臺灣板橋地方法院刑事判決 96年度訴字第1254號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 景玉鳳
律師
丙○○律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96
年度偵字第4482號），本院判決如下：
主 文
乙○○販賣
第三級毒品，處
有期徒刑陸年。
扣案之第三級毒品愷
他命壹小包（驗餘毛重零點參參玖公克）及帳冊壹本均
沒收；因
犯罪所得之財物新臺幣陸萬零肆佰元沒收之，如全部或一部不能
沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、乙○○明知愷他命 (Ketamine，俗稱K他命)係屬毒品危害防
制條例所定之第三級毒品，不得非法
持有及販賣，竟
意圖營
利，基於販賣第三級毒品愷他命之包括犯意，先於不詳時間
，在臺北縣永和市樂華夜市附近等處，以每0.8 公克新臺幣
（下同）800 元之價格，販入愷他命後，再於附表所示之時
間，多次在其位於臺北縣中和市○○街○○巷○ 號住所門口或
綽號為「可樂」之甲○○位於中和市○○街○○巷6 之2 號住
所樓下等處，以每0.5 公克900 元之價格，販賣予甲○○以
牟利。
嗣於民國96年2 月14日19時30分許，為警在臺北縣板
橋市○○路○○○ 巷口查獲，並扣得第三級毒品愷他命1 小包
（毛重0.35公克；鑑驗使用0.011 公克）、帳冊1 本等物。
又經警於同年月日20時30分許在乙○○帶同下至上開住處，
在該住處扣得攙有愷他命之香菸1 支、FM2 藥丸1 顆等物，
查悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局海山分局報告臺灣板橋地方法院檢察
署檢察官
偵查起訴。
理 由
一、
證據能力方面：
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除
顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有
明文。偵查中對被告以外之人（包括
證人、
鑑定人、
告訴人
、被害人及
共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人
向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬
傳聞證據。惟現階段
刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法
其有
訊問被告、證人及
鑑定人之權，證人、鑑定人且須
具結
，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳
述，原則上均能遵守
法律規定，不致違法取供，其可信度極
高，故被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該
項供述得具有
證據能力之一方，已釋明顯有不可信之情況外
，不宜以該證人未能於審判中接受
他造之反對
詰問為由，即
遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查，證人甲○
○於檢察官偵查中所為之證詞，就被告乙○○販賣毒品之方
式
等情均
結證明確（見96年度第4482號偵卷第58頁以下) ，
且證人均未表示曾受不法取供之情形，或反對該項供述得具
有證據能力之陳述，亦未釋明上開供述有何顯不可信之情況
，依前開說明，證人於偵查中之
證言具有證據能力。另以下
其他認定被告二人犯罪事實所引之證據，則均未據被告及辯
護人否認其證據能力，亦
迄未於本院
言詞辯論終結前
聲明異
議，自有證據能力，核先敘明。
二、認定事實所憑證據及理由：
（一）
訊據被告乙○○就上開犯罪事實，除附表編號（七）96年
2 月4 日部分，被告否認有販賣愷他命予甲○○之事實外
，其餘均
坦承不諱，並就附表編號（七）之
犯行辯稱：32
00元是甲○○來修理機車的錢云云，另提出估價單1件 附
卷
佐證。經查：上開犯罪事實，
業據證人甲○○於偵查及
本院審理時到庭證述明確，並有販賣毒品帳冊1 本附卷及
第三級毒品愷他命1 小包（臺灣檢驗科技股份有限公司96
年5 月16日報告編號：CH/2007/5035 8號濫用藥物檢驗報
告；毛重0.35公克；鑑驗使用0.011 公克）扣案
可資佐證
。被告於偵查中已坦承供稱：96年2 月4 日甲○○還我16
000 元，是買愷他命的錢，還欠我7000元，甲○○於2 月
4 日再跟我要3200元的愷他命共4 包，1 包800 元等語明
確（見96年度偵字第4482號卷第83頁），核與甲○○證述
情節相符。證人甲○○雖於本院審理中證稱確有在2 月初
給被告修理機車，惟縱使如此，仍不能因此佐證被告未於
2 月4 日販賣愷他命予甲○○，是被告此部分所辯尚無足
採。本件事證明確，被告犯行
洵堪認定，應
依法論科。
（二）核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項
之販賣第三級毒品罪。其持有前開毒品之
低度行為應為其
販賣毒品之
高度行為所吸收，不另論罪。又按刑法修正條
文於94年2 月2 日經總統公布，並自95年7 月1 日起施行
，其中原第56條
連續犯規定，業經刪除，即修正後之刑法
已無連續犯得論以
裁判上一罪之情形，修正理由謂：「連
續犯廢除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，
是否會因
適用
數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象
一
節，在實務上應
可參考德、日等國之經驗，委由學界及實
務以補充解釋之方式，發展
接續犯之概念，對於合乎接續
犯或
包括一罪之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪
併罰之範圍，用以解決上述問題。」依其意旨，於修正刑
法施行後，自應重新檢討接續犯、包括一罪之概念，其中
屬包括一罪概念中之
集合犯，係立法者在犯罪
構成要件所
描述及預設之該當行為，本身即具有不斷反覆實施之特性
，而是否為集合犯之判斷標準，其一類型係從法條文義即
可得知，如收集國防機密罪、收集
偽造通用貨幣罪，由法
條所規定收集之文義，即知收集之行為具有不斷實施之特
性；另一集合犯之類型，則係由構成要件規範目的與日常
生活經驗之典型違犯型態，加以判斷。再按刑事法若干犯
罪行為
態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法
時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為
人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之
複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、
延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。
學理上
所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有
重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販
賣、製造、散布等行為概念者（
參照最高法院95年度臺上
字第1079號判決、95年度臺上字第3937號判決、95年度臺
上字第4686號判決）。從而，本件被告多次販賣第三級毒
品之行為，販賣對象均為甲○○，且販賣時間集中在十餘
天內，可見具有不斷反覆實施之特性，係屬集合犯行為，
自應評價為法律上之一罪。爰
審酌被告明知愷他命對於人
體有所危害，竟圖一己之私利，使人沉迷於毒癮，無法自
拔，輕則戕害身心，重則引發更多各種犯罪，實為多種犯
罪之源頭，影響國民身心健康及社會風氣頗深。惟念其平
日以機車技工為業，係家中之主要經濟來源，且有重度殘
障之兄長賴其照護，此有中華民國殘障手冊影本1 紙在卷
可參。且被告無前科，素行並非不佳，
犯後坦承大部分犯
行，態度良好，僅一時失慮而挺而走險等一切情狀，量處
如主文所示之刑。
（三）又依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，應予
沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒
品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上
開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法
方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行
為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其
可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、
二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品
，特於同條例第十一條之一明定無正當理由，不得擅自持
有；第十八條第一項後段復規定查獲之第三、四級毒品，
無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例
第十八條第一項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或
持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣
、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用
或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處
罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍
。又同條例第十九條第一項所定「供犯罪所用或因犯罪所
得之物」，係指犯第四條至第九條、第十二條、第十三條
或第十四條第一項、第二項之罪所用或所得之物，不包括
毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品
之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意
圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉
讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構
成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之
違禁物，應回歸刑
法之適用，依刑法第三十八條第一項第一款之規定沒收之
（最高法院96年臺上字第89號、第727 號、第728 號判決
參照）。是本件在被告身上查獲之第3 級毒品愷他命1 小
包（毛重0.35公克；鑑驗使用0.011 公克；餘0.339 公克
，其包裝袋與毒品無法完全析離）為違禁物，除鑑驗部分
已滅失無再予沒收之必要，其餘應依刑法第38 條 第1 項
第1 款規定
宣告沒收。另扣案之帳冊1 本，係被告所有、
供本件販賣毒品之用，為被告自陳在卷，應依毒品危害防
制條例第19條第1 項規定宣告沒收。再被告販賣毒品所得
共60400 元，為其因本件犯罪所得之財物，亦應依同條例
第19條第1 項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以
其財產抵償之。至於扣案之攙有愷他命之香菸1 支、FM 2
藥丸1 顆等物，則與本件犯行無涉，故不予宣告沒收，併
此敘明。
三、至
公訴意旨另以：被告乙○○於附表編號（二）96年1 月26
日另有一次販賣K 他命3000元、編號（十）96年2 月10日另
有二次販賣K 他命各2000元、1000元，及96年2 月14日販賣
K 他命6000元予甲○○等情。訊據被告否認此部分犯行，而
證人甲○○於偵查中亦證稱：96年1 月26日向被告買4500元
，只跟他買一次，他是記錯，他有時候會記錯，自己又劃掉
。96年2 月10日我買2000元的K 他命，帳冊上面殺寫錯劃掉
的，2 月10日我只跟他買一次，他寫二次，他是
故意拗我的
，他會這樣多收我的錢。2 月14日我沒有跟被告買K 他命，
我是跟他買分期的摩托車6300元，我有收據，被告說算我欠
他6000元，他說他會幫我出機車的頭期款3300元等語（見96
年度偵字第4482號卷第60頁、61頁）。足認此部分被告所辯
非無足採，原應
諭知
無罪判決，惟此部分若成立犯罪則與前
開有罪部分有集合犯之包括一罪之關係，故爰不另為無罪之
諭知，併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條
例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條前段、第38條第1項第
1款，判決如主文。
本案經檢察官藍海凝執行職務。
中 華 民 國 96 年 9 月 27 日
刑事第七庭 審判長法 官 胡堅勤
法 官 吳佳穎
法 官 李君豪
以上
正本證明與
原本無異。
如不服本判決，應於判決
送達後十日內敘明
上訴理由，向本院提
出
上訴狀（應附
繕本）。
書記官 林文達
中 華 民 國 96 年 9 月 27 日
附錄本案論罪
科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣
第一級毒品者，處死刑或
無期徒刑；處無期徒
刑者，
得併科新臺幣1 千萬元以下
罰金。
製造、運輸、販賣
第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒
刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科
新臺幣5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣
第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑
，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7
年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之
未遂犯罰之。
附表：
┌──┬──────┬───────────────┐
│編號│ 犯罪時間 │犯罪行為 │
├──┼──────┼───────────────┤
│一 │96年1月25 日│以4,500 元代價販賣愷他命5 包予│
│ │ │甲○○ │
│ │ │ │
├──┼──────┼───────────────┤
│二 │96年1月26 日│以4,500 元代價，販賣愷他命予呂│
│ │ │王誠 │
│ │ │ │
├──┼──────┼───────────────┤
│三 │96年1月29 日│以4,500 元、900 元、300 元（共│
│ │ │5700元）代價，分三次販賣愷他命│
│ │ │5包 、1 包及1 小包予甲○○。 │
├──┼──────┼───────────────┤
│四 │96年1月31 日│以4,500 元、1500元（共6000元）│
│ │ │代價，分2 次販賣愷他命予甲○○│
│ │ │ │
├──┼──────┼───────────────┤
│五 │96年2月 1日 │以4,500 元代價販賣愷他命5 包予│
│ │ │甲○○。 │
│ │ │ │
├──┼──────┼───────────────┤
│六 │96年2月 2日 │以4,500元代價販賣愷他命5 包予 │
│ │ │甲○○。 │
├──┼──────┼───────────────┤
│七 │96年2月4日 │以3,200 元代價販賣愷他命4 包予│
│ │ │甲○○。 │
├──┼──────┼───────────────┤
│八 │96年2月8日 │以9,000 元代價販賣愷他命10包予│
│ │ │甲○○。 │
│ │ │ │
├──┼──────┼───────────────┤
│九 │96年2月9日 │以2,250 元代價販賣愷他命予呂王│
│ │ │誠。 │
├──┼──────┼───────────────┤
│十 │96年2月10 日│以2,000 元代價，販賣愷他命予呂│
│ │ │王誠。 │
│ │ │ │
├──┼──────┼───────────────┤
│十一│96年2月11 日│以3,250 元、1000元（共4250元）│
│ │ │代價，分2 次販賣愷他命予甲○○│
│ │ │。 │
├──┼──────┼───────────────┤
│十二│96年2月12 日│以1,000 元代價販賣愷他命1 包予│
│ │ │甲○○。 │
│ │ │ │
├──┼──────┼───────────────┤
│十三│96年2月13 日│以9,000 元代價販賣愷他命9 包予│
│ │ │甲○○。 │
└──┴──────┴───────────────┘