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臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　96年度訴字第1248號 公　訴　人　臺灣板橋地方法院檢察署檢察官 被　　　告　甲○○ 　　　　　　　　　　另案於桃園女子監獄執行中 義務辯護人　孫冬生律師 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95 年度偵字第20269 號），本院判決如下： 主 文 甲○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年，販賣第一級毒 品所得財物現金新臺幣捌仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收 時，以其財產抵償之，扣案之0000000000行動電話壹 支（含ＳＩＭ卡壹枚）、0000000000號行動電話壹支 （含ＳＩＭ卡壹枚），均沒收；又連續販賣第二級毒品，處有期 徒刑玖年，販賣第二級毒品所得財物現金新臺幣貳仟元沒收，如 全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之000000 0000行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹枚）、00000000 00號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹枚），均沒收；應執行有期 徒刑貳拾年，現金新臺幣壹萬零伍佰元沒收，如全部或一部不能 沒收時，以其財產抵償之，扣案之0000000000行動電 話壹支（含ＳＩＭ卡壹枚）、0000000000號行動電話 壹支（含ＳＩＭ卡壹枚），均沒收。 事 實 一、甲○○明知海洛及甲基安非他命（下稱安非他命）係毒品危 害防制條例第二條第二項第一、二款所稱之第一、二級毒品 ，不得販賣，竟分別基於販賣第一、二級毒品海洛因及安非 他命之概括犯意，並以其所有之0000000000、0 000000000號行動電話為聯絡販毒工具，連續於九 十四年七月十五日、同年月二十四日、同年月二十五日，經 乙○○撥打0000000000號、000000000 0號行動電話與其聯繫後，在臺北縣三重市○○路○段巷口 ，各以每新台幣（下同）一千元價格販賣○‧二公克之海洛 因予乙○○施用共三次，再於同年七月間，經李昆達撥打上 開行動電話與其聯繫後，在臺北縣三重市○○路口、臺北縣 三重市○○路○段，分別以一千元價格販賣○‧二公克之海 洛因一次、○‧五公克之安非他命共二次予李昆達施用，又 於同年月二十二日，經丙○○撥打0000000000號 行動電話與其聯繫後，在臺北縣三重市○○路○○巷○○○ 號二樓，以四千五百元價格販賣四分之一錢海洛因予丙○○ 施用一次，再於同年十月十九日，在臺北縣三重市○○路○ ○巷○○○號二樓，以一千元價格販賣○‧五公克安非他命 予丙○○施用一次，然尚未收取對價。嗣於九十四年十月二 十日上午九時許，在臺北縣三重市○○路○段一一一之八號 四樓住處，為警查獲，並扣得上揭0000000000、 0000000000號行動電話、海洛因三包（合計淨重 ○‧九五公克）、安非他命三包（合計淨重一‧八三公克） 、安非他命吸食器一組、電子磅秤一臺、分裝袋三十只等物 。 二、案經臺北市政府警察局大同分局移送臺灣板橋地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。 理 由 一、訊據被告甲○○固不否認曾於上揭時、地與乙○○、李昆達 會面，並曾交付乙○○、李昆達上揭毒品，並收取上開金額 ，又於上揭時、地與丙○○會面，並曾交付丙○○上揭安非 他命等情，惟矢口否認有何販賣第一級、第二級毒品之犯意 ，辯稱：伊是和乙○○一起出錢合買，有時候是乙○○去買 的，有的時候是伊去買的，伊向乙○○收取的現金，那是伊 和乙○○合買海洛因，而他需要分擔的部分，伊和乙○○合 買海洛因是乙○○打電話給伊的，當時伊用的確實是000 0000000、0000000000號行動電話，乙○ ○會先問伊這邊有沒有東西，因為他也知道伊也有在吸毒， 伊有的話，就會告訴他伊這邊有，伊就用同等價格給他，例 如海洛因○‧二公克伊買一千元，就用一千元給他，如果沒 有的話，伊會再打電話請伊的朋友「小朱」（國語譯音）送 過來，伊會問「小朱」那邊有沒有，伊說伊這邊有朋友需要 ，請「小朱」送過來，伊也是用上述兩支行動電話打給「小 朱」，乙○○打電話給伊，如果伊沒有的話，伊不一定多久 會打電話給「小朱」，通常伊會等到乙○○到伊家，伊才打 電話給「小朱」，之後「小朱」就會送過來，伊通常向「小 朱」一次訂二千到五千不等的海洛因，數量不一定，有時候 貴就比較少，價錢不一定，大概四千五百元到五千元的量就 差不多是一公克，「小朱」就送到伊家，然後伊就跟乙○○ 平分，平分之後就大家各自離去，都是伊向「小朱」購買之 後，再和乙○○朋分；李昆達部分也與乙○○完全相同，也 是李昆達先跟伊聯繫，伊有的話，就先給李昆達，如果伊沒 有的話，就由伊向「小朱」聯繫，伊和乙○○、李昆達合買 ，都是因為乙○○、李昆達剛好找伊，伊才去聯繫「小朱」 ，如果乙○○、李昆達沒有來找伊的話，伊就自己跟「小朱 」買，伊向李昆達收取的現金，也是李昆達和伊合買，所以 伊將他的毒品交給他時，向他收取他應該分擔的部分金額； 丙○○是在九十四年七月間，問伊海洛因現在的價錢，並問 伊要買四分之一錢的海洛因要多少錢，伊說伊現在買是四千 五百元，但伊和丙○○當時並沒有交接毒品；九十四年十月 十九日是丙○○向伊要安非他命，他說要一千元的量，是約 ○‧五公克，伊就拿了○‧五公克的安非他命到台北縣三重 市○○路○○巷○○○號二樓丙○○的住處給他，伊並沒有 跟他拿錢云云。惟查： ⑴被告前揭犯行，有證人乙○○、李昆達、丙○○於警詢中之 證述、被告甲○○於警詢中之自白可資佐證（被告暨辯護人 並不爭執卷內證據之證據能力，本院審酌亦無不適當之證據 存在）。被告經警查獲時扣得第一級毒品海洛因三包，經鑑 驗後認均含海洛因成分，合計淨重○‧九五公克，有法務部 調查局九十五年一月十二日調科壹字第○六○○一○八八二 號鑑定通知書乙份在卷可稽，被告經警查獲時扣得第二級毒 品安非他命三包，經鑑驗後認呈安非他命反應，合計淨重一 ‧八三公克，有鑑驗報告書在卷可佐，足認被告確有海洛因 、安非他命來源。 ⑵被告固以上情辯解，然被告於警詢中業已自承曾於九十四年 七月份，各以一千元之代價出售海洛因三、四次予乙○○等 情（九十四年度偵字第一八一七二號卷，第十四頁），與乙 ○○於警詢中所稱情節（同前卷，第四十三頁）、被告與乙 ○○於九十四年七月十五日九時許、同年月二十四日七時五 十一分許、同年月二十五日二時十分許之通訊監察譯文互核 相符。依被告與乙○○於九十四年七月十五日九時許之通訊 監察譯文所示，乙○○係稱「我坤山我要拿一千，我到那邊 再打給你」（九十四年度聲搜字第三○四○號卷，第五頁背 面）；被告與乙○○於九十四年七月二十四日七時五十一分 許之通訊監察譯文所示，乙○○係稱「我坤山，我要拿一千 五百」（同前卷，第六頁）；被告與乙○○於九十四年七月 二十五日二時十分許之通訊監察譯文所示，乙○○係稱「我 坤山啦，我要拿一千」（同前卷，第六頁背面）等情，顯示 乙○○係於電話中直接指定需求之毒品價量，並未表示合買 之意，證人乙○○固於本院審理中翻稱係與被告合買毒品， 然其證述之合買過程不惟與被告前揭辯詞有重大矛盾，且不 符合經驗法則，於詰問過程中屢次支吾其詞，經提示被告前 揭辯詞後，復立即翻異前詞，改口附和被告辯解情節（九十 六年六月二十七日審判筆錄），其於本院審理時之證詞屢見 歧異，又顯非因時隔久遠而記憶不清，難謂無隱，缺乏憑信 性，顯係迴護被告之詞，難以採信；而其警詢中之證詞與上 揭通訊監察譯文互核相符，應屬可採。 ⑶被告於警詢中業已自承曾於九十四年七月份，以一千元之代 價出售海洛因一次、以各一千元之代價出售安非他命二次予 李昆達等情（九十四年度偵字第一八一七二號卷，第十四頁 ），與李昆達於警詢中所稱情節（同前卷，第五十四至五十 五頁）互核相符，與被告與李昆達於九十四年七月十九日四 時十分許、同年月二十一日十四時四十九分許、同年月二十 五日二時十分許之通訊監察譯文並無扞格。依被告與李昆達 於九十四年七月十九日四時十分許之通訊監察譯文所示，李 昆達稱：「你那邊有沒有帶軟的」、「那我順便拿一張喔」 、同年月二十一日十四時四十九分許之通訊監察譯文所示， 李昆達稱：「我現在過去跟你拿一張硬的，一張軟的」、同 年月二十五日二時十分許之通訊監察譯文所示，李昆達稱： 「我現在過去拿一張軟的」、「我馬上就到了」，而被告均 立即答應等情，顯然被告處已備妥李昆達所需之毒品，並未 顯示被告因李昆達有所需求，而聯繫「小朱」，與李昆達合 買之情事，是被告於本院審理時翻異前詞，尚難採信。 ⑷被告於警詢中自承曾於九十四年十月十九日，以一千元之代 價出售安非他命予丙○○，並送至丙○○住處，然未收到錢 ，九十四年七月間，以四千五百元代價，出售四分之一錢海 洛因予丙○○，但僅是代丙○○調貨，並未賺錢等情（九十 四年度偵字第一八一七二號卷，第十四頁），與丙○○於警 詢中所稱情節（同前卷，第三十四頁至第三十五頁）、被告 與丙○○於九十四年七月二十二日十二時五十二分許之通訊 監察譯文互核相符。依被告與丙○○之上開通訊監察譯文所 示，丙○○稱：「喂東西要四五喔」、「東西可不可以」， 被告答稱「不錯啦」，丙○○稱「好啦，拿過來」等情相符 。證人丙○○固於本院審理中翻稱九十四年七月間，係因好 奇而詢問被告海洛因之價錢，被告始答稱四分之一錢為四千 五百元，九十四年十月十九日之安非他命○‧五公克係被告 拿至其住處，忘記攜走等情，然其於交互詰問過程中，對多 數問題均答稱不記得，屢次支吾其詞，顯示極力規避正面回 答，經提示被告部分辯詞後，復立即翻異前詞，改口附和被 告辯解情節（九十六年六月二十七日審判筆錄），然其證詞 不惟與被告前揭辯詞仍有矛盾，前後復屢見歧異，又顯非因 時隔久遠而記憶不清，難謂無隱，缺乏憑信性，顯係迴護被 告之詞，難以採信；而其警詢中之證詞與上揭通訊監察譯文 互核相符，應屬可採。至起訴書認為被告係以四千五百元代 價，出售四分之一錢安非他命予丙○○乙節，應係以證人丙 ○○於偵訊中證稱係購買四千五百元安非他命，及被告同時 供稱係拿三公克，價值四千五百元之安非他命予丙○○等情 為據（九十四年度偵字第一八一七二號卷，第一百二十九、 一百三十頁），然依被告及證人丙○○於本院互核一致之供 述、證詞，該四千五百元應係四分之一錢海洛因之價格，與 被告及丙○○於警詢中之供述亦互核相符，堪予採信，是被 告應係因丙○○於偵訊時誤記毒品種類，始當庭見而為附和 之供述，起訴書此部分應有誤認，附此指明。 ⑸本案雖因被告否認有販賣海洛因、安非他命賺取價差之犯行 ，致無法查知渠販賣海洛因、安非他命之利得，惟按販賣毒 品係政府嚴予查緝之違法行為，且上述毒品可任意分裝或增 減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、 當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整 ，因之販賣之利得，除經被告坦承犯行，或帳冊價量均記載 明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差 價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情 形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者 難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且海洛 因、安非他命之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為 者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無 端親送至交易處所，或以自己住處為交易毒品之處所，平白 無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格 低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合 論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。佐以被告與被 告之夫林正祥於九十四年七月十五日十時十分許，即上揭被 告與乙○○九十四年七月十五日九時許聯繫未久後之通訊監 察譯文中，被告稱：「你帶二千塊下來」、「坤山要的」、 「你那個原的把他裝一點下去，他剛剛說那個不行」，參以 九十四年七月二十五日十八時十分許，被告與綽號「木瓜」 之人聯繫對話中顯示：「木瓜」對被告稱：「我不是有跟你 先生講不要動，怎麼又動了」、「坤山有來跟我講，都打不 起來」，被告回稱：「打不起來你拿回來啊」（同前卷，第 五頁背面、第六頁背面），顯示被告並非將伊自行購得後持 有中之毒品，原封不動轉交予乙○○，而係曾為稀釋行為， 始有毒性不足，需再重行添加毒品，提高純度，以符買方需 求之情形，亦足以證明被告並非單純與乙○○等人合買後立 即朋分，另參以證人丙○○於通訊監察譯文中顯示，雖顯有 交易默契，而能逕以暗語約定交易內容，仍極為關切該次交 易之毒品品質，而證人丙○○於警詢中仍供稱：自被告處取 得之海洛因及安非他命，均因品質不好而丟棄及準備丟棄（ 九十四年度偵字第一八一七二號卷，第三十六頁），均足佐 證被告有利用稀釋毒品純度之方式圖取價差，是被告於歷次 毒品交易中，均有營利之意圖，已屬灼然。又被告既稱於九 十四年十月十九日，係因丙○○向伊要安非他命，他說要一 千元的量，因此將該價格之安非他命送至丙○○住處等情， 業如上述，顯仍以價議量，而非單純索取一定數量之毒品以 供施用，被告亦於警詢中稱係未收到錢，核係容丙○○賒欠 之意，自不足以認為被告此部分犯行並無營利之意，附此敘 明。 ⑹綜上所述，被告販賣海洛因、安非他命之犯行，均事證明確 ，被告上開辯解，無從建立合理懷疑而推翻前揭積極證據， 尚難採信。從而被告犯行已堪認定，自應依法論科。 二、被告行為後，刑法業於九十四年二月二日經總統以華總一義 字第○九四○○○一四九○一號令修正公布，並於九十五年 七月一日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），刑 法施行法第一條之一亦於九十五年六月十四日經總統以華總 一義字第○九五○○○八五一八一號令公布施行，參酌最高 法院九十五年五月二十三日刑事庭第八次會議決議，新刑法 第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律 比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第二條 第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪 刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結 合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身 分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則 ，綜其全部罪刑之結果而為比較。新刑法刪除第五十六條連 續犯之規定，此項刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影 響行為人刑罰之法律效果，自屬法律已有變更，被告依舊刑 法得以連續犯規定論以裁判上一罪，依新刑法則應就所犯各 次販賣行為分論併罰，經比較新舊法結果，以被告行為時之 舊法較為有利於被告。又刑法第五十一條第五款有關數罪併 罰定應執行之規定，修正後規定：「宣告多數有期徒刑者， 於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。 但不得逾三十年。」，修正前則規定：「宣告多數有期徒刑 者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑 期。但不得逾二十年。」是比較修正前後之易科罰金折算標 準，自以行為時即修正前之規定，較有利於被告。又舊刑法 第六十四條第二項規定，死刑減輕者，為無期徒刑，或為十 五年以下十二年以上有期徒刑，新刑法第六十四條第二項規 定，死刑減輕者，為無期徒刑；舊刑法第六十五條第二項規 定，無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑，新刑法第六十 五條第二項規定：無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以 上有期徒刑，經比較新舊法後，以舊刑法較有利於被告。因 之，經綜其全部罪刑之結果而為比較，以舊刑法有利於被告 ，應一體適用舊刑法之規定，合先敘明。 三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第 一級毒品罪及同條第二項之販賣第二級毒品罪。被告在販賣 前持有海洛因、安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所 吸收，不另論罪。被告前揭多次販賣第一級、第二級毒品犯 行，各時接式同，顯係基於概括犯意所為，應依舊刑法連續 犯之規定，各論以一罪，並加重其刑。被告於九十四年七月 二十二日以四千五百元價格販賣四分之一錢海洛因予丙○○ 施用之犯行，雖未據起訴，然與前揭經起訴並論罪部分有連 續犯之裁判上一罪關係，本院自應併予審論。本院審酌被告 歷次販賣海洛因之數量、次數、金額均尚非甚多，與多次、 大量出售海洛因，以賺取巨額價差者，尚屬有別，其因而觸 犯法定刑為死刑或無期徒刑之重典，有法重情輕堪予憫恕之 情形，爰依刑法第五十九條之規定，就被告販賣第一級毒品 罪部分減輕其刑。爰分別審酌被告有麻醉藥品條例、肅清煙 毒條例、藥事法等累累前科，並曾因非法販賣化學合成麻醉 藥品，經臺灣高等法院判處有期徒刑五年六月確定，嗣於九 十一年十二月四日假釋出監，未思受有假釋之寬典，又當知 毒品對人體身心健康危害之烈，竟重行為販賣毒品犯行，足 以嚴重戕害他人身心，擴大毒品危害範圍，且犯後矢口否認 販賣毒品犯行，未行使緘默權，反屢次翻異供詞，試圖誤導 法院認定，未見確實悔意，本院因此認為，被告固無據實陳 述之義務，然其缺乏為自己犯行負責之態度，又於假釋中再 犯，即應施以相當之刑罰，以求教化自新及社會防衛之效， 並儆效尤，兼衡其於警詢時曾一度坦承犯行，應予肯定，及 其犯罪之動機、目的等一切情狀，各量處如主文所示之刑， 並定其應執行刑，以示警懲。 四、按依毒品危害防制條例第十九條第一項：「犯同條例第四條 至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項第二項之 罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部 或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，係採 義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣 毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限 （最高法院九十三年臺上字第二六七○號判決意旨參照）， 是販賣毒品所用之物或所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬 存在，即應依法沒收。被告販賣海洛因之所得現金共八千五 百元、販賣安非他命所得現金共二千元，為被告販賣毒品所 得之財物，應分別依毒品危害防制條例第十九條第一項之規 定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告財產抵償之 。扣案之0000000000、0000000000號 行動電話（各有話機及ＳＩＭ卡一枚），均為被告所有之物 ，業據被告供承在卷，既為被告供本案販賣第一、二級毒品 犯行所用之物，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項規 定諭知沒收。至起訴書所載其餘扣案之海洛因三包（合計淨 重○‧九五公克）、安非他命三包（合計淨重一‧八三公克 ）、安非他命吸食器一組、電子磅秤一臺、分裝袋三十只等 物，經核與本案經起訴之被告販賣毒品犯行無關，且應得作 為被告其他犯行證物，爰不為沒收之諭知。 五、至起訴書認為被告曾於九十四年七月間，在臺北縣三重市○ ○路○○巷○○○號二樓，以四千五百元價格販賣四分之一 錢安非他命予丙○○施用之犯行，除丙○○於偵查中有疑之 證述外，尚乏其他佐證，業經論述在前，未能證明被告有此 部分犯行，本應為無罪之諭知，惟此部分起訴書認為與前揭 論罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知 。又證人乙○○、丙○○於本院審理時，供前具結後，對本 案有重要關係之事項為虛偽陳述，業經論述如前，是否涉及 偽證罪嫌，應由檢察官另行偵辦，均附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危 害防制條例第四條第一項第二項、第十九條第一項，刑法第二條 第一項前段、第十一條前段、修正前第五十六條、修正前第五十 一條第五款、第五十九條，判決如主文。 本案經檢察官靳開聖到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　96　　年　　9 　　月　　7 　　日 刑事第三庭 審判長法　官 王屏夏 法　官 彭全曄 法　官 王偉光 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於送達後十日內向本院提出上訴狀。 書記官 陳怡君 中　　華　　民　　國　　96　　年　　9 　　月　　10　　日 附錄本案論罪科刑法條全文： 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒 刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科 新臺幣5 百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。