裁判書系統

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　 96年度訴字第132號 公　訴　人　臺灣板橋地方法院檢察署檢察官 被　　　告　甲○○ 選任辯護人　林長泉律師 上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴 （95年度偵字第8613號），本院判決如下： 主 文 甲○○未經許可，持有其他可發射金屬具有殺傷力之空氣槍，處 有期徒刑壹年拾月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役， 以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑伍年，緩刑期內付保護管束。 扣案之空氣長槍壹支（含狙擊鏡，槍枝管制編號：0000000000號 ）、槍機壹支、高壓氣體鋼瓶貳瓶均沒收。 事 實 一、緣甲○○前於民國91年9 月4 日，為警查獲持有具殺傷力之 空氣長槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號），嗣經臺灣 板橋地方法院檢察署檢察官向本院提起公訴，本院經審理結 果，固認上開槍枝具有殺傷力，但因認甲○○主觀上並未知 悉上開槍枝具有殺傷力，遂於93年5 月27日以92年度訴字第 652 號判決甲○○無罪，並於93年7 月6 日確定在案。詎甲 ○○於本院上開判決後，業已明知上開槍枝具有殺傷力，竟 仍基於未經許可持有可發射金屬具有殺傷力之空氣長槍之犯 意，於臺灣板橋地方法院檢察署檢察官在93年7 月23日當日 或其後之某日，誤將上開槍枝處分發還甲○○後，即未經中 央主管機關許可而持有之，嗣復於95年1 月間某日，將上開 槍枝之鋼瓶換裝為外接式高壓氣體鋼瓶（原為裝填小型二氧 化碳鋼瓶），致使上開槍枝單位面積動能自32.27 、33.17 、33.63 焦耳/ 平方公分，增強至53.26 、55.00 、57.97 焦耳/ 平方公分（以上係以裝填直徑6mm 、重量0.88g 鋼珠 試射所測得）。嗣於95年3 月31日下午2 時30分許，甲○○ 騎乘車牌號碼000-000 號重型機車行經臺北縣土城市○○路 ○段與青雲路口時，因其形跡可疑，為警攔檢，警方並當場 於該車腳踏板上之手提包內扣得前開空氣長槍1 支（含狙擊 鏡，此次扣案槍枝管制編號為0000000000號）、槍機1 支、 外接式高壓氣體鋼瓶2 瓶及鋼珠190 顆，始查知上情。 二、案經臺北縣政府警察局三峽分局報告臺灣板橋地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力部分： 一、被告甲○○固辯稱及具狀陳稱：我於警詢中之一切回答都 是警察要求我協助配合所為，若不符合警察之意見，就會 被按掉錄音機重新錄音，錄音亦是段段落落地錄音，且我 關於「是」或「有」以及次數等回答，亦是警員要求我依 其指示所為，警員又以將限制我人身自由48小時為恫嚇， 並以其他種種不利言詞脅迫我，使我不得不悖於個人意志 而陳述云云；另辯護人亦為被告辯稱：被告於警詢、95年 3 月31日、同年9 月21日偵訊筆錄，均未依被告之陳述記 載，故上開警詢、偵訊筆錄均非依法定程序所製作，應不 具證據能力云云。惟查： ㈠本院於96年8 月9 日審理時當庭勘驗警詢錄音帶，經播放 聽取結果，略認：警員詢問時，語氣態度平和，被告回答 問題時亦態度平和，採一問一答，錄音內容中可明顯聽聞 有製作筆錄之敲打鍵盤聲音，詢問過程有連續錄音，應無 對被告強暴脅迫或其他不法取供之情形；而實際詢答內容 中，除被告並未陳述「比較粗的彈簧」、「換上進氣壓力 比較大的鋼瓶」、「有效準確距離」、「改造」、「改造 該槍」等字眼外，其餘警詢筆錄之內容應與被告於警詢當 時陳述之內容意旨相符等語，此有上開勘驗筆錄及詢答詳 細內容之附件在卷可稽。是以被告辯稱其遭受警方以脅迫 等方式不法取供云云，已難足取。況觀諸上開附件所示之 被告警詢內容，被告之回答用詞多屬口語化，用語靈活、 自然而平順，稽之其回答之內容，亦屬相當合理，尚無矛 盾或顯然不合常情之處，顯無其所謂依警方指示而回答之 情形（蓋一般如真係依警方指示回答，其回答語氣及用詞 將可能係較僵化或較文言之方式），且其於警詢過程中， 尚能向警方表示其「肚子很餓」、「要打電話聯絡其妻載 小孩」等事，同時對於警方指稱其有改造槍枝等情時，尚 能向警方表示其所為並非改造槍枝等語，且不時就警方之 問話有疑義處加以詢問並當場提出其意見。由上益徵被告 於警詢陳述之內容，顯然係出於任意性，並無遭受警方以 脅迫等不法方式取供之情事，故被告上開所辯，應屬子虛 。 ㈡再者，經本院勘驗前揭警詢錄音帶結果，另認：被告確有 陳述換彈簧及彈簧換了威力比較強等語，並稱將原來的BB 彈換裝鐵珠，曾射擊5 、6 次，近距離當然可以貫穿伯朗 咖啡等語，此同有前揭勘驗筆錄及附件在卷可按；而經本 院於前開審判期日當庭勘驗95年3 月31日偵訊光碟，經播 放聽取結果，則略認：關於檢察官訊問被告在法院退還前 揭槍枝後，其有無改造過，被告原回答沒有，之後又稱有 換過彈簧，復又稱於91年間維修時就有換過等語；本院復 於同日當庭勘驗95年9 月21日偵訊光碟，經播放聽取結果 ，略認：於當日檢察事務官詢問內容中，經檢察事務官表 示此次95年3 月31日查獲槍枝經鑑定之動能較91年9 月4 日查獲之動能有明顯提高，威力更大，而詢問被告有無再 改裝過何零件，被告答稱原本是用小鋼瓶，後來是用大鋼 瓶，至於是否因為換裝大鋼瓶提升單位面積動能，被告表 示「不知道」、「應該是這樣」等語，詢問筆錄內之記載 較為簡要等情，此同有勘驗筆錄及上開偵訊詳細內容之附 件附卷可佐。是觀諸上開偵訊及前揭警詢之實際詢（訊） 答內容，核與警詢、偵訊筆錄之記載大致相符，警詢、偵 訊筆錄之記載至多僅係記載較為簡略，尚無未依被告陳述 內容記載之情形，故辯護人主張上開筆錄未依被告之陳述 記載云云，執此否認被告所述之證據能力，自難足取。 二、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有 規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159 條第1 項 定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。依上 開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別 有規定者，即例外認有證據能力。經查： ㈠本件卷附之內政部警政署刑事警察局95年5 月8 日刑鑑字 第0950047726號、91年10月11日刑鑑字第0910271708號槍 彈鑑定書所示鑑定意見（參見偵查卷第34至37頁、本院卷 第36至40頁），均係該局依檢察機關概括授權囑託執行鑑 定職務所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第159 條第 1 項及同法第208 條第1 項準用同法第206 條第1 項之規 定，係屬傳聞法則之例外，自均得作為證據。 ㈡又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之 1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 此據同法第159 條之5 規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除 法則之重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問 予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原 則上即可承認該傳聞證據之證據能力。揆諸我國刑事訴訟 法第159 條之5 之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法 則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326 條之立法 例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同 意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事 訴訟法第326 條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與 被告不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定俾以斟 酌該等書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無 爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於 法院使用。職是之故，我國刑事訴訟法第159 條之5 之適 用應可作同上之解釋。經查，除前揭槍彈鑑定書外，本件 判決後開所示之被告甲○○以外之人於審判外之陳述（包 括書面陳述），固均屬傳聞證據，惟被告及其辯護人雖知 上開證據資料為傳聞證據，但先後於本院準備程序、審判 期日中均表示不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲 明異議；而公訴檢察官就前揭審判外陳述之證據能力，於 本院審判期日中則表示同意上開證據資料均有證據能力。 本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及 證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當， 故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159 條 之5 規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。 貳、實體方面： 一、認定事實部分： 訊據被告甲○○對於其於上開時、地，復自臺灣板橋地方 法院檢察署取回前揭空氣長槍而持有之，並於95年1 月間 某日換裝前揭鋼瓶，且於上開時、地，騎乘機車為警攔檢 ，而經警扣得前揭槍枝、槍機及鋼瓶、鋼珠等物之事實， 固均坦承不諱，惟矢口否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條 例之犯行，辯稱：上開槍枝是檢察官所發還（被告誤稱係 法院所發還），我拿回來之後，槍托就壞掉了，所以我就 將槍托鋸掉，另外我是有換成大鋼瓶，但這是因為老闆說 這樣瓦斯裝得比較多，我不知道這樣動力有沒有比較強， 實際上我還沒有試，我並沒有拿這把槍去三峽三鶯橋下試 射，我只是打算去試射，但因下雨便作罷。我換了鋼瓶之 後，都沒有玩過這把槍，我不知道這把槍有沒有殺傷力， 當天扣案的鋼瓶是已經充完氣的，不過我是在充完氣還沒 試射前就被警方查獲云云。經查： ㈠被告於上開時、地因持有前揭槍枝等物為警查獲之事實， 除經被告坦認在卷外，並有警方所製作之搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表各1 份及查獲槍彈之照片2 幀在卷可稽（ 參見偵查卷第11至14、17頁），復有前揭槍枝等物扣案為 憑。又上開扣案槍枝經送內政部警政署刑事警察局以性能 檢驗法及動能測試法鑑定結果，略認：前揭槍枝（含狙擊 鏡，槍枝管制編號：0000000000號）係空氣長槍，以外接 式高壓氣體鋼瓶內之氣體為發射動力，機械性能良好，經 裝填直徑6mm 、重量0.88g 之鋼珠試射，測得鋼珠之發射 速度分別為185 、188 、193 公尺/ 秒，計算其動能分別 為15.06 、15.55 、16.39 焦耳，單位面積動能分別為53 .26 、55.00 、57.97 焦耳/ 平方公分，此有該局95 年5 月8 日刑鑑字第0950047726號槍彈鑑定書1 份在卷可佐（ 參見偵查卷第34頁至第37頁）。再依上開槍彈鑑定書所載 ：「㈠美國軍醫總署定義：彈丸撞擊動能達58呎磅（約為 78.6焦耳），則足以使人喪失戰鬥能力。㈡我國刑事警察 局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳/ 平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層。㈢依日本科學警察研 究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/ 平方公分 ，則足以穿入人體皮肉層」，可見扣案槍枝經試射結果， 其單位面積動能既高達50多焦耳/ 平方公分，顯然已具有 殺傷力無疑，是該槍枝係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條 第1 項第1 款所規定之槍砲，依同條例第5 條規定，非經 中央主管機關許可，不得持有之。 ㈡被告固以前詞置辯，矢口否認其知悉前揭槍枝具有殺傷力 云云。惟查： ⒈依被告所辯，其所持有之前揭槍枝，乃係本院92年度訴 字第652 號刑事案件中之同一支槍枝，審諸臺灣板橋地 方法院檢察官檢察官於本院上開刑事案件判決被告無罪 之後，確曾於93年7 月23日對外行文，處分發還該案中 所扣押之空氣長槍（槍枝管制編號0000000000號）給被 告，此有檢察官扣押物品處分命令1 份在卷可稽（參見 偵查卷第33頁），故被告所持有之本件空氣長槍，自有 相當可能確係檢察官所發還之空氣長槍。又經內政部警 政署刑事警察局前所函覆檢察官結果，前揭槍枝與本件 槍枝之差異在於：外觀係槍托部位不同，槍機內部構造 則相同，惟其供氣裝置不同（前揭槍枝係裝填二氧化碳 鋼瓶，本件槍枝係外接高壓氣體鋼瓶），此有該局95年 11月29日刑鑑字第0950158152號函1 份附卷為憑（參見 偵查卷第53頁），可知前揭槍枝與本件槍枝之槍托部位 及供氣裝置不同，惟對照前揭槍彈鑑定書及卷附前揭槍 枝之槍彈鑑定書（即內政部警政署刑事警察局91年10月 11日刑鑑字第0910271708號槍彈鑑定書，附於本院卷第 36至40頁）所附之槍枝照片以觀，前揭槍枝槍托如經裁 切，其外觀將十分相近於本件槍枝槍托，故被告供稱因 前揭槍枝之槍托壞掉，故其將之鋸掉等情，即容有合理 可能；另所謂供氣裝置不同，因供氣裝置均屬外裝，均 非槍枝本體，隨時均可輕易改變，故亦難以供氣裝置不 同，即否定槍枝之同一性。準此而論，被告辯稱其所持 有之本件槍枝乃係檢察官所發還之前揭槍枝，殆堪認屬 為真。 ⒉然則，檢察官發還給被告之前揭槍枝，經內政部警政署 刑事警察局鑑定結果，略認：該槍係屬空氣長槍，其發 射動力模式為液化氣體式（小型二氧化碳鋼瓶），機械 性能良好，經實際試射，其單位面積動能達33.63 、33 .17 、32.27 焦耳/ 平方公分，此有前揭內政部警政署 刑事警察局91年10月11日刑鑑字第0910271708號槍彈鑑 定書1 份在卷為佐，可見該槍枝於發還被告時，如以其 原有之小型二氧化碳鋼瓶作為發射動力，因其單位面積 動能高達30多焦耳/ 平方公分，亦顯然具有殺傷力甚明 。本院前揭刑事案件雖判決被告無罪，但其判決理由中 業已清楚敘明前揭槍枝經實際試射結果，具有前揭單位 面積動能，而具有殺傷力至明，然僅因查無證據證明被 告於主觀上確已知悉該槍枝具有殺傷力之事實，故始依 法判決被告無罪，此有該刑事判決1 份附卷可考（參見 本院卷第17、18頁）。是本院前揭刑事判決既已清楚敘 明前揭槍枝具有殺傷力，嗣被告收受該等判決之後，當 已知悉其前所持有之該槍枝乃係具有殺傷力，其自不能 再空言諉為不知。其後檢察官於該判決確定後，固誤將 前揭槍枝發還被告，此或有行政上之疏失，但被告此時 既已明知該等槍枝具有殺傷力，自難再執檢察官發還上 之疏失，而諉稱其不知該槍枝具有殺傷力云云，是以被 告執此為辯，已無足取。 ⒊再者，被告於警詢中業已坦承曾於臺北縣三峽鎮三鶯橋 下河堤旁試射本件槍枝，可於近距離貫穿伯朗咖啡鐵罐 ，其並已試射5 、6 次之事實。故被告既已實地試射本 件槍枝，試射結果並可射穿伯朗咖啡之鐵罐，顯見該槍 枝應對人體具有殺傷力無訛，對此被告當無不知之理。 嗣被告於偵查及本院審理時，雖翻異前詞，改口否認其 有上開試射之情事，且否認其知悉本件槍枝具有殺傷力 云云。然查，被告於警詢中確有坦認如上，此復經本院 前揭勘驗無訛，且經本院勘驗結果，亦認被告並未遭受 警方不法取供，其所為陳述應具有任意性，業如前述。 衡情若非真有其事，常人在出於自由意志之情況下，均 不至供述對自己不利之情事，則被告既陳述坦認如上， 且其於陳述當時，並無遭受任何壓迫或抑制其自由意志 之情事，前已述及，其所為陳述應具有相當之可信性為 是，則其嗣於偵查及本院審理時始改口否認，已容有事 後卸責之嫌，自難足取。況被告於本院審理時自承於95 年1 月間某日將本件槍枝之小鋼瓶（即前述之小型二氧 化碳鋼瓶）改成大鋼瓶（即前述之外接式高壓氣體鋼瓶 ），可見被告彼時應正有在使用該槍枝，始會有改換作 為槍枝動力所用之鋼瓶的舉動；而其嗣於95年3 月31日 為警查獲時，亦甫將上開大鋼瓶充氣完畢，此亦為被告 於本院審理時所是認，更見被告應確有使用該槍枝之事 實無疑，否則其要無將鋼瓶充氣之必要。被告雖仍辯稱 其當時僅係充氣完畢，尚未使用該槍枝云云，然稽以被 告迄至遭警查獲時為止，其改換本件槍枝鋼瓶已有2 個 月以上之久，衡情自不可能不於改換後即加以使用，否 則其又何須在二個月前即特意改換鋼瓶，是被告此節所 辯委無足採。從而被告既有使用過本件槍枝，對於本件 槍枝具有殺傷力乙節，當係知之甚詳。 ㈢查本件槍枝前於本院92年度訴字第652 號審理時之單位面 積動能為32.27 、33.17 、33.63 焦耳/ 平方公分，嗣於 本案審理時之單位面積動能則為53.26 、55.00 、57.97 焦耳/平 方公分；而兩者前後構造上之差異，僅在於作為 發射動力模式之供氣裝置不同，亦即其前之供氣裝置為裝 填小型二氧化碳鋼瓶，其後之供氣裝置則為外接式高壓氣 體鋼瓶等情，此有前揭2 份槍彈鑑定書在卷可按。由上以 觀，可見造成本件槍枝單位面積動能加劇之主要原因，無 非係因被告將前揭鋼瓶轉換所致，故被告於偵查中對於檢 察事務官質之是否係因轉換鋼瓶而造成本件槍枝威力前後 有所差別時，其亦始會答稱「應該是這樣」等語（參見本 院前揭勘驗附件第17頁）。 ㈣辯護人雖又為被告辯稱：本件槍枝應與上開前案之槍枝為 同一槍枝，請本院諭知免訴云云。惟查，本案與上開前案 之槍枝應屬同一槍枝，已經本院論述如上，固堪認定，然 上開前案係在93年5 月27 日 宣示判決，則其判決既判力 所及之範圍亦僅至該日為止，被告於該日之後如另有持有 槍枝之犯行，兩者間即難謂有何裁判上或實質上一罪之關 係，自不因上開前案業已判決確定，而須諭知免訴，其理 甚屬灼然。是以被告於檢察官誤將本件槍枝發還後（已在 上開前案判決確定後），業已知悉本件槍枝具有殺傷力， 猶仍持有本件槍枝，縱該槍枝與上開前案槍枝係屬同一， 亦無從阻免被告另行成立持有槍枝之犯行，是以被告及辯 護人執此為辯，亦無足取。 ㈤綜上所述，應堪認定被告明知前揭槍枝具有殺傷力，仍未 經許可而持有之事實，被告及辯護人所辯復無足取，是以 本件事證已臻明確，被告之犯行應堪認定。 二、論罪科刑部分： ㈠比較新舊法部分： ⒈嗣於被告行為後，刑法第33條第5 款關於罰金刑之規定 ，已於94年2 月2 日修正公布，並自95年7 月1 日施行 。依修正前刑法第33條第5 款規定，罰金刑為1 銀元以 上，而有關罰金銀元與新臺幣之折算標準，則定有「現 行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例」，規定以1 銀元 折算3 元新臺幣；嗣修正後刑法第33條第5 款則將罰金 刑提高為新臺幣1,000 元以上，並以百元計算之。是以 上開刑法修正後關於罰金刑之最低數額，已比修正前提 高，自以修正前之規定對被告較為有利。按同於95 年7 月1 日修正施行之刑法第2 條規定，乃係關於新舊法比 較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更， 故於95年7 月1 日前揭法律修正施行後，如有涉及比較 新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2 條第1 項規定 ，為「從舊從輕」之比較（參見最高法院95年度第8 次 刑事庭會議決議意旨）。前揭刑法第33條第5 款之修正 ，乃係罰金刑之刑罰法律效果之變更，自應依刑法第2 條第1 項規定，綜合罪刑全部結果，整體為新舊法之「 從舊從輕」比較（參見最高法院24年上字第4634 號 判 例意旨、27年上字第261 號判例意旨）。故經比較結果 ，應以舊法對被告有利，自應依刑法第2 條第1 項前段 之規定，適用行為時之修正前刑法第33條第5 款規定。 ⒉又刑法有關易服勞役（包括其折算標準）之修正，乃相 當於科刑規範事項之變更，故如行為後有關易服勞役之 規定有所變更者，亦應依刑法第2 條第1 項規定，為新 舊法之「從舊從輕」比較；且所謂比較新舊法應整體適 用，不能割裂適用，乃係指與罪刑有關之本刑而言，並 不包括易服勞役在內之易刑處分，故事關刑罰執行之易 刑處分仍應分別適用最有利於行為人之法律（參見最高 法院96年度臺上字第2233號判決意旨）。按95年7 月1 日修正施行後之刑法第42條關於得易服勞役之折算標準 ，由修正前刑法第42條第2 項原定之「以1 元以上3 元 以下折算1 日」（按：此規定配合修正前罰金罰鍰提高 標準條例第2 條【現已刪除】規定，就其原定數額提高 為100 倍折算1 日，則最高應以銀元300 元折算1 日， 經折算為新臺幣後，應以新臺幣900 元折算為1 日）及 易服勞役期限「不得逾6 月」，移列於修正後刑法第42 條第3 項，並提高為「以新臺幣1 千元、2 千元或3 千 元折算1 日」，且易服勞役期限則提高為「不得逾1 年 」。是以修正後關於易服勞役之折算標準金額提高，將 使易服勞役之日數減少，倘修正後之易服勞役折算結果 未逾6 個月者，應以修正後之規定對被告有利。嗣經比 較新舊法結果，因本件易服勞役折算結果未逾6 個月， 應以新法對被告有利，自應依刑法第2 條第1 項但書規 定，適用修正施行後之刑法第42條第3 項規定。 ㈡核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之 未經許可持有其他可發射金屬具有殺傷力之空氣槍罪。又 被告所犯本件未經許可持有空氣槍罪之法定最輕本刑為有 期徒刑3 年以上，惟審諸被告持有前揭槍枝雖甚有不該， 然其之所以能再次持有前揭槍枝，無非係出於檢察官之誤 為發還，自不能將此種行政作業上之疏失，全然歸咎於被 告，而令被告擔負全責；且被告所持有之槍枝係屬空氣槍 ，其犯罪動機乃在於作為娛樂使用，核與一般不法之徒動 輒持有不特定數量之各類制式或改造手槍等槍枝，以為作 奸犯科之用，顯屬有別，其犯罪之可非難性當非如此之鉅 。準此而論，本院認為被告之犯罪情狀既非至惡，可非難 性當應不同於一般持有槍枝之犯行，倘科以法定最輕本刑 之有期徒刑3 年自嫌過重，在客觀上已足以引起一般人同 情，顯可憫恕，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑（ 按：該條規定雖亦同於95年7 月1 日修正施行，惟依最高 法院前揭決議意旨，其修正僅係關於法院就酌減審認標準 見解之明文化，並非屬於法律之變更，故無比較新舊法之 問題）。 ㈢本院審酌被告係有社會經驗之成年人，當知非法持有具殺 傷力之槍枝係嚴重觸法行為，竟無視於法律規定，未經許 可持有本件具有殺傷力之空氣長槍，且持有之時間長達一 年以上，嗣於本院審理時仍飾詞圖卸其責，其所為自應受 相當程度之刑事非難；惟另考量被告並無任何刑事前科紀 錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 紙在卷可按，素 行應非不良，而其得以再次持有前揭槍枝，無非係導因於 檢察官之誤為發還，且其雖持有前揭槍枝，但尚查無其以 之從事任何不法之行為等一切情狀，酌情量處如主文所示 之刑，並就罰金部分，依刑法第42條第3 項規定，諭知易 服勞役之折算標準，以資懲儆。 ㈣查被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，已如 前述，考量被告雖持有前揭槍枝，惟其收受上開槍枝之來 源係檢察官，亦難全然苛責，且其犯罪動機核與一般持有 槍枝之不法之徒有異，惡性並非重大，經此教訓後，當知 所警惕，是本院認尚無逕對被告施以自由刑之必要，自可 先賦予被告適當之社會處遇，以期其能改過遷善，有效回 歸社會，故上開對被告宣告之刑，以暫不執行為適當，爰 依刑法第74條第1 項第1 款規定（按：本條規定亦於95年 7 月1 日修正施行，惟參照最高法院前揭決議意旨，直接 適用修正後之該條款規定即可），諭知緩刑5 年，以啟自 新；且為矯正被告偏差之法律觀念，併依刑法第93條第1 項規定（按：本條項亦於95年7 月1 日修正施行，其修正 內容係改訂緩刑期間「應」或「得」付保護管束之規定， 而因保護管束屬於非拘束人身自由之保安處分，依刑法第 2 條第2 項採「從新主義」之規定，應直接適用裁判時之 法律即修正後之刑法第93條第1 項），諭知於緩刑期內將 被告付保護管束。 ㈤又扣案之前揭槍枝1 支（含狙擊鏡）係屬槍砲彈藥刀械管 制條例第4 條第1 項第1 款所規定之槍砲，依同條例第5 條規定，非經中央主管機關許可，不得持有之，業如前述 ，自屬該條例所規定之違禁物無訛，該槍枝（含狙擊鏡） 應依修正前刑法第38條第1 項第1 款規定，併予宣告沒收 之（按：刑法第38條關於沒收之規定亦於95年7 月1 日修 正施行，惟因沒收係屬從刑，應隨同主刑適用同一準據法 ，而前揭罰金刑經比較新舊法結果，既適用刑法修正前規 定，有關沒收之規定，自應適用修正前刑法第38條規定） ；又扣案之槍機1 支及高壓氣體鋼瓶鋼瓶2 瓶，均係被告 所有供作前揭槍枝之配備使用，此據被告供承在卷，核屬 被告本件犯罪所用之物，爰依修正前刑法第38條第1 項第 2 款規定，亦併予宣告沒收（按：被告雖於95年6 月13日 偵訊時表示拋棄本件槍枝，但並未陳稱拋棄上開槍機及鋼 瓶，自不能認被告業已拋棄該等扣案物品）。至扣案之鋼 珠190 顆，雖為被告所有，惟此並非違禁物，亦非供本件 犯罪所用或預備之物，自無從併予宣告沒收，公訴意旨認 此亦應宣告沒收，容有誤會，附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械 管制條例第8 條第4 項，刑法第11條前段、第2 條第1 項前段、 但書、第2 項、第59條、第42條第3 項、修正前刑法第38條第1 項第1 款、第2 款、刑法第74條第1 項第1 款、第93條第1 項， 判決如主文。 本案經檢察官楊展庚到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　96　　年　　9 　　月　　20　　日 　　　　　　　　　刑事十二庭 審判長法　官　戴嘉清 法　官　林晏鵬 法 官 陳信旗 上列正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上 訴狀。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳昭綾 中　　華　　民　　國　　96　　年　　9 　　月　　21　　日 錄本判決論罪科刑之法條： 槍砲彈藥刀械管制條例第8條 未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵 槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子 彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒 刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。 未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上 有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。 意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒 刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。 未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者 ，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下 罰金。 第一項至第三項之未遂犯罰之。