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臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　98年度訴字第4048號 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　98年度易字第3124號 公　訴　人　臺灣板橋地方法院檢察署檢察官 被　　　告　杰森生物科技有限公司 兼 代 表人　楊錦松 上　一　人 選任辯護人　游鉦添律師 　　　　　　李大偉律師 　　　　　　呂紹聖律師 上列被告等因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字 第33250 號），暨追加起訴（98年度偵字第32484 號），本院判 決如下： 主 文 楊錦松犯藥事法第八十三條第一項之販賣禁藥罪，處有期徒刑壹 年。 杰森生物科技有限公司因其代表人，因執行職務，犯藥事法第八 十三條第一項之販賣禁藥罪，處罰金新臺幣伍拾萬元。 事 實 一、楊錦松為址設臺北縣永和市（現改制為新北市永和區，下同 ）保平路236 巷24弄8 號杰森生物科技有限公司（下稱杰森 公司）之代表人，及址設桃園縣○○鎮○○路○○○ 巷○○弄○ 號駿森工業有限公司（下稱駿森公司）之實際負責人，又陳 慶文（現更名為陳智信，另行審結）分別為址設臺北縣三重 市（現改制為新北市三重區，下同）秀江街102 號1 樓進達 國際實業有限公司（下稱進達公司，另行審結）之代表人， 址設臺北縣蘆洲市（現改制為新北市○○區○○○路○○○ 號 4 樓康慶國際有限公司（下稱康慶公司）之代表人，吳泳禎 （現更名為吳承泰，另行審結）為址設基隆市○○區○○里 ○○路○○號2 樓富麗旺商行（下稱富麗旺商行）之代表人。 緣楊錦松所經營之駿森公司於民國95年7 、8 月間向張瑞成 （於97年6 月23日因心因性休克死亡）擔任實際負責人之荷 康生物科技有限公司（下稱荷康公司，已解散）購買該公司 自美國「ANTI公司（American NutraceuticalTechnology Inc.）」所輸入品名「sph （soyp roteinhydrolysate）草 本 混合錠」原料，並打錠製造成藥錠後，楊錦松以「勇堅 錠加強型」、「男人之活帖」之名稱對外銷售，嗣上開藥錠 經行政院衛生署藥物食品檢驗局（於99年1 月1 日改制為食 品藥物管理局）檢驗結果含有「Aminotadalafil（分子量 390 ）」之西藥成分，楊錦松因涉犯藥事法案件，於96年8 月24日經法務部調查局臺北縣調查站（現改制為新北市調查 處，下同）搜索扣押並接受詢問後，楊錦松已明知未經行政 院衛生署核准，而擅自輸入之藥品，係屬禁藥，不得加以販 賣，且上開散裝錠劑含有「Aminotadalafil（分子量390 ） 」、「Acetil acid （分子量356 ）」、「Piperidenafil （分子量459 ）」、「Sildenafil analogue （分子量354 ）」、「Noracetildenafil（分子量452 ，補充理由書誤載 Car bodenafil ）」等西藥成分，足以影響人類身體結構與 生理機能，竟仍基於販賣禁藥之犯意，自前開查獲日即96年 8 月24日之後之某日起至97年1 月間止，將所購入之上開散 裝藥錠命名為「強龍戰鬥錠」後，由杰森公司以1 組20錠， 每組500 元之價格，轉售予陳慶文擔任負責人之進達公司， 另復將上開藥錠命名為「威攝之力」，自97年1 月間起至97 年7 月31日止，轉售予陳慶文擔任負責人之康慶公司，陳慶 文即利用其所經營之進達公司將上開錠劑包裝後以「強龍戰 鬥錠」之名稱對外販售，並自97年1 月間起至同年8 月間以 其所經營之康慶公司另以「威攝之力」之名稱，對外販售， 而於96年8 月24日後之某日起至96年12月間，由進達公司將 「強龍戰鬥錠」以1 組20錠，每組750 元之價格，販售予吳 泳禎擔任負責人之富麗旺商行，吳泳禎即利用其所經營之富 麗旺商行，在全日通衛星電視臺（下稱：Z 頻道）廣告銷售 予不特定之人。嗣於96年6 月30日經行政院衛生署監控網路 、平面媒體及電視人員監控Z 頻道所售之「強龍戰鬥錠」， 購得該產品後，經行政院衛生署藥物食品檢驗局（於99年1 月1 日改制為食品藥物管理局）檢驗結果含有「Aminotadal afil」之西藥成分，函知法務部調查局，經法務部調查局臺 北縣調查站持本院核發之搜索票，於97年9 月10日，前往臺 北縣新莊市（現改制為新北市新莊區，下同）自由街42之1 號3 樓之富麗旺商行、臺北縣永和市○○路○○○ 巷○○弄○ 號 之杰森公司、臺北縣三重市○○街○○○ 號1 樓之進達公司等 處進行搜索，分別扣得如附表一所示之物，經將扣案之「強 龍戰鬥錠」抽樣分別送請行政院衛生署藥物食品檢驗局、法 務部調查局檢驗結果，檢出含有「Piperidenafil （分子量 459 ）」、「Sildenafil analogue （分子量354 ）」、「 Acetil acid （分子量356 ）」、「Noracetildenafil（分 子量452 ）」等西藥成分，而查悉上情。 二、案經法務部調查局臺北縣調查站移送臺灣板橋地方法院檢察 署檢察官偵查起訴，暨臺灣板橋地方法院檢察署檢察官簽分 偵查後追加起訴。 理 由 壹、程序方面： 按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院 審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。查本 件下列所引用之被告以外之人於審判外之供述或非供述證據 ，因公訴人、被告杰森公司、楊錦松及渠等之辯護人於本案 言詞辯論終結前，均未就本院所採為證據之以下各項供述及 非供述證據主張不得為證據之情形，並表示對公訴人所列證 據之證據能力部分不爭執（參見本院98年度訴字第4048號卷 第103 頁背面），本院復審酌各該證據作成時之情況，認為 均屬適當，是本案經調查之前述證據均有證據能力，又其餘 所用非屬供述證據部分，既未有傳聞法則之適用，復查無違 法取證之情事存在，自得作為證據。 貳、實體方面： 一、訊據被告杰森公司兼代表人楊錦松在本院審理時矢口否認涉 有販賣禁藥犯行，辯稱：伊係向荷康公司張瑞成購買系爭藥 錠，他有提供美國的原廠自由銷售證明及我國海關的檢驗報 告及聯群實驗室的檢驗報告，都沒有違禁的成分，伊才敢賣 ，而且伊自己也有再送台美公司及聯群公司檢驗，也都沒有 禁藥的成分，這樣伊才敢賣，伊也有要送藥檢局檢驗，但是 他們不接受民間公司委託，他們告訴伊送衛生署網站上所公 布的實驗室去檢驗就可以了，而會產生所謂的類緣物，伊並 不知道，伊一顆藥品賺不到3 元，但每次檢驗費用就要13萬 元，而花在檢驗的費用就快要40萬元，伊否認有販賣禁藥的 行為云云。 二、辯護人則以： ㈠本案與臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第28915 號一案 （業於97年2月28日為不起訴處分）應屬同一案件： 查被告楊錦松所販售之「強龍戰鬥錠」，與前案即96年度偵 字第28915 號一案之「勇堅錠加強錠」，係同時由荷康公司 負責人張瑞成販售予被告楊錦松，僅其品名不同，該案之「 勇堅錠」及「男人之活帖」外觀為「褐色」圓形錠及橢圓形 錠，而本案之「強龍戰鬥錠」，係卷內數份檢驗報亦均為「 褐色」之橢圓形錠。若再將二種產品送檢驗機關鑑定，更可 證明二者實為同源之產品。是本件公訴人對被告楊錦松起訴 之事實與前案事實均在時距非遠，一定時、空之持續行為， 實屬集合之性質，自應為不受理判決。 ㈡被告楊錦松向荷康公司購買上開物品前，即經張瑞成出示認 上開物品並無藥物反應之證明（參見偵字第33250 號卷第26 7 頁以下所附答證19至23），被告楊錦松並將本件物品送驗 ，經台美公司於97年1 月8 日檢驗報告並無藥物反應（參見 同上卷答證6 ），始販售予陳慶文。嗣荷康公司通知美國供 應商ANTI公司於97年2 月11日告知修改處方，乃將樣品交予 被告楊錦松送交檢驗（參見同上卷答證7 ），經台美公司以 97年5 月6 日檢驗報告告知有「Aminotadalafil」成分（參 見同上卷答證8 ），被告楊錦松乃未向荷康公司購買新樣品 之產品，並欲繼續購買修改前之產品，並由荷康公司提供修 改前之物品再為送驗，經台美公司以97年6 月13日檢驗報告 並無藥物反應（參見同上卷答證9 ）。查被告楊錦松於本件 產品每顆毛利僅有5 元，扣除人事、事務等費用，每顆淨利 絕不超過3 元，而被告楊錦松委由台美公司檢驗之費用，每 次均13萬多元（參見同上卷第154 、157 頁匯款回條聯）， 何以前後三度請台美公司為檢驗，共計費用約40萬元，其目 的即係在確認有無禁藥成分，以供決定是否販售之用。是以 ，縱認被告楊錦松所販售之本件產品，係屬禁藥，然其於向 荷康公司購買前，即經荷康公司出示無禁藥成分之證明，且 經被告楊錦松前後2 次送台美公司，經確認並無禁藥成分， 則自無認被告楊錦松有明知本件物品係屬禁藥之直接故意， 是以，倘認被告楊錦松應負刑事責任，因其主觀意思並無明 知之故意，當僅課以違反藥事法第83條第3 項之過失刑責。 ㈢起訴書所援引之行政院衛生署食品藥物管理局檢驗報告前後 存有嚴重矛盾，不得以此認定被告犯罪： ⒈本件被告之「強龍戰鬥錠」前後共經4 次檢驗，分析如下： ⑴該4 次檢驗中產生不止一次正相反對之檢驗結果（即四次檢 驗中就「Aminotadalafil」、「Carbodenafil」均曾有「含 」及「不含」，與「檢出」及「未檢出」等正相反對結果） ，則數次檢驗結果既有正相反對之結果，則顯不得以被告之 「強龍戰鬥錠」含有該二種成分。 ⑵又前後數次之檢驗既產生有正相反對之情形，則檢驗出含有 前揭二種成分之「該次檢驗」（即前揭4 次檢驗）所驗出之 所有成分（包含檢察官補充理由書所述5 種成分），均不得 作為本件不利於被告之論據。 ⑶「Sildenafil analogue 」：檢察官補充理由書及藥管局檢 驗報告雖有此記載，惟其同時表明該成分之分子量為354 ， 然依行政院衛生署食品藥物管理局之網站內容，分子量354 為「Gendenafil」，並非「Sildenafil analogue」，二者 顯然有異。 ⑷「Acetil acid 」：此成分係在被告販賣「強龍戰鬥錠」後 ，方才揭露於行政院衛生署食品藥物管理局網站上，此觀網 站發布日期記載「0000-0 -00」即明，依最高法院見解，被 告就此並無故意存在。 ⑸承上，本件檢察官起訴所憑證據，彼此間有顯然矛盾，而此 種科學上之檢驗與訴訟程序上證人之證詞性質顯然不同，有 其科學上精確性之要求，如前後數次檢驗存有矛盾，即不得 以檢驗結果證明被告之犯罪。 ⒉又一般而言，如係依標準之檢驗方法為檢驗，則對同一批產 品為檢驗，同一機關間或不同機關間當不致產生正相反對之 結果，此乃科學檢驗最基本之要求，行政院衛生署食品藥物 管理局100 年11月18日函二、㈢所載，就數次檢驗有不同結 果一事，竟謂「僅對送驗檢體負責」云云，且未附任何理由 ；另參以藥管局檢驗濃度過高，顯然超過一般國際間公認之 標準如美國FDA 所採，容易產生交互污染，及該局之檢驗並 無一定之標準等情，足見前揭檢驗之歧異應係其檢體受污染 方導致檢驗結果不正確，是自不得以此結果證明被告之犯罪 。 ㈣藥管局所謂類緣物成分可影響人體結構及生理機能，應係類 推而來： ⒈所謂「類緣物」，本意即係為「類似」及邊緣之意，參照罪 刑法定主義禁止類推適用之內涵，本件即不以「類緣物」之 名詞對被告以藥事法之刑責相繩。就「Aminotadalafil」成 分是否足以影響人體結構及生理機能，行政院衛生署食品藥 物管理局100 年8 月9 日函文所舉外國文獻之內容，實係在 闡述「Tadalafil 」會有高度選擇性的對PDE5產生抑制作用 ，而非針對「Aminotadalafil」成分而言，此觀該篇文章標 題即明，行政院衛生署食品藥物管理局回函內容，實有魚目 混珠之嫌。又上開函文所指「上述成分皆非人體本身自有之 內生性物質」，惟此與是否為藥事法上之藥品甚至是否影響 人體功能，並無直接關係，衛生法令上，縱然添加「非人體 本身自有之內生性物質」，並非絕對不可或一定須接受處罰 ，退步言之，其處罰亦非必然係藥事法上之刑罰；另該函所 謂「Aminotadalafil」成分可顯著影響人體生理功能云云， 也未附理由，仍僅以其主結構與「Tadalafil 」相似，即草 率認定。 ⒉又行政院衛生署食品藥物管理局100 年11月18日函文內容於 回覆上開爭點時，仍僅係以「類緣物類似西藥，所以也是藥 」之思考點為前揭之回覆內容。 ㈤行政院衛生署從未公布類緣物之檢驗方法，況食品藥物管理 局取得對照品之方式及為本件之檢驗，乃有循環論證之誤： ⒈台美公司為接受民間委託檢測目前市售或進口健康食品是否 含有藥管局所監控之壯陽藥成分，曾於95年12月13日函詢藥 管局，藥管局於95年12月22日函稱略謂：「本局網站所列壯 陽西藥成分及其類緣物中，凡經政府核准之合法壯陽西藥成 分對照標準品（…Tadalafil …），可逕洽國內代理商。至 於其類緣物對照標準品，本局尚無發現任何廠商可供應。目 前本局係由送驗檢體中分離純化出可疑成分之純品…以此為 對照標準品…據以檢驗後續之送驗案件…才判定檢出類緣成 分…再者該類緣成分係添加於天然物中，天然物內含成分複 雜，干擾在所難免，常因檢體不同而檢驗方法需作若干修正 ，因此尚無標準檢驗方法可資公告」等語。 ⒉再依藥管局100 年8 月9 日函第二、㈣內容，該局取得對照 標準品有二種方式，其中之一即前述將自民間取得之產品分 離純化，作為對照標準品，此後再將以此比對欲檢驗之檢體 ，若二者接近，即謂後者為類緣物，則依該局之意為：先自 民間取得該局認為可疑之物，分離純化後得「A成分」；再 以「A成分」去比對本件之檢體「B成分」；若「A成分」≒ 「B成分」，則「B成分」為類緣物，然此實有邏緝上之謬誤 。一般而言，如欲作食品檢驗或中藥摻加西藥之檢驗，均需 有對照標準品，故該局前揭函文第㈣後段「另市售化學品公 司亦有販賣是類成分，本局亦價購該類成分以供比對」，果 如此，前述在檢驗「B成分」時固有「A成分」可資比對，然 於該局取得「Ａ成分」時並無標準品可資比對，則要如何確 認「Ａ成分」即屬藥品？其要如何用「Ａ成分」去比對「Ｂ 成分」，進而確認「Ｂ成分」為藥品？是可見該局之檢驗過 程輕率，其檢驗結果自不得作為本件被告有罪之論據。 ㈥本件有違罪刑法定主義： ⒈關於藥事法上所謂西藥之定義，涉及刑法之構成要件，主管 機關應以法定程序公告，始對外生效。反之，若未正式對外 公告使人民知悉，即以藥事法相繩，即有違罪刑法定原則。 藥管局100 年8 月9 日函第㈡點雖以「藥品」之定義為不確 定法律概念，僅需符合其定義，縱未經衛生主管機關之公告 列管，亦無礙其符合藥品之構成要件云云。然何以該局網站 自99年起，將網站上揭露之類緣物項目加上「發布日期」一 欄？其意為何？又為何本件系爭之「Aminotadalafil」成分 發布日期為99年1 月5 日，是若以網站上揭露之資料以觀， 至少應自99年1 月5 日以後，始得以「Aminotadalafil」成 分作為本件之依據。 ⒉又前函第㈢點另以，該局檢驗西藥及其類緣物，依藥事法規 定係不得檢出，故無須定量云云。然依現行之衛生法令，所 謂不得檢出之物，例如於殘留農藥安全容許量標準第3 條、 動物用藥殘留標準第3 條、藥事法第21條第3 款、食品衛生 管理法第12條、第10條之規定外，行政院衛生署皆以正式公 告之方式周知社會大眾，使受規範者足以預見，反觀該局回 函謂「依藥事法規定不得檢出」云云，要無所稽，現行藥事 法根本並未明定不得檢出類緣物，且與行政院衛生署向來作 法不同，此點全係該局對藥事法作類推之結果，顯然增加法 律所無之限制，應無足採。 三、然查： ㈠被告楊錦松於92年7 月7 日設立杰森公司，並擔任該公司之 之代表人迄今，有該公司設立登記表2 份附卷可稽。又被告 楊錦松另亦擔任駿森公司之實際負責人，於95年7 、8 月間 ，由駿森公司向張瑞成經營之荷康公司購買自美國ANTI公司 輸入之品名「sph （soy protein hydrolysate ）草本混合 錠」原料，並打錠製造成藥錠後，被告楊錦松以「勇堅錠加 強型」、「男人之活帖」之名稱對外販售予朱俊明經營之好 來得企業有限公司，而該藥錠雖經行政院衛生署藥物食品檢 驗局檢驗出含「Aminotadalafil」西藥成分，但因張瑞成提 出此部分原料向美國ANTI公司輸入當時，已先行確認該原料 並未含有藥品成分，有ANTI公司成分說明書、該公司所附美 國ABC 檢驗報告及美國加州認證證明各1 份附卷可稽；復有 渠等所提出該物品送驗後，未檢出上開藥品成分之聯群公司 檢驗報告書、臺北市政府衛生局北市衛驗字第09633866900 號檢驗報告各1 份在卷可稽，因認被告楊錦松對於所販售之 物品既欠缺含有藥品之認識，則無違反藥事法之犯意，亦無 何過失可言，認被告楊錦松所犯藥事法第82條第1 項之製造 禁藥及同法第83條第1 項之販售禁藥等罪嫌，犯罪嫌疑尚有 不足，而於97年5 月21日以96年度偵字第28915 號為不起訴 處分，此有上開不起訴處分書在卷可稽。被告楊錦松在上開 案件於96年8 月24日經法務部調查局臺北縣調查站調查人員 詢問時，調查人員即已提示行政院衛生署藥物食品檢驗局96 年3 月22日藥檢參字第0960001462號檢驗報告書予被告楊錦 松辨認知悉，此有被告楊錦松之96年8 月24日調查筆錄在卷 可稽（參見96年度偵字第28915 號第53頁背面，下稱前案卷 ），是該當其時，被告楊錦松已確知「勇堅錠」業經衛生署 檢驗確認內含「Aminotadalafil」西藥成分，然依被告楊錦 松在本案偵查中供稱：「強龍戰鬥錠」與「威攝之力」兩個 東西是一樣的，只是名稱不一樣，「威攝之力」是康慶公司 在賣，進達公司賣「強龍戰鬥錠」，伊是為了衛星廣告作為 區別。另「勇堅錠」及「強龍戰鬥錠」是同一處方但是不同 產品，外觀一圓一長等語（參見偵字第33250 號卷第186 頁 、第224 頁）；並稱：伊於95年10月間向台灣的進口商荷康 公司購買強龍戰鬥錠，伊買進錠劑後負責把它包裝成片狀， 再賣給陳慶文，大約是95年10月份的事情，伊賣他一盒500 元。伊有販售另一商品「威攝之力」，96年12月時賣的，伊 是賣給康慶，伊有說檢驗報告出來後再賣。兩種是同種商品 只是名稱不同。伊賣到97年7 月31日左右。後來跟陳慶文終 止合作時就沒賣了等語。經核與同案被告陳慶文在臺北縣調 查站調查時供稱：杰森公司交貨予進達國際公司及康慶公司 的產品狀態皆為錠狀，進達公司大約從95年間開始銷售「強 龍戰鬥錠」產品，是向杰森公司下訂單，再由杰森公司以貨 車或郵寄配送之方式，將「強龍戰鬥錠」送到進達公司，進 達公司每次購買「強龍戰鬥錠」之數量為1,000組，每組500 元，而以開立2個月票期之支票支付，直到97年2月後才停止 販售此一產品。伊是於96年12月間先以進達公司名義向杰森 公司購買「威攝之力」，待康慶公司97年1 月成立後，伊才 將「威攝之力」轉由康慶公司販賣。「威攝之力」主要功用 與強龍戰鬥錠一樣，其實「威攝之力」的所有配方與進達公 司的「強龍戰鬥錠」是完全一樣的，均為提升男人性能力之 用，「威攝之力」1 到3 月為每個月500 到600 組之間，後 來銷售狀況好轉，4 月到7 月底伊離開時，每個月都有1,00 0 組的銷售量等語；其後在偵查中並稱：伊於95年10月開始 代理販賣「強龍戰鬥錠」，於95年10月間至97年1 月間賣給 吳泳禎，「威攝之力」也是跟杰森公司買的，「威攝之力」 跟「強龍戰鬥錠」內容是一樣，伊是因後來跟人合夥開公司 將「強龍戰鬥錠」改成「威攝之力」等語。另同案被告吳泳 禛在調查時及偵查中亦供稱：伊從95年10月份至97年1 月份 向進達公司進貨「強龍戰鬥錠」等語。則於前揭經調查人員 於96年8 月24日查獲後，被告楊錦松仍將「勇堅錠」另以杰 森公司名義改以「強龍戰鬥錠」、「威攝之力」之名稱，販 賣予陳慶文經營之進達公司、康慶公司，顯見被告楊錦松明 知張瑞成所販售之散裝藥錠經行政院衛生署藥物食品檢驗局 檢出內含「Aminotadalafil」西藥成分，其實毫不在意，否 則何以仍以另一名稱「強龍戰鬥錠」、「威攝之力」持續出 貨販售予陳慶文經營之進達公司、康慶公司，其明知上開「 強龍戰鬥錠」、「威攝之力」為禁藥，而有販賣禁藥之直接 故意，已甚為明確。此外，復有扣案如附表一所示之宅急便 送貨單9 冊、收據7 本、「強龍戰鬥錠」18盒又1 組、「強 龍戰鬥錠」包裝盒273 個（藍色）、1640個、「強龍戰鬥錠 」廣告影帶1 捲、「強龍戰鬥錠」說明書3 捲、「強龍戰鬥 錠」成分貼紙38張、杰森公司請款單4 件、銷售資料3 件、 庫存表1 冊、「強龍戰鬥錠」成分簡介及強龍Q&A 、廣告合 約書等件扣案可資佐證，足認被告楊錦松確有於上開時間， 將摻有如附表二所示西藥成分之「強龍戰鬥錠」、「威攝之 力」銷售予同案被告陳慶文所經營之進達公司、康慶公司， 再由同案被告陳慶文將「強龍戰鬥錠」販售予同案被告吳泳 禛，另將「威攝之力」販售予不特定人。 ㈡至被告楊錦松雖為前開辯解，並在偵查中辯稱：強龍戰鬥錠 購買或銷售之際有附報告，伊有附台北市衛生局檢驗報告， 是張瑞成提供的，還有一個美國大藥廠的檢驗報告。庭呈第 二份報告是伊送去聯群跟台美，伊跟張瑞成買的是打好錠給 伊的東西，我們買進來時再檢驗一次。97年4 月24日台美檢 驗報告顯示「威攝之力」產品含有西藥「Aminotadalafil」 成分，為何97年5 月至8 月間仍有銷售「威攝之力」予康慶 公司之紀錄，是因為97年1 月份時給陳慶文，陳慶文說客人 吃了效果不好，97年2 、3 月時張瑞成他們說要修正處方， 然後就要再重驗一次，97年4 月份時我們又送了一次。後來 4 月份驗出來時有禁藥成分，伊就說不能賣，97年6 月份我 們就原處方交給台美重驗後再賣。因為要出貨之前有修正處 方，荷康公司有寄樣品給伊，他整批貨都還沒有進來，進來 的樣品是未打片，所以97年4 月24日交台美檢驗之「威攝之 力」與97年5 月至8 月間銷售予康慶公司之「威攝之力」為 不同產品云云。辯護人亦以如前述二、㈡之理由置辯。惟查 ，被告楊錦松所提出之臺北市政府衛生局於96年5 月25日出 具之檢驗報告（即答證22，參見同上卷第294 -297頁），其 上雖記載未檢出表列西藥成分，然該紙檢驗報告不僅於申請 者欄僅記載「生物科技有限公司」，未有完整之公司名稱， 且樣品名稱為「膠囊」，實難認與被告楊錦松本案所販售之 「強龍戰鬥錠」或「威攝之力」有何關涉；再者，經核閱被 告楊錦松所涉前案即96年度偵字第28915 號案卷可知，張瑞 成於上開案件即提出ANTI公司成分說明書、該公司所附美國 ABC 檢驗報告、美國加州認證證明等件為證（參見前案卷第 27-4 4頁、第185-199 頁），而被告楊錦松在該案件亦已提 出前開答證22未有完整公司名稱之臺北市政府衛生局檢驗報 告為據，被告楊錦松於前案供稱係因上開文件因此相信張瑞 成而訂購云云，然該產品嗣後既仍經行政院衛生署藥物食品 檢驗局檢出含有「Aminotadalafil」西藥成分，是以上開文 件能否證明確係與張瑞成提供販售之產品係屬於同一商品， 已非無疑，且能否再販售自ANTI公司輸入之產品，實值深慮 ，則張瑞成嗣後縱有再提出如答證20之ANTI公司成分說明書 、該公司所附美國ABC 檢驗報告，然按諸常情，被告楊錦松 豈有可能仍予以採認。抑且，上開產品嗣後既仍經行政院衛 生署藥物食品檢驗局檢出含有「Aminotadalafil」西藥成分 ，被告楊錦松於96年8 月24日亦已知悉，則關於張瑞成前所 提出聯群生技有限公司95年8 月8 日出具之檢驗報告（參見 偵字第33250 號卷第227 頁）、95年10月11日出具之檢驗報 告（即答證21，參見同上卷第293 頁）各1 份，實已不足作 為被告楊錦松在本案信賴「強龍戰鬥錠」非為禁藥之憑據， 況上開2 份檢驗報告之檢驗項目既同為壯陽套組，且依被告 楊錦松所稱復為相同之商品，則何以前者檢驗結果記載「ND 」，後者則記載「未檢出」，顯見張瑞成所販售之商品成分 不穩定，而由前者之檢驗報告僅記載「ND」，卻未註明其方 法偵測極限（MDL ），益足認聯群生技有限公司所出具之上 開2 份檢驗報告顯有瑕疵，不足為憑。又查，杰森公司於96 年12月26日固有將「威攝之力」藥錠（塑膠瓶裝褐色錠劑） 送請台美檢驗科技有限公司檢驗，檢驗項目「Homosildenaf il」、「Acetil denafil」、「Hysroxyhomos ildenafil」 、「Aminotadal afil 」、「Sildenafil」、「Vardenfil 」成分固均呈陰性反應，惟樂威壯、威而剛、犀力士之檢驗 結果則記載為「ND」，而依其備註欄所載低於方法偵測極限 之測定值以「ND」表示，並註明其方法偵測極限MDL=100ppb ，此有台美公司於97年1 月8 日出具之檢驗報告1 份在卷可 稽（即答證6 ，參見偵字第33250 號卷第70-71 頁），再觀 諸被告楊錦松亦不否認「威攝之力」、「強龍戰龍錠」與「 勇堅錠」均係屬相同的東西等情，則法務部調查局臺北縣調 查站於96年8 月24日既已提示「勇堅錠」含有「Aminotadal afil」成分之行政院衛生署藥物食品檢驗局96年3 月22日藥 檢參字第0960001462號檢驗報告書予被告楊錦松辨認知悉， 已如前述，且於該日扣案之「勇堅錠（加強型）」經送法務 部調查局鑑定結果亦確含「Aminotadalafil」成分，亦有該 局96年9 月10日調科壹字第09600395060 號鑑定書（參見前 案卷第117 頁）在卷可查，則台美檢驗科技股份有限公司97 年1 月8 日之檢驗報告能否遽信，已非無疑，然未見被告楊 錦松進一步向行政院衛生署確認上開商品之成分，亦未見其 對張瑞成所販售之前開產品成分是否穩定，有所質疑，即仍 持續販售予陳慶文經營之進達公司、康慶公司，自已對該產 品可能存有壯陽西藥類緣物成分一事有所認識。復查，被告 楊錦松及其辯護人雖辯以：97年2 、3 月時張瑞成他們說要 修正處方，97年4 月份時送驗有禁藥成分，伊就說不能賣， 97年6 月份我們就原處方交給台美重驗後再賣云云；在偵查 中並提出荷康公司由張瑞成所出具之處方修改通知書，載明 ：「依據ANTI於2008.02.11通知處方修改，荷康生物科技有 限公司所提供產品【SPH HERBERS MIXED TABLET 500mg圓形 錠、800mg 膠囊型長錠】，通知處方修改。數量：800mg 膠 囊型長錠20顆樣品（未行送檢不得販售）。原廠處方簽已於 2008 .01.05 修改樣品，處方附件於後。…」，此有處方修 改通知書1 份在卷可按（即答證7 ，參見同上卷第206-208 頁），嗣被告杰森公司於97年4 月22日將「威攝之力」藥錠 （鋁箔片裝錠劑）送請台美檢驗科技有限公司檢驗，檢驗結 果呈「Aminotadalafil（分子量390 ）」成分陽性反應，另 樂威壯、威而剛之檢驗結果記載為「ND」，犀力士之檢驗結 果記載為341.7ppb，有台美公司於97年5 月6 日出具之檢驗 報告1 份在卷可稽（即答證8 ，參見同上卷第209-210 頁） ，然上開產品之原處方前經行政院衛生署、法務部調查局檢 驗即檢出含有「Aminotadalafil（分子量390 ）」西藥成分 ，已如前述，則修正後之處分既亦檢出含有「Aminotadalaf il（分子量390 ）」及犀力士西藥成分，則顯見修正、前後 之處分均含有禁藥成分，何來能沿用原處方繼續販售，況按 諸常情，荷康公司應並非美國ANTI公司之唯一客戶，ANTI公 司既已通知要修正配方，又焉有可能因此而不修正，而張瑞 成復業於97年6 月23日因心因性休克死亡，有臺灣臺中地方 法院檢察署相驗屍體證明書1 份（參見同上卷第78頁），致 無從查證，自無從逕為有利於被告等之認定。再者，被告楊 錦松雖稱：97年6 月份我們就原處方交給台美重驗後再賣云 云，然其所提出台美檢驗科技有限公司97年6 月13日所出具 之檢驗報告固就「Homosild enafil 」、「Acetildenafil 」、「Hysroxyhomosildenafi l」、「Aminotadalafil」、 「Sildenafil」、「Vardenfil 」成分檢驗結果均呈陰性反 應，惟此係由「美國GlobalUnited Enterprises Limited」 所委託，檢體名稱為「豆類水解蛋白肽草本膠囊（Soy Protein Hydorlate Herbs Mixed Capsule （鋁箔片裝膠囊 ）」，有檢驗報告1 份在卷可參（即答證9 ，參見同上卷第 211-21 2頁）；另其所提出之97年7 月4 日超微量工業安全 實驗室檢驗報告2 份（即答證23，參見同上卷第298-303 頁 ），所檢驗之產品名稱亦均為「豆類水解蛋白肽草本膠囊」 ，生產或供應廠商為「Global United Enterprises Limited 」，其中1 份記載此份樣品共檢測113 項常見西藥 成分，均未檢出，另份關於壯陽藥項目檢驗則係記載「ND」 （檢測極限為10ppm ），則上開3 份檢驗報告，不僅由產品 名稱無法確認是否與本案之「強龍戰鬥錠」、「威攝之力」 係屬同一之商品，抑且，所檢驗者均係「膠囊」型態，亦與 本案係「藥錠」不符，況委託鑑定之廠商均為「美國Global United Enterprise Limited 」，既非被告杰森公司，亦與 被告楊錦松所稱之美國ANTI公司或荷康公司不符，實難認上 開3 份檢驗報告與被告楊錦松本案所販售之「強龍戰鬥錠」 或「威攝之力」有何關涉。準此，堪認被告楊錦松明知「強 龍戰鬥錠」、「威攝之力」係屬禁藥，而有販賣之直接故意 ，已甚明確。 ㈢按集合犯係指在犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類之 行為將反覆實行之犯罪。此等反覆實行之犯罪行為，於自然 意義上雖係數行為，但依社會通念，法律上應僅為一總括之 評價，法律乃將之規定為一獨立之犯罪類型，而為包括一罪 。是集合犯，除於客觀上須有反覆實行之多數犯罪行為，且 各行為間，有一定程度之密切接近關係外，主觀上，該多數 犯罪行為並須係出於行為人一個概括決意。倘該多數犯罪行 為非出於一概括決意，依社會通念，不應評價為一罪，始符 公平原則，即不能概認係集合犯而祇論以一罪。集合犯之行 為人於實行犯罪之初，主觀上縱有持續多次實行犯罪之概括 決意，然於遭司法警察（官）、檢察事務官或檢察官查獲之 際，其對爾後將遭法院羈押或獲准具保，得否依其主觀上原 有之決意，賡續實行集合犯罪之客觀行為，因失其自主性而 無從預知，是其主觀上之概括決意與客觀上之集合行為，皆 因遭查獲而中斷。縱依事後之客觀情況，行為人仍得以再度 實行犯罪，亦與查獲前之犯罪行為間，已難謂係出於同一之 概括決意。且犯行既已遭查獲，依社會通念，亦期其因此將 自我檢束而不再犯，乃竟重蹈前非，自難以認應評價為一罪 係屬適當（最高法院96年度臺上字第4432號判決可資參照） 。查被告楊錦松於前案即臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵 字第28915 號違反藥事法案件，已於96年8 月24日經法務部 調查局臺北縣調查站搜索扣押而經查獲，已如前述，是被告 楊錦松其後仍就與「勇堅錠」同一處方之「強龍戰鬥錠」、 「威攝之力」繼續為銷售行為，與查獲前之犯罪行為間，已 難謂係出於同一之概括決意。且犯行既已遭查獲，依社會通 念，亦期其因此將自我檢束而不再犯，然其乃竟重蹈前非， 自難認應評價為一罪，是被告楊錦松於96年8 月24日查獲後 之販賣禁藥之犯行，自不為前案不起訴處分效力所及，是辯 護人此部分辯解，委不足採。 ㈣又查被告楊錦松所販售之「強龍戰鬥錠」，分別檢出含有如 附表二所示之西藥成分，有各該檢驗報告書附卷可稽。而辯 護人雖以前開4 份檢驗報告前後存有嚴重矛盾，不得以此認 定被告等犯罪云云置辯。惟查，被告楊錦松在臺北縣調查站 調查時供稱：伊記得「強龍戰鬥錠」是很久以前的產品，杰 森公司是有提供原料給進達公司，主要原科以中藥材為主， 伊會向荷康公司購買已打錠完成的起陽子錠、韭菜子錠及蛇 床子錠等3 種包裝，再賣予進達公司負責人陳慶文，陳慶文 則自行印製「強龍戰鬥錠」外盒，並貼上品名、成分、食用 方法、容量、有效日期、進口商及總代理的貼紙。當時伊有 同意陳慶文在外盒包裝印上進口商為杰森生物科技有限公司 等語（參見同上卷第38頁背面）。則依被告楊錦松前開所述 ，「強龍戰鬥錠」包含有起陽子錠、韭菜子錠及蛇床子錠3 種錠劑，顯見其成分之不確定性，是自難以檢驗報告之結果 互有歧異，即認如附表二所示之檢驗報告均不可採。至依行 政院衛生署食品藥物管理局之網站內容，分子量354者為「 Gendenafil」，而非如附表二編號2、4所示檢驗報告上所載 之「Sildenafil analogue」，惟物質上本有同分異構物之 存在，亦即分子量相同，然係屬不同結構之物質，此由上開 網站內容上所載序號1、2所示分子量452者有「Carbodenafi l」及「Noracetildenafil」亦明，是辯護人前開質疑，容 有誤會。另據行政院衛生署食品藥物管理局100年8月9日FDA 藥字第1000013304號函文敘明：「二、…㈣依據89年2 月已 公布施行之「食品衛生管理法 」，第二十五條「食品衛生 檢驗之方法，由中央主管機關公告之；未公告指定者，得依 國際間認可之方法為之。」規定，本局依照國際期刊文獻認 可之現行方法，先自檢體中將可疑成分，經分離純化獲得標 的類緣物純品，再進行核磁共振儀（NMR ）、外線光譜儀（ IR）、高解析質譜儀（HRMS）或X 射線（X ray ）等儀器測 定，綜合測定資料，參考各國文獻及徵詢專家學者意見，得 以判定結構。結構已確定之該標的類緣物成分資料，則鍵入 本局例行檢驗資料庫內供日後例行案件檢驗比對。另市售化 學品公司亦有販賣是類成分，本局亦價購該類成分以供比對 。」。再者，類緣物可藉由天然物一次（或以上）代謝產生 ，亦可藉由化學合成或生物技術工程而來。然而在化學合成 方面，通常由反應物（A ）加入反應物（B ）一起反應（有 時需加酸或鹼或催化劑等）後，可能得到中間產物（A-B ） ，經一連串反應修飾後得到主產物（C ），可能帶有部分之 副產物（D ）；再經由分離或純化等步驟得到主產物（C ） ，最後鑑定主產物（C ）之結構。而行政院衛生署食品藥物 管理局例行摻西藥及其類緣物檢驗，係於基質不明之檢體中 檢測不明成分，無法預知基質（及其他添加成分）對檢驗方 法及儀器等潛在干擾程度，故該局確認含有某一西藥成分或 類緣物，均至少以兩種以上不同方法比對佐證，非僅以LC/M S 單一儀器或方法確定，此有行政院衛生署99年8 月17日署 授食字第09 91408405 號函、100 年11月18日FDA 藥字第10 00063219號函在卷可按。是以，堪認行政院衛生署食品藥物 管理局就檢體有無內含類緣物之檢驗過程，並非漫無標準， 該局更會與國外既存文獻資料相較比對確認結果，更已建立 一定規模之檢驗資料庫，則在我國確有如上類緣物之檢體標 準品此情已甚明確，自不因行政院衛生署未公告類緣物之檢 驗方法，致毫無標準可供依循。抑且，相關單位於分析分子 結構時即可確認是否為類緣物，難認會有辯護人所稱無法確 認對照標準品成分是否為類緣物，致陷於循環論證之疑慮。 從而，辯護人所辯衛生署檢驗過程輕率一節，殊無可採。 ㈤復按藥事法所稱藥品，係指下列各款之一之原料藥及製劑： 一、載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥 典、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品。二、未載 於前款，但使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥品 。三、其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品。四、 用以配製前三款所列之藥品，藥事法第6 條定有明文。而被 告楊錦松所販售之「強龍戰鬥錠」、「威攝之力」含有如附 表三所示之西藥成分，已如前述，且行政院衛生署食品藥物 管理局於100 年11月18日FDA 藥字第1000063219號函亦敘明 ：「二、…㈠經查，案內「Aminotadalafil」成分，該成分 為與Tadalafil （犀利士主成分）成分相關之衍生物，且主 結構與Tada lafil成分相同，「Piperidenafil （分子量45 9 ）」成分主結構與Vardenafil（樂威壯主成分）相同，係 屬衛生署核准藥品成分Vardenafil類緣物；另「Acetil acid （ 分子量356 ）」及「Sildenafil Analogue （分子 量354 ）」經查，其主結構與Sildenafil（威而鋼主成分） 之主結構相同，且整體結構極為類似，即所謂Sildenafil之 類緣物。按藥品「類緣物」之分子主結構與藥品極類似，為 藥品在合成過程中所產生「非天然」存在之副產物，鑑於該 副產物藥理作用皆可顯著影響人體生理功能，已符合藥事法 第6 條第3 款「足以影響人類身體結構及生理機能之藥品」 規定，應以藥品列管，且該類藥品類緣物大部分以壯陽食品 形態販售，可能導致患有高血壓及心血管疾病之消費者，在 不知情之情況下使用，而發生與心血管疾病藥物產生交互作 用致死之危險…」等語；且證人即行政院衛生署藥政處薦任 技師莊東憬在偵查中證稱：若產品標榜純中藥天然成分並不 會驗出禁藥或偽藥成分。在學理上如果是純天然的成分，絕 對驗不出這些化學物質。「Aminotadalafil」是犀利士的化 學成分，denafil 主要指的是威而鋼的化學成分。只要驗出 這些化學成分指的全部都是化學成分等語（參見同上卷第30 8-309 頁）。至辯護人雖一再質疑「Aminotadalafil」成分 是否足以影響人體結構及生理機能，惟行政院衛生署於上開 函文已明確釋明：「有關貴院來函所附之附件三資料乙節（ 即J. Med.Chem.2003；446 ：0000-0000 ），主要是說明Ta dalafil 之合成步驟及說明Tadala fil具有很好之PDE5抑制 作用以及細胞抑制作用之主要化學結構為何，雖未提及Amin otadalafil，但論文中所提及之主要化學結構piperazinedi onering 及piperazinedionering 第6 位置上之3,4-methyl ene d ioxy phenyl substitution group可做為判定Aminot adalafil具有PDE5抑制作用之依據。」，難認未附理由說明 。是辯護人徒以行政院衛生署食品藥物管理局所謂類緣物成 分，應係類推而來云云，洵不足採。 ㈥再按，藥品之定義，藥事法第6 條定有明文，已如前述，且 未授權衛生主管機關以命令為補充。是故若符合藥品之定義 ，縱未經衛生主管機關之公告列管，亦無礙其符合藥品之構 成要件。另於100年11月18日FDA藥字第1000063219號函文亦 稱：「本局網站上關於壯陽藥檢驗資訊所載發布日期『0000 -00-00』、『0000-00-00』，係指本局公開該等成分檢驗資 訊資料，掛於外網之日期，與該等成分歸為藥品列管之日期 ，並無相關性。」，且行政院衛生署98 年8月24日衛署藥字 第0980023520號函並提及：「三、㈠自92年度起，地方衛生 單位抽驗宣稱壯陽、減肥產品是否摻加西藥成分結果，陸續 發現有相當多產品摻加壯陽藥物，包括犀利士、威而鋼、樂 威壯之類緣物，本署乃於93年7月7日針對本署藥物食品檢驗 局首度驗出之威而鋼類緣物（Silden afil analogueMW.466 ）召開第C792次藥物審議委員會議，會議決議：Sildenafil analogue Mol. Wt466 成分可顯著影響人體之生理功能，應 以藥品列管，有關本署C792次藥物食品審議委員會議，僅係 確認該項認定原則，並不影響該產品自始即符合藥事法藥品 定義之事實。」，依此，衛生署援引之藥事法第6條第3款藥 品之定義規定，本未有另行授權行政機關制訂法規命令，另 為具體確認藥品定義之用語，自非屬尚待補充之空白規範， 而衛生署召開前揭審議委員會議，其旨既在再度確認凡足影 響人類身體結構及生理機能者，均屬藥事法應規範之對象此 一立法之初即已訂立之認定原則，自難影響被告楊錦松出售 前述產品自始即符合藥事法藥品定義之事實，更不得將行政 衛生署前開審議行為與尚待公告才能對外生效之所謂解釋性 行政規則混為一談。是以，辯護人辯稱關於類緣物認定為藥 品，應以行政院衛生署食品藥物管理局網站上關於各該類緣 物成分之發布日期為準云云，實屬無據。又查，行政院衛生 署食品藥物管理局100年8月9日FDA藥字第1000013304號函亦 敘明：「本局檢驗是否摻加西藥係以定性分析確認產品檢出 之西藥及其類緣物，是類成分為國內未經核准使用之成分， 亦屬無標示之處分外成分，依藥事法規定不得檢出，故無須 定量。」等語，另依行政院衛生署前開98年8 月24日函文所 載：「…該等Sildenafil類緣物，經科學分析檢測至少含有 Acetildenafil 等多種，各該等產品所含有之各該等類緣物 成分，由於該等類緣物成分未經法定之藥物臨床試驗程序予 以嚴謹驗證，其藥理學及藥物毒理學等等科學數據資料系統 資訊，均尚未完臻且甚或如闕，倘冒然使用於人體，對於一 般消費民眾之健康與安全，存在屬未知且不明確之危害風險 因素，故，凡經檢出含有該等類緣物成分之產品，依法應屬 非法。」，更足證如未獲主管機關檢驗核准，即擅自加入與 原始西藥化學結構及產生效果均屬類似之類緣物成分於產品 中，再任由消費者於未經專業人士指示評估情形下購入服用 ，所可能產生之藥害勢將難以控制，藥事法第6 條第3 款規 定足以影響人類身體結構及生理機能之產品，均屬藥事法應 予管制之對象自明；而關於藥品之製造或輸入，依藥事法第 39 條 之規定，均應向行政院衛生署申請查驗登記，並經核 准發給藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬為藥品 ，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，且藥物之製造，應 依藥事法第57條之規定辦理，目的正係在防範此等弊害之發 生。是以，依藥事法之規定，類緣物既應視為藥品，倘未經 申請查驗登記，核領藥品許可證，依法本不得檢出該等成分 ，難認行政院衛生署前開函稱所謂「依藥事法規定不得檢出 ，故無須定量」，有何違誤之處，是辯護人所辯本件有違罪 刑法定主義云云，亦屬無稽。準此，被告楊錦松販售之前開 產品，經檢驗後既確認含有如附表二所示西藥成分，足生影 響人類身體結構及生理機能，揆諸前開法文，自應視作藥事 法應予規範之藥品，被告楊錦松既不爭執該等產品之輸入、 製造從未依藥事法規定核領藥品許可證，其猶仍對外銷售， 自屬販賣禁藥行為無訛。 ㈦綜上所述，被告杰森公司兼代表人楊錦松前開辯解，顯係事 後避就卸責之詞，委不足採，本案事證明確，被告等前開犯 行均洵堪認定，應予依法論科。 四、按未經核准，擅自製造之藥品，為偽藥，藥事法第20條第1 款定有明文；另經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調 劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，或未經核准擅自 輸入之藥品，則為禁藥，同法第22條亦定有明文。查被告楊 錦松未經申請許可即行販賣前開荷康公司自美國擅自輸入之 禁藥，核係犯藥事法第83條第1 項之明知為禁藥而販賣罪； 又被告楊錦松係杰森公司之代表人，有公司設立登記表附卷 可稽，被告杰森公司因其代表人即被告楊錦松執行業務，而 犯上開罪名，應依同法第87條、第83條第1 項之規定處罰。 又按所謂包括一罪概念中之「集合犯」，係立法者在犯罪構 成要件所描述及預設之該當行為，本身即具有不斷反覆實施 之特性，而是否為集合犯之判斷標準，其一類型係從法條文 義即可得知，如「收集」國防機密罪、「收集」偽造通用貨 幣罪，由法條所規定「收集」之文義，即知「收集」之行為 具有不斷實施之特性；另一集合犯之類型，則係由構成要件 規範目的與日常生活經驗之典型違犯型態加以判斷者。復按 刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之 特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素 ，則行為人基於整體之犯意，在密切接近之一定時、地持續 實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反 覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪 。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有 重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣 、製造、散布等行為概念者（參照最高法院95年臺上字第10 79號、第3937號、第4686號刑事判決）。準此，本案被告楊 錦松係經營被告杰森公司而從事業務，其販賣「強龍戰鬥錠 」、「威攝之力」之多次營業性行為舉措，均係為圖販賣利 益之重複實行、反覆延續特徵，在行為概念上自應評價認係 包括一罪之集合犯。復查，公訴人起訴意旨所認被告楊錦松 販售「強龍戰鬥錠」之犯罪時間雖係自95年10月間至97年1 月間，然被告楊錦松應係於前案於96年8 月24日經法務部調 查局臺北縣調查站查獲後，已明知與「勇堅錠」屬同一成分 之「強龍戰鬥錠」、「威攝之力」含有「Aminotadalafil」 西藥成分，仍另以被告杰森公司名義將「強龍戰鬥錠」、「 威攝之力」，始構成本罪，已如前述，是在該時點以前之販 賣行為，難認有何犯罪之直接故意，自不符合藥事法第83條 第1 項之構成要件，惟此部分因與本件起訴論罪部分具有集 合犯實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。又查，公訴 人起訴事實既認「強龍戰鬥錠」與「威攝之力」係屬相同之 產品，僅係分由陳慶文所經營之進達公司、康慶公司所販售 ，而被告楊錦松在偵查中供稱：伊於96年12月有販售另一商 品「威攝之力」給康慶公司，「強龍戰鬥錠」與「威攝之力 」是同種商品，只是名稱不同，伊賣到97年7 月31日左右， 後來跟陳慶文終止合作就沒賣了等語，經核與同案被告陳慶 文在調查時供稱：伊是於96年12月間先以進達公司名義向杰 森公司購買「威攝之力」，待康慶公司97年1 月成立後，伊 才將「威攝之力」轉由康慶公司販賣。「威攝之力」主要功 用與強龍戰鬥錠一樣，其實「威攝之力」的所有配方與進達 公司的「強龍戰鬥錠」是完全一樣的，均為提升男人性能力 之用，「威攝之力」1 到3 月為每個月500 到600 組之間， 後來銷售狀況好轉，4 月到7 月底伊離開康慶公司時，每個 月都有1,000 組的銷售量等語相符，堪認被告楊錦松在本案 所為販賣禁藥之終了時點應係97年7 月31日，是公訴人漏未 論述被告楊錦松販售「威攝之力」予康慶公司之犯罪時間， 容有未洽，惟此部分因與前開起訴論罪部分具有集合犯之實 質上一罪關係，自為起訴效力所及，附此敘明。再查，被告 楊錦松與同案被告陳慶文、吳泳禛均係獨立之販賣行為，各 有銷售對象，且並未朋分利益，難認係有犯意聯絡及行為分 擔，自不成立共同正犯，是公訴人此部分所認，亦顯然有誤 ，應予更正。爰審酌被告楊錦松明知販賣禁藥，可能危及消 費者之身體健康，仍一再向張瑞成購入上開產品，於知悉其 中存有類緣物成分之時，為圖取得利益仍對外銷售，目的本 非基於良善，兼衡其素行、智識程度、犯罪手段、犯罪後未 能坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並對 被告杰森公司科以如主文所示之罰金刑。 五、末按違禁物係指依法令禁止製造、運輸、販賣、持有及行使 之物而言。依藥事法第20條及第22條之規定，對偽藥及禁藥 並未禁止持有，除依其他法令另有禁止製造、運輸、販賣、 持有及行使之規定（如甲基安非他命）外，偽藥及禁藥並非 均屬違禁物，故應視查獲之偽藥及禁藥性質而異其沒收之依 據。查扣案之「強龍戰鬥錠」依法並未禁止持有，是自非屬 違禁物，又被告楊錦松與同案被告陳慶文、吳泳禛非屬共同 正犯，已如前述，則附表一扣案編號三-13、三-14、三-15 之「強龍戰鬥錠」，既係屬同案被告吳泳禛所有，自毋庸於 本案併予宣告沒收。又按，除法律另有規定外，法人原則上 並無刑事責任能力，而藥事法第87條僅規定：法人之代表人 、法人或自然人之代理人、受雇人、或其他從業人員，因執 行業務，犯第82條至第86條之罪者，除依各該條規定處罰其 行為人外，對該法人或自然人亦科以各該條之罰金，此乃屬 轉嫁罰之立法體例，故除依該條規定對法人科以罰金刑外， 關於沒收之刑罰對法人應無適用之餘地。查扣案如附表一扣 案編號四-1-5、四-2、四-6、四-7、四-8-1、四-8-2、四-9 -2、四-10、四-13-1、四-13-2，均係杰森公司為銷售「強 龍戰鬥錠」、「威攝之力」所為營業行為而製作，難認係屬 被告楊錦松所有，參諸前開說明，自毋庸宣告沒收。至扣案 編號四之其餘扣案部分則均與本案犯罪無涉，且非屬違禁物 ，自亦毋庸併予宣告沒收；又其餘扣案編號三、五之扣案物 部分，因分屬同案被告吳泳禛、進達公司所有，亦非屬被告 楊錦松所有，自應於渠等所涉案件審結時另行處理，附此敘 明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，藥事法第83條 第1 項、第87條，判決如主文。 本案經檢察官游璧庄到庭執行職務。 中 華 民 國 101 年 2 月 24 日 刑事第九庭 審判長法 官 王士珮 法 官 張誌洋 法 官 李俊彥 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本） 「切勿逕送上級法院」。 書記官 金和國 中 華 民 國 101 年 2 月 24 日 附錄本案論罪科刑法條全文： 藥事法第83條第1項 明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、 轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。 藥事法第87條 法人之代表人、法人或自然人之代理人、受雇人、或其他從業人 員，因執行業務，犯第82條至第86條之罪者，除依各該條規定處 罰其行為人外，對該法人或自然人亦科以各該條之罰金。 附表一 ┌─────┬─────────────┬──┬────┬────┐ │扣案編號 │扣案物品名稱 │數量│所有人 │備註 │ ├─────┼─────────────┼──┼────┼────┤ │三-1-1 │宅急便送貨單（96年6月） │1件 │吳泳禎 │ │ ├─────┼─────────────┼──┼────┼────┤ │三-1-2 │宅急便送貨單（96年6月至9月│1件 │吳泳禎 │ │ │ │） │ │ │ │ ├─────┼─────────────┼──┼────┼────┤ │三-1-3 │宅急便送貨單（96年9、10月 │1件 │吳泳禎 │ │ │ │） │ │ │ │ ├─────┼─────────────┼──┼────┼────┤ │三-1-4 │宅急便送貨單（96年11、12月│1件 │吳泳禎 │ │ │ │） │ │ │ │ ├─────┼─────────────┼──┼────┼────┤ │三-1-5 │宅急便送貨單（97年1、2月）│1件 │吳泳禎 │ │ ├─────┼─────────────┼──┼────┼────┤ │三-1-6 │宅急便送貨單（97年2、3月）│1件 │吳泳禎 │ │ ├─────┼─────────────┼──┼────┼────┤ │三-1-7 │宅急便送貨單（97年4月） │1件 │吳泳禎 │ │ ├─────┼─────────────┼──┼────┼────┤ │三-1-8 │宅急便送貨單（97年5月） │1件 │吳泳禎 │ │ ├─────┼─────────────┼──┼────┼────┤ │三-1-9 │宅急便送貨單（97年6月） │1件 │吳泳禎 │ │ ├─────┼─────────────┼──┼────┼────┤ │三-2-1 │收據（96年6、7月） │1件 │吳泳禎 │ │ ├─────┼─────────────┼──┼────┼────┤ │三-2-2 │收據（96年8、9月） │1件 │吳泳禎 │ │ ├─────┼─────────────┼──┼────┼────┤ │三-2-3 │收據（96年10、11月） │1件 │吳泳禎 │ │ ├─────┼─────────────┼──┼────┼────┤ │三-2-4 │收據（96年12月） │1件 │吳泳禎 │ │ ├─────┼─────────────┼──┼────┼────┤ │三-2-5 │收據（97年1、2月） │1件 │吳泳禎 │ │ ├─────┼─────────────┼──┼────┼────┤ │三-2-6 │收據（97年3、4月） │1件 │吳泳禎 │ │ ├─────┼─────────────┼──┼────┼────┤ │三-2-7 │收據（97年5、6月） │1件 │吳泳禎 │ │ ├─────┼─────────────┼──┼────┼────┤ │三-3 │廣告合約書 │1件 │吳泳禎 │DeWear迪│ │ │ │ │ │薇爾內衣│ │ │ │ │ │、開運靈│ │ │ │ │ │石好神氣│ ├─────┼─────────────┼──┼────┼────┤ │三-4 │「Power Man」檢驗報告書 │1件 │吳泳禎 │ │ ├─────┼─────────────┼──┼────┼────┤ │三-5 │「男人的強龍」節目帶讓渡書│1件 │吳泳禎 │ │ │ │、長壽基因醫學生技有限公司│ │ │ │ │ │總經銷合約書、超世記廣告有│ │ │ │ │ │限公司頻道特定時段授權合約│ │ │ │ │ │書、朝禾事業股份有限公司廣│ │ │ │ │ │告託播契約書、新穎台96年3 │ │ │ │ │ │月份時段託播單（男人的強龍│ │ │ │ │ │）、代收貨款匯款明細 │ │ │ │ ├─────┼─────────────┼──┼────┼────┤ │三-6 │檢驗報告書 │1件 │吳泳禎 │檢驗項目│ │ │ │ │ │：鋅有力│ │ │ │ │ │勇健組、│ │ │ │ │ │鋅有力精│ │ │ │ │ │壯組 │ ├─────┼─────────────┼──┼────┼────┤ │三-7 │寄件人「富麗旺商行」而收件│1件 │吳泳禎 │ │ │ │人空白之宅急便送貨單 │ │ │ │ ├─────┼─────────────┼──┼────┼────┤ │三-8 │統一速達宅急便服務報價暨協│1件 │吳泳禎 │ │ │ │議事項、統一客樂得代收貨款│ │ │ │ │ │服務委託協議書、代收貨款匯│ │ │ │ │ │款明細及客戶對帳單 │ │ │ │ ├─────┼─────────────┼──┼────┼────┤ │三-9 │資料（2） │1件 │吳泳禎 │手寫姓名│ │ │ │ │ │、地址、│ │ │ │ │ │電話等記│ │ │ │ │ │載。 │ ├─────┼─────────────┼──┼────┼────┤ │三-10 │聯群生技有限公司「強龍戰鬥│1件 │吳泳禎 │ │ │ │錠」檢驗報告書、朝禾事業股│ │ │ │ │ │份有限公司廣告託播契約書、│ │ │ │ │ │臺北市政府新聞處函國家通訊│ │ │ │ │ │傳播委員會函暨附件、真女人│ │ │ │ │ │國際行銷有限公司應收帳款明│ │ │ │ │ │細表 │ │ │ │ ├─────┼─────────────┼──┼────┼────┤ │三-11 │真女人國際行銷有限公司應收│1件 │吳泳禎 │ │ │ │帳款明細表、銷貨憑單 │ │ │ │ ├─────┼─────────────┼──┼────┼────┤ │三-12 │吳泳禎永豐銀行支票簿存根（│2件 │吳泳禎 │ │ │ │帳號：000-000-0000-000-0號│ │ │ │ │ │） │ │ │ │ ├─────┼─────────────┼──┼────┼────┤ │三-13 │強龍戰鬥錠（共330錠） │16盒│吳泳禎 │ │ │ │ │又1 │ │ │ │ │ │片 │ │ │ ├─────┼─────────────┼──┼────┼────┤ │三-14 │強龍戰鬥錠（20錠） │1盒 │吳泳禎 │ │ ├─────┼─────────────┼──┼────┼────┤ │三-15 │強龍戰鬥錠（20錠） │1盒 │吳泳禎 │ │ ├─────┼─────────────┼──┼────┼────┤ │三-16 │磁片 │1片 │吳泳禎 │中信房屋│ │ │ │ │ │、金獅東│ │ │ │ │ │森計費單│ │ │ │ │ │、濟善堂│ │ │ │ │ │、女媧石│ │ │ │ │ │、世界台│ │ │ │ │ │商健康補│ │ │ │ │ │給站、東│ │ │ │ │ │湖建成 │ ├─────┼─────────────┼──┼────┼────┤ │三-17 │光碟 │1片 │吳泳禎 │「幹勁蠻│ │ │ │ │ │哥錠」節│ │ │ │ │ │目30分鐘│ ├─────┼─────────────┼──┼────┼────┤ │四-1-1 │矗鑫有限公司送貨簽認單 │1件 │駿森公司│勇堅錠、│ │ │ │ │ │優之密碼│ │ │ │ │ │、活帖 │ ├─────┼─────────────┼──┼────┼────┤ │四-1-2 │駿森工業有限公司請款單、記│1件 │駿森公司│ │ │ │載「95年度進達」之信封袋 │ │ │ │ ├─────┼─────────────┼──┼────┼────┤ │四-1-3 │杰森生物科技有限公司請款單│1件 │杰森公司│勇堅錠、│ │ │、駿森工業有限公司請款明細│ │、駿森公│優之密碼│ │ │表及記載「96好來得」之信封│ │司 │ │ │ │袋 │ │ │ │ ├─────┼─────────────┼──┼────┼────┤ │四-1-4 │杰森生物科技有限公司請款單│1件 │杰森公司│勇堅錠、│ │ │、駿森工業有限公司請款明細│ │、駿森公│優之密碼│ │ │表及記載「駿森林小姐」之信│ │司 │、活帖 │ │ │封袋 │ │ │ │ ├─────┼─────────────┼──┼────┼────┤ │四-1-5 │杰森生物科技有限公司請款單│1件 │杰森公司│ │ │ │、駿森工業有限公司請款單及│ │ │ │ │ │記載「96年進達」信封袋 │ │ │ │ ├─────┼─────────────┼──┼────┼────┤ │四-2 │強龍戰鬥錠成分簡介、強龍 │1件 │杰森公司│ │ │ │Q&A │ │ │ │ ├─────┼─────────────┼──┼────┼────┤ 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├─────┼─────────────┼──┼────┼────┤ │四-9-2 │銷售資料（小郭96年08月份收│1紙 │杰森公司│ │ │ │款單） │ │ │ │ ├─────┼─────────────┼──┼────┼────┤ │四-9-2 │聯群生技有限公司「強龍戰鬥│1紙 │杰森公司│ │ │ │錠」檢驗報告 │ │ │ │ ├─────┼─────────────┼──┼────┼────┤ │四-9-2 │訂貨單 │10紙│杰森公司│優之密碼│ │ │ │ │ │、勇堅錠│ │ │ │ │ │、活帖、│ │ │ │ │ │韭菜籽蛇│ │ │ │ │ │床錠 │ ├─────┼─────────────┼──┼────┼────┤ │四-10 │古今傳播股份有限公司廣告合│1紙 │杰森公司│ │ │ │約書（幸福人生男人的強龍）│ │ │ │ ├─────┼─────────────┼──┼────┼────┤ │四-11 │臺中市政府裁處書、華南商業│1件 │杰森公司│優之密碼│ │ │銀行匯款回條聯（繳納罰鍰）│ │ │ │ ├─────┼─────────────┼──┼────┼────┤ │四-12 │台美檢驗科技有限公司檢驗報│1件 │杰森公司│檢驗項目│ │ │告 │ │ │：威攝之│ │ │ │ │ │力 │ ├─────┼─────────────┼──┼────┼────┤ │四-13-1 │杰森生物科技有限公司請款單│1件 │杰森公司│威攝之力│ ├─────┼─────────────┼──┼────┼────┤ │四-13-2 │杰森生物科技有限公司請款單│1件 │杰森公司│威攝之力│ ├─────┼─────────────┼──┼────┼────┤ │五-1 │強龍戰鬥錠包裝盒（藍） │273 │進達公司│ │ │ │ │個 │ │ │ ├─────┼─────────────┼──┼────┼────┤ │五-2 │「男人的強龍」10分（簡體版│1卷 │進達公司│ │ │ │）廣告影帶 │ │ │ │ ├─────┼─────────────┼──┼────┼────┤ │五-3 │強龍加強錠包裝盒 │1640│進達公司│ │ │ │ │個 │ │ │ ├─────┼─────────────┼──┼────┼────┤ │五-4 │強龍戰鬥錠說明書 │3卷 │進達公司│ │ ├─────┼─────────────┼──┼────┼────┤ │五-5 │強龍加強錠成分貼紙 │38張│進達公司│ │ ├─────┼─────────────┼──┼────┼────┤ │五-6 │「強龍精壯組」成份貼紙 │1張 │進達公司│成分與「│ │ │ │ │ │強龍戰鬥│ │ │ │ │ │錠」不同│ ├─────┼─────────────┼──┼────┼────┤ │五-7 │真女人國際行銷有限公司華南│2件 │真女人公│ │ │ │銀行活期存款存摺（帳號： │ │司 │ │ │ │000000000000 ） │ │ │ │ ├─────┼─────────────┼──┼────┼────┤ │五-8 │真女人國際行銷有限公司華南│1件 │真女人公│ │ │ │銀行票據代收摺（帳號：1621│ │司 │ │ │ │00000000 ） │ │ │ │ ├─────┼─────────────┼──┼────┼────┤ │五-9 │真女人國際行銷有限公司「強│1紙 │真女人公│ │ │ │龍戰鬥錠」產品責任保險要保│ │司 │ │ │ │書 │ │ │ │ ├─────┼─────────────┼──┼────┼────┤ │五-10 │真女人國際行銷有限公司應收│1件 │真女人公│ │ │ │帳款統計表 │ │司 │ │ ├─────┼─────────────┼──┼────┼────┤ │五-11 │真女人國際行銷有限公司資料│1件 │真女人公│ │ │ │文件 │ │司 │ │ ├─────┼─────────────┼──┼────┼────┤ │五-12 │杰森生物科技有限公司請款單│1件 │進達公司│ │ ├─────┼─────────────┼──┼────┼────┤ │五-13 │真女人國際行銷有限公司出貨│1件 │真女人公│ │ │ │單 │ │司 │ │ ├─────┼─────────────┼──┼────┼────┤ │五-14 │進達國際實業有限公司、真女│1紙 │進達公司│ │ │ │人國際行銷有限公司大小章戳│ │、真女人│ │ │ │ │ │公司 │ │ └─────┴─────────────┴──┴────┴────┘ 附表二： ┌──┬─────┬───────────┬─────────────────┬───────┐ │編號│檢驗單位 │ 鑑定書文號 │鑑定結果 │ 備 註 │ ├──┼─────┼───────────┼─────────────────┼───────┤ │ 1 │行政院衛生│96年10月5 日藥檢參字第│⒈檢出Aminotadalafil成分。 │偵字第33250號 │ │ │署藥物食品│0000000000號檢驗報告書│⒉未檢出Caffeine,Methyltestosteron│卷第10-13頁 │ │ │檢驗局 │ │ e,Sildenafil,Testosterone, │ │ │ │ │ │ Yohimbine,Vardenafil,Fluoxymeste│ │ │ │ │ │ rone及Tadalafil西藥成分。 │ │ ├──┼─────┼───────────┼─────────────────┼───────┤ │ 2 │法務部調查│97年9 月26日調科參壹字│檢出含Carbodenafil成分，未發現Amin│偵字第33250號 │ │ │局 │第00000000000號鑑定書 │odenafil成分（嗣該局以100 年10月14│卷第123頁、本 │ │ │ │ │日函覆稱「Carbodenafil」成分，應係│院訴字卷第284 │ │ │ │ │「Noracetildenafil」成分【註：Nora│頁 │ │ │ │ │cetildenafil係Carbodenafil之同分異│ │ │ │ │ │構物】；另「Aminodenafil」係「Amin│ │ │ │ │ │otadalafil」之誤繕。） │ │ ├──┼─────┼───────────┼─────────────────┼───────┤ │ 3 │行政院衛生│97年10月31日藥檢參字第│⒈檢出含Sildenafil analogue（分子 │偵字第33250號 │ │ │署藥物食品│0000000000號檢驗報告書│ 量354 ）及Piperidenafil（分子量 │卷第121-122頁 │ │ │檢驗局 │ │ 459 ）成分。 │ │ │ │ │ │⒉未檢出含Caffeine,Sildenafil, │ │ │ │ │ │ Tadalafil,Vardenafil, │ │ │ │ │ │ Methyltestosterone,Fluoxymestero│ │ │ │ │ │ ne,Testosterone,Yohimbine等西藥 │ │ │ │ │ │ 成分及Aminotadalafil成分 │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼─────┼───────────┼─────────────────┼───────┤ │ 4 │行政院衛生│98年8 月12日藥檢參字第│⒈檢出含Acetil acid （分子量356）,│偵字第33250號 │ │ │署藥物食品│0000000000號檢驗報告書│ Piperidenafil（分子量459）, │卷第341-342頁 │ │ │檢驗局 │ │ Sildenafilanalogue（分子量354 ）│ │ │ │ │ │ 成分。 │ │ │ │ │ │⒉未檢出Caffeine,Fluoxymesterone, │ │ │ │ │ │ Methyltestosterone,Sildenafil, │ │ │ │ │ │ Tadalafil,Testosterone, │ │ │ │ │ │ Vardenafil,Yohimbine西藥成分及 │ │ │ │ │ │ Carbodenafil成分（分子量452 ）。│ │ └──┴─────┴───────────┴─────────────────┴───────┘