　　　　　刑事第二庭　法　官　許必奇

　　　　　　　　　

上列正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提

出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理

由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送

上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　書記官　田世杰　　

中　　華　　民　　國　　115 　年　　7 　　月　　23　　日

【附表】：證據清單暨待證事實：