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臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　96年度訴字第1992號 公　訴　人　臺灣板橋地方法院檢察署檢察官 被　　　告　乙○○ 　　　　　　　　　（另案在臺灣臺北戒治所強制戒治中） 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96 年度偵字第4159號），本院判決如下： 主 文 乙○○犯如附表所示之罪，均累犯，各處如附表所示之宣告刑， 應執行有期徒刑貳年，扣案甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點伍 捌伍公克，含外包裝袋壹個）沒收銷燬之。 事 實 一、乙○○前因詐欺案件，經臺灣臺北地方法院以九十三年度訴 字第二一七號判決判處有期徒刑六月，如易科罰金，以銀元 三百元折算一日確定，於民國九十四年七月十九日縮短刑期 執行完畢。詎其仍不知悛悔，明知甲基安非他命係屬毒品危 害防制條例所列之第二級毒品，依法不得持有、轉讓，且甲 基安非他命亦為行政院衛生署公布之禁藥，不得轉讓，竟基 於無償轉讓甲基安非他命之概括犯意，連續於附表編號一所 示之時地，無償轉讓淨重約零點二至零點三公克不等之甲基 安非他命予甲○○施用二次；復基於無償轉讓甲基安非他命 之各別犯意，於附表編號二至八所示之時地，無償轉讓各該 編號所示數量之甲基安非他命予甲○○施用共七次，均經甲 ○○施用殆盡；再基於無償轉讓甲基安非他命之犯意，於附 表編號九所示之時地，無償轉讓甲基安非他命一包（淨重約 零點六公克，驗餘淨重零點五八五公克）予甲○○施用，嗣 於九十六年二月四日上午十時三十分許，在臺北縣板橋市○ ○街○○○號二樓之一為警當場查獲乙○○與甲○○，並在 甲○○身上扣得乙○○所轉讓之上開甲基安非他命一包（淨 重約零點六公克，驗餘淨重零點五八五公克）。 二、案經臺北縣政府警察局海山分局報告臺灣板橋地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、有關證據能力部分： 一、依刑事訴訟法第一百九十八條、第二百零八條規定，所謂鑑 定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官 指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特 定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵 查或審判之參考。從而，不論鑑定人或鑑定機關、學校、團 體，由檢察官或法官視具體個案之需要而選任，其所為之鑑 定即具有證據能力，此乃同法第一百五十九條第一項之「除 法律有規定者外」之傳聞法則例外規定。查本案下列臺灣檢 驗科技股份有限公司之檢驗報告，係由臺灣板橋地方法院檢 察署檢察官指揮臺北縣政府警察局海山分局送請鑑定，依上 開說明，具有證據能力。 二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一 第二項定有明文。查證人甲○○於檢察官偵查時之證詞業經 具結，且與其於本院審理時之證詞互相一致，本院參酌其於 偵查中之證詞並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形， 自得採為證據。 三、臺北縣政府警察局海山分局毒品危害防制條例被移送者姓名 暨代碼對照表一紙，為刑事訴訟法第一百五十九條之四第一 款所定公務員職務上製作之紀錄文書，自有證據能力。 貳、實體部分： 一、犯罪事實之認定： ㈠訊據被告乙○○固坦承於九十五年十二月間至九十六年二月 間共三次無償轉讓甲基安非他命予證人甲○○施用之事實， 惟矢口否認有其他七次無償轉讓甲基安非他命予證人甲○○ 施用之犯行，辯稱：其收入有限，沒有能力免費提供那麼多 次甲基安非他命給甲○○施用云云。 ㈡經查： ⒈證人甲○○於檢察官偵查時結證稱：伊從九十五年六月起至 九十六年二月四日上午十時許，在臺北縣板橋市○○街○○ ○號二樓之一施用之甲基安非他命是乙○○給伊的，大概有 十次，扣案甲基安非他命一包就是乙○○給伊的，都不用錢 ，因為伊與乙○○交情不錯等語（見偵查卷第一○四頁）； 復於本院審理時更詳細證稱：乙○○免費提供給伊甲基安非 他命的次數至少有十次，每次零點二或至零點三公克，都是 在板橋市○○街查獲的地點交付給伊，因為伊時常開車載乙 ○○去喝酒。乙○○免費提供伊甲基安非他命的時間是從九 十五年六月開始到九十六年二月四日這段期間，九十五年六 月提供二次，其他八次是從九十五年七月開始至九十六年二 月四日，大概每個月一次，九十六年二月四日為警扣得之甲 基安非他命一包就是乙○○給伊的等語明確，且前後互核一 致。參以被告與證人甲○○之間交情不錯，並無怨隙，且被 告乙○○於本院審理時亦坦承於九十五年十二月間至九十六 年二月間共三次無償轉讓甲基安非他命予證人甲○○施用之 事實，而證人甲○○亦確有施用甲基安非他命之情形，有臺 北縣政府警察局海山分局毒品危害防制條例被移送者姓名暨 代碼對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司九十六年二月二十 七日濫用藥物尿液檢驗報告各一紙存卷足佐（見偵查卷第六 十七頁、第一三六頁），則證人甲○○應無故意設詞誣攀被 告之可能，是證人甲○○所證上開情節，堪以信實。 ⒉此外，扣案之透明結晶一包（淨重約零點六公克，驗餘淨重 零點五八五公克），經鑑定結果，含有第二級毒品甲基安非 他命成分，有臺灣檢驗科技股份有限公司九十六年三月一日 濫用藥物檢驗報告一紙附卷可稽（見偵查卷第一三八頁）， 復有甲基安非他命一包（淨重約零點六公克，驗餘淨重零點 五八五公克）扣案可資佐證，益徵證人甲○○所言非虛。 ⒊綜上所述，被告以上開情詞置辯，無非圖卸刑責之詞，不足 採信。本件事證明確，被告上揭犯行堪以認定，應依法論科 。 二、論罪科刑之法律適用： ㈠查被告如附表編號一所示之行為後，刑法部分條文業於九十 四年二月二日經總統以華總一義字第０九四０００一四九０ 一號令修正公布，並自九十五年七月一日起生效施行；復參 酌最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議意 旨，現行刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更 所生新舊法律比較適用之準據法，於現行刑法施行後，應適 用現行刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較； 又比較時應就罪刑有關一切之情形，綜其全部罪刑之結果而 為比較。其中被告行為時之刑法第五十六條規定：「連續數 行為而犯同一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之 一。」，惟現行刑法已刪除前開關於連續犯之規定，此刪除 雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效 果，自屬法律有變更。查被告如附表編號一所示之轉讓禁藥 犯行有二次，依舊刑法連續犯之規定應以一罪論，而依新刑 法規定則應將二次犯行分論併罰，比較新舊法結果，以舊刑 法較有利於被告，自以適用修正前刑法第五十六條之規定， 對被告為有利。 ㈡次查，安非他命迭經行政院衛生署於六十九年十二月八日衛 署藥字第三○一一二四號、七十九年十月九日衛署藥字第九 ○四一四二號公告列入藥物藥商管理法第十六條第一款（即 現行藥事法第二十二條第一項第一款）之禁藥管理，迄今尚 屬禁藥，同時亦屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款規 定之第二級毒品。按藥事法第八十三條第一項法定刑為七年 以下有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金，較毒品危 害防制條例第八條第二項之法定刑為重。藥事法第八十三條 第一項係於九十三年四月二十一日修正公布，同年月二十三 日施行，九十四年二月五日及九十五年五月三十日修正公布 之藥事法該條項並未修正，為毒品危害防制條例之後法。毒 品之範圍尚包括影響精神物質與其製品；而藥事之管理，亦 非僅止於藥品之管理。又毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦 未必為毒品。毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之 特別法與普通法關係。故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害 防制條例第八條第六項之一定數量，經依法加重後之法定刑 較藥事法第八十三條第一項之法定刑為重之情形外，因藥事 法第八十三條第一項為後法，且為重法，應優先適用藥事法 處罰（臺灣高等法院暨所屬法院九十四年法律座談會刑事類 提案第八號結論意旨參照）。又按毒品危害防制條例第八條 第六項規定：「轉讓毒品達一定數量，加重其刑至二分之一 ，其標準由行政院定之」，行政院並據該規定於九十三年一 月七日發布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，該標準 第二條第一項第二款規定：「轉讓、持有第二級毒品達淨重 十公克以上者，加重其刑至二分之一」，並自發布日施行。 查被告每次轉讓第二級毒品予證人甲○○之數量，依被告及 證人甲○○之陳述，均未達淨重十公克，自不得依該標準加 重其刑。 ㈢核被告所為，均係犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪 ，檢察官起訴認係犯毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓 第二級毒品罪，尚有未合，此部分起訴法條應予變更。被告 轉讓甲基安非他命而持有甲基安非他命之低度行為，應為其 轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。被告如附表編號一所 示二次轉讓禁藥之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要 件相同之罪名，顯係基於概括犯意而為之，為連續犯，應依 修正前刑法第五十六條之規定論以一罪，並加重其刑。被告 如附表編號二至九所示先後八次無償轉讓甲基安非他命予證 人甲○○施用之行為，係因證人甲○○欲施用甲基安非他命 ，前往上址，而請被告提供，被告始萌轉讓甲基安非他命之 犯意，是其附表編號二所示各次犯行及附表編號一所示之犯 行犯意有別，行為互殊，均應予分論併罰（臺灣高等法院暨 所屬法院九十五年法律座談會刑事類第十二號提案研討結果 參照）。又被告有如事實欄所示之犯罪科刑及有期徒刑執行 完畢之事實，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參， 其受有期徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯有期徒刑以上 之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑， 附表編號一部分並依同法第七十條規定遞加重之。審酌被告 轉讓甲基安非他命之行為，助長毒品散布，嚴重危害國民健 康與社會秩序，更間接便利他人施用毒品，而施用毒品不但 足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險，戕害個 人身心健康，對社會治安可能之危害程度非輕，兼衡其犯罪 之動機、目的、手段，及其先於檢察官偵查時承認犯行，後 於本院準備程序時否認全部犯行，迄本院審理時經證人甲○ ○到庭證述，復承認其中三次轉讓甲基安非他命之行為，浪 費司法資源，犯罪後態度非佳等一切情狀，各量處如主文所 示之刑。又中華民國九十六年罪犯減刑條例於九十六年六月 十 五日經立法院三讀通過，並於同年七月十六日施行，被 告所犯上開各罪之時間均在九十六年四月二十四日以前，悉 合於減刑條件，爰依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條 第一項第三款規定，均減其刑期二分之一。再依刑法第五十 一條定應執行刑時，行為人於裁判確定前犯數罪，其中一罪 在新法施行前者，即應為新舊法比較，此有最高法院九十五 年五月二十三日第八次刑事庭會議決議可資參照。而被告如 附表編號一所示之行為後，刑法第五十一條第五款已有修正 ，修正前刑法第五十一條第五款規定：「宣告多數有期徒刑 者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑 期。但不得逾二十年」，惟修正後刑法第五十一條第五款則 規定不得逾三十年，兩相比較，應以修正前之規定較有利於 受刑人，自應適用修正前刑法第五十一條第五款之規定定其 應執行之刑。 ㈣末查，扣案被告轉讓予證人甲○○之第二級毒品禁藥甲基安 非他命一小包（淨重約零點六公克，驗餘淨重零點五八五公 克），雖依藥事法第七十九條第一項規定應由主管之行政機 關沒入銷燬之，惟本件尚未經行政機關沒入銷燬，且甲基安 非他命本即屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列之 第二級毒品，為法院應義務沒收之物，雖與被告論罪主刑之 藥事法有割裂適用之虞，縱回歸刑法總則，又因本件既有毒 品危害防制條例之特別規定，屬刑法第十一條但書之情況， 自不得再行援用刑法總則違禁物之一般沒收規定，是本院仍 應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，於附表編 號九所示犯行之主文項下諭知沒收銷燬之；盛裝上開甲基安 非他命之外包裝袋一個，與甲基安非他命附合而難予析離， 且如強予析離至完全無殘渣留存，將耗費相當之時間、人力 與經費，於經濟上顯無實益，是依社會一般通念，堪認上開 外包裝袋已與查獲之甲基安非他命結合為一體，爰與上開扣 案之甲基安非他命併予宣告沒收銷燬之。 據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百 條，毒品危害防制條例第十八條第一項前段，藥事法第八十三條 第一項，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、修正前第五十 六條、第四十七條第一項、修正前第五十一條第五款，中華民國 九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第十條第 一項，判決如主文。 本案經檢察官溫祖德到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　96　　年　　9 　　月　　28　　日 刑事第九庭 審判長法 官 樊季康 法 官 劉元斐 法　官 張筱琪 以上正本證明與原本無異 如不服本判決應於送達後十日內敘明理由向本院提出上訴狀 書記官　廖舜宜 中　　華　　民　　國　　96　　年　　9 　　月　　28　　日 附錄本案論罪科刑法條全文： 藥事法第八十三條第一項 明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、 轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣 五百萬元以下罰金。 犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者 ，處三年以上十二年以下有期徒刑。 因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 三十萬元以下罰金。 第一項之未遂犯罰之。 本件論罪科刑附表： ┌──┬─────────────┬───────┬───────────┐ │編號│ 行 為 態 樣 │ 論罪法條 │ 宣告刑 │ │ │ │ ├───────────┤ │ │ │ │ 應沒收之物 │ ├──┼─────────────┼───────┼───────────┤ │一 │乙○○基於無償轉讓甲基安非│藥事法第八十三│乙○○連續明知為禁藥而│ │　 │他命之概括犯意，於民國九十│條第一項之轉讓│轉讓，累犯，處有期徒刑│ │ │五年六月間，在臺北縣板橋市│禁藥罪 │壹年貳月；減為有期徒刑│ │ │金門街四○五號二樓之一，連│ │柒月。 │ │ │續二次無償轉讓淨重零點二至│ │ │ │ │零點三公克不等之甲基安非他│ ├───────────┤ │ │命予甲○○施用。 │ │無。 │ ├──┼─────────────┼───────┼───────────┤ │二 │乙○○基於無償轉讓甲基安非│藥事法第八十三│乙○○明知為禁藥而轉讓│ │　 │他命之犯意，於九十五年七月│條第一項之轉讓│，累犯，處有期徒刑捌月│ │ │間某日，在臺北縣板橋市金門│禁藥罪 │；減為有期徒刑肆月。 │ │ │街四○五號二樓之一，無償轉│ │ │ │ │讓淨重約零點二公克之甲基安│ │ │ │ │非他命予甲○○施用一次。 │ ├───────────┤ │ │ │ │無。 │ ├──┼─────────────┼───────┼───────────┤ │三 │乙○○基於無償轉讓甲基安非│藥事法第八十三│乙○○明知為禁藥而轉讓│ │　 │他命之犯意，於九十五年八月│條第一項之轉讓│，累犯，處有期徒刑捌月│ │ │間某日，在臺北縣板橋市金門│禁藥罪 │；減為有期徒刑肆月。 │ │ │街四○五號二樓之一，無償轉│ │ │ │ │讓淨重約零點二公克之甲基安│ │ │ │ │非他命予甲○○施用一次。 │ ├───────────┤ │ │ │ │無。 │ ├──┼─────────────┼───────┼───────────┤ │四 │乙○○基於無償轉讓甲基安非│藥事法第八十三│乙○○明知為禁藥而轉讓│ │ │他命之犯意，於九十五年九月│條第一項之轉讓│，累犯，處有期徒刑捌月│ │ │間某日，在臺北縣板橋市金門│禁藥罪 │；減為有期徒刑肆月。 │ │ │街四○五號二樓之一，無償轉│ │ │ │　 │讓淨重約零點二公克之甲基安│ ├───────────┤ │ │非他命予甲○○施用一次。 │ │無。 │ ├──┼─────────────┼───────┼───────────┤ │五 │乙○○基於無償轉讓甲基安非│藥事法第八十三│乙○○明知為禁藥而轉讓│ │ │他命之犯意，於九十五年十月│條第一項之轉讓│，累犯，處有期徒刑捌月│ │ │間某日，在臺北縣板橋市金門│禁藥罪 │；減為有期徒刑肆月。 │ │ │街四○五號二樓之一，無償轉│ │ │ │ │讓淨重約零點二公克之甲基安│ ├───────────┤ │ │非他命予甲○○施用一次。 │ │無。 │ ├──┼─────────────┼───────┼───────────┤ │六 │乙○○基於無償轉讓甲基安非│藥事法第八十三│乙○○明知為禁藥而轉讓│ │ │他命之犯意，於九十五年十一│條第一項之轉讓│，累犯，處有期徒刑捌月│ │ │月間某日，在臺北縣板橋市金│禁藥罪 │；減為有期徒刑肆月。 │ │ │門街四○五號二樓之一，無償│ │ │ │ │轉讓淨重約零點二公克之甲基│ ├───────────┤ │ │安非他命予甲○○施用一次。│ │無。 │ ├──┼─────────────┼───────┼───────────┤ │七 │乙○○基於無償轉讓甲基安非│藥事法第八十三│乙○○明知為禁藥而轉讓│ │ │他命之犯意，於九十五年十二│條第一項之轉讓│，累犯，處有期徒刑肆月│ │ │月間某日，在臺北縣板橋市金│禁藥罪 │；減為有期徒刑貳月。 │ │ │門街四○五號二樓之一，無償│ │ │ │ │轉讓淨重約零點二公克之甲基│ ├───────────┤ │ │安非他命予甲○○施用一次。│ │無。 │ ├──┼─────────────┼───────┼───────────┤ │八 │乙○○基於無償轉讓甲基安非│藥事法第八十三│乙○○明知為禁藥而轉讓│ │ │他命之犯意，於九十六年一月│條第一項之轉讓│，累犯，處有期徒刑肆月│ │ │間某日，在臺北縣板橋市金門│禁藥罪 │；減為有期徒刑貳月。 │ │ │街四○五號二樓之一，無償轉│ │ │ │ │讓淨重約零點二公克之甲基安│ ├───────────┤ │ │非他命予甲○○施用一次。 │ │無。 │ ├──┼─────────────┼───────┼───────────┤ │九 │乙○○基於無償轉讓甲基安非│藥事法第八十三│乙○○明知為禁藥而轉讓│ │ │他命之犯意，於九十六年二月│條第一項之轉讓│，累犯，處有期徒刑肆月│ │ │四日上午某時，在臺北縣板橋│禁藥罪 │；減為有期徒刑貳月。 │ │ │市○○街○○○號二樓之一，│ │ │ │ │無償轉讓淨重約零點六公克之│ ├───────────┤ │ │甲基安非他命予甲○○施用一│ │扣案第二級毒品甲基安非│ │ │次。 │ │他命壹包（驗餘淨重零點│ │ │ │ │伍捌伍公克，含外包裝袋│ │ │ │ │壹個）沒收銷燬之。 │ ├──┴─────────────┴───────┴───────────┤ │應執行刑：有期徒刑貳年。扣案第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點伍捌│ │　　　　　伍公克，含外包裝袋壹個）沒收銷燬之。 │ │ │ └────────────────────────────────────┘