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臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　 98年度金重訴字第2號 公　訴　人　臺灣板橋地方法院檢察署檢察官 被　　　告　許博偉 選任辯護人　葉建廷律師 　　　　　　鄭涵雲律師 被　　　告　林全生 選任辯護人　陳錦旋律師 　　　　　　陳榮哲律師 　　　　　　陳明律師 被　　　告　林靜芳 選任辯護人　張寧洲律師 　　　　　　陳峰富律師 　　　　　　張簡勵如律師 上列被告等因違反證券交易法等案件，經檢察官提起公訴（98年 度偵字第17983 號），本院判決如下： 主 文 林全生犯行使業務登載不實文書罪，處有期徒刑捌月，減為有期 徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 林全生被訴違反證券交易法部分無罪。 許博偉、林靜芳均無罪。 事 實 一、林全生於民國00年間係擔任址設臺北市○○○路○ 段○○號5 樓之「華南永昌綜合證券股份有限公司」（下稱華南永昌公 司）副總經理，亦為該公司承銷部主管（嗣於96年9 月29日 經行政院金融監督管理委員會〈下稱金管會〉命令自96年10 月4 日起至97年4 月3 日止停止業務執行，97年4 月4 日復 職），主管該公司證券承銷業務，為從事業務之人。林全生 明知華南永昌公司於95年2 月間辦理包銷益通光能科技股份 有限公司（址設臺南市○○區○○路2 段498 號，下稱益通 公司，於94年3 月3 日登錄興櫃，95年3 月8 日上櫃掛牌） 初次上櫃前公開承銷普通股股票之詢價圈購配售業務時（詢 價圈購期間為95年2 月7 日至同年月10日），華南永昌公司 承銷部並未於95年2 月10日召開「承銷詢圈配售會議」，且 獲得配售上開益通公司股票之林靜芳、徐振隆、劉秋芬、李 文堯、曹漢文、楊中揚、陳怡珍、邱蕙娟、陳慧馨、林芯玫 、李宛蓉、蔡如婷、李秀蘭、劉惠真、林姿秀、鍾依玲、林 招媛、黃博筠、胡家華、李明珍、張淑鈴、林淑霞、江宜倫 、呂彰谷、陳淑卿、張慶農、羅梅娜、陳麗美、謝宜純、王 明正、鄭存智、石芳綺、廖麗虹、藍伊姵（起訴書誤載為「 藍依姵」）等34人，均不曾介紹任何公司IPO （首次公開發 行）案、上櫃案、協辦案、承銷輔導案、承銷案或上市案給 華南永昌公司，且該34人參與本件詢價圈購之名單係由華南 永昌公司董事長許博偉（嗣於96年9 月29日經金管會命令解 除董事長職務，由其妻許陳安瀾接任）所提供，竟於95年10 月間金管會證券期貨局（下稱證期局）來函要求華南永昌公 司說明益通公司初次上櫃前股票公開承銷之配售決策過程、 決行層級及投資人身分檢核情形時，因意圖使證期局誤認配 售過程正常周全、並無不當之處，以避免華南永昌公司及該 公司相關人員遭到行政處分或刑事追訴，即基於行使業務上 登載不實文書之犯意，先將「開會時間：中華民國95年2 月 10日」、「開會地點：五樓會議室」、「開會主題：益通光 電初次上櫃普通股詢價圈購配售會議」、「主席：林業務副 總全生」、「出席：黃協理崇健」、「紀錄：林水蓮」、「 會議決議：益通光能初次上櫃普通股詢價圈購配售案，就配 售名單提會討論。再次確認配售原則如下：一、本公司經紀 部門客戶。二、對承銷部的穩定股價有正面幫助，知名度高 且可中長期持有之法人及自然人。三、有益本公司業務發展 及相關業務往來信用良好之客戶。決議：依照以上原則完成 配售名單。」等不實事項登載於其業務上作成之文書即華南 永昌公司承銷部承銷詢圈配售會議紀錄上，及將「林靜芳曾 介紹晶揚IPO 案」、「徐振隆曾介紹太普高上櫃案」、「劉 秋芬曾介紹國隆IPO 案」、「李文堯曾介紹堡達實業IPO 案 」、「曹漢文曾介紹東森電視IPO 案」、「楊中揚曾介紹其 樂達及越峰電子IPO 協辦案」、「陳怡珍曾介紹風青實業IP O 案」、「邱蕙娟曾介紹經測IPO 案」、「陳慧馨曾介紹全 億科技IPO 案」、「林芯玫曾介紹泰谷光電IPO 案」、「李 宛蓉曾介紹寰生生技IPO 案」、「蔡如婷曾介紹清盈IPO 案 」、「李秀蘭曾介紹天瑞IPO 案」、「劉惠真曾介紹力英及 永逢承銷輔導案」、「林姿秀曾介紹力肯實業上櫃承銷案」 、「鍾依玲曾介紹龍熒IPO 案」、「林招媛曾介紹定穎IPO 案」、「黃博筠曾介紹華宏新技上櫃承銷案」、「胡家華曾 介紹桐核麥IPO 案」、「李明珍曾介紹安馳及伯堅承銷輔導 案」、「張淑鈴曾介紹滿心及鉅景承銷輔導案」、「林淑霞 曾介紹捷威科技IPO 案」、「江宜倫曾介紹友荃IPO 案」、 「呂彰谷曾介紹僑威上櫃案及凱崴現增協辦案」、「陳淑卿 曾介紹有益鋼鐵IPO 案」、「張慶農曾介紹三匠IPO 案」、 「羅梅娜曾介紹威竣光電IPO 案」、「陳麗美曾介紹立昌科 技IPO 案」、「謝宜純曾介紹菱光上市案」、「王明正曾介 紹福彥IPO 案」、「鄭存智曾介紹幸康電子IPO 案」、「石 芳綺曾介紹美桀IPO 案」、「廖麗虹曾介紹良維科技上櫃承 銷案」、「藍伊姵曾介紹匯華IPO 案」等不實事項，登載於 其業務上作成之文書即益通公司初次上櫃普通股股票圈購名 單配售表上「配售原因」欄內，再於95年11月1 日，將上開 登載不實之華南永昌公司承銷部承銷詢圈配售會議紀錄、益 通公司初次上櫃普通股股票圈購名單配售表等文書，送交證 期局收受而行使之，足以生損害於主管機關調查、管理華南 永昌公司及該公司相關人員辦理本件益通公司股票配售過程 之正確性。 二、案經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官自動檢舉及法務部調查 局北部地區機動工作組移請該署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、有罪部分（被告林全生被訴行使業務登載不實文書部分）： 一、證據能力部分： 證人徐振隆、劉秋芬、陳慧馨、蔡如婷、李秀蘭、林招媛、 張慶農、陳麗美、陳怡珍、邱蕙娟、林芯玫、劉惠真、林姿 秀、羅梅娜、謝宜純、廖麗虹、鍾依玲、黃博筠、胡家華、 林淑霞、鄭存智、藍伊姵、李明珍、江宜倫、王明正等人於 偵查中具結後向檢察官所為之言詞陳述，並無證據證明有何 顯不可信之情況，且均與本案待證事實相關，依刑事訴訟法 第159 條之1 第2 項規定，均得為證據。 二、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 上揭犯罪事實，業據被告林全生於檢察官偵訊及本院審理時 坦承不諱，核與證人即共同被告許博偉於本院審理時具結證 稱：（這34人是）伊用人頭來認購益通公司股票，95年初伊 有請林靜芳為伊向元禎公司員工借帳戶，請她跟同事講說伊 要借帳戶買賣股票，伊先請林靜芳給伊元禎公司的員工名單 ，伊先從較熟識的先勾，其他新進來的，伊不認識，就隨便 勾一勾，讓林靜芳去問問看，借到證券帳戶後，印章由伊保 管，存摺則由林靜芳保管，（該34人獲得配售後要繳款時） 要從哪些帳戶調資金、調度多少金額、如何調度，及出售這 些益通股票的時間、價格、張數、從哪一個帳戶賣，都是伊 決定，再請林靜芳幫伊處理，（借帳戶的事）林靜芳有聯絡 ，伊自己也有聯絡等語（見本院100 年6 月21日審判筆錄， 本院卷四第82頁至第99頁背面）；證人即共同被告林靜芳於 本院審理時具結證稱：伊任職於元禎公司，95年間老闆許博 偉要伊問同事是否借他戶頭，許博偉說要借戶頭去買股票， 許博偉有在公司員工名單上勾了一些，請伊按照名單去詢問 同事是否願意借給他，伊有去問同事，同事當中答應的人， 伊就請他將證券戶頭、存摺戶頭及印鑑帶來，有的人沒有開 戶，伊就請他去開戶，後來證券戶存摺及銀行存摺是伊保管 ，印鑑是許博偉保管，買股票繳款時，伊跟許博偉說「有寄 繳款單給我們」，許博偉要伊與同事把繳款單收齊，拿投資 公司的資金表，照他所說的從哪邊到哪邊，伊去銀行匯款並 繳款，要賣股票時，許博偉會告訴伊要賣幾張、多少錢，伊 有空就會幫他處理等語（見本院100 年5 月10日審判筆錄， 本院卷三第454-462 頁）；證人黃崇健於本院審理時具結證 稱：伊在華南永昌公司擔任承銷部代部門主管，本件益通公 司詢圈配售會議紀錄伊沒有經手過，伊也沒有參加該會議， 伊不知道這個會議，伊沒有負責益通公司圈購作業，也沒有 接觸過益通公司詢價圈購名單，伊負責業務部分等語（見本 院100 年4 月12日審判筆錄，本院卷三第189 頁背面至第19 2 頁背面）；證人徐振隆於檢察官偵訊時具結證稱：伊實際 上沒有參與益通公司股票圈購案，購買股票的資金也不是伊 的，伊的證券帳戶、銀行帳戶是許博偉直接打電話來跟伊借 用，再叫林靜芳過來跟伊拿，伊沒有介紹任何公司之IPO 案 給華南永昌公司等語（見臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵 字第17983 號偵查卷〈下稱偵字卷〉第125-126 頁）；證人 劉秋芬、陳慧馨、蔡如婷、李秀蘭、林招媛、張慶農、陳麗 美均於檢察官偵訊時具結證稱：伊並沒有參與益通公司股票 圈購案，購買股票的資金也不是伊的，對於資金來源、去向 也不知道，伊的證券帳戶、銀行帳戶是透過林靜芳借給許博 偉使用，伊沒有介紹任何公司之IPO 案給華南永昌公司等語 （見偵字卷第105-106 頁、第109-110 頁、第113-114 頁、 第117-118 頁、第121-122 頁、第129-130 頁、第133-134 頁）；證人陳怡珍於檢察官偵訊時具結證稱：伊不知道「風 青實業公司IPO 案」是什麼等語（見臺灣板橋地方法院檢察 署96年度他字第6849號偵查卷〈下稱他字卷〉第386 頁）； 證人邱蕙娟於檢察官偵訊時具結證稱：伊沒有介紹經測公司 IPO 案予華南永昌公司等語（見他字卷第315 頁）；證人林 芯玫於檢察官偵訊時具結證稱：沒有印象曾經介紹泰谷光電 IPO 案給華南永昌公司等語（見他字卷第245-246 頁）；證 人劉惠真於檢察官偵訊時具結證稱：伊不認識力英及永逢這 兩家公司等語（見他字卷第306 頁）；證人林姿秀、羅梅娜 、謝宜純、廖麗虹均於檢察官偵訊時具結證稱：伊有提供個 人證券帳戶及銀行帳戶供他人圈購益通公司股票，伊不知道 什麼是「IPO 」等語（見偵字卷第38-39 頁、第69-70 頁、 第61-62 頁、第45-46 頁）；證人鍾依玲於檢察官偵訊時具 結證稱：伊沒有聽過龍熒公司，沒有介紹龍熒公司IPO 案給 華南永昌公司等語（見他字卷第378 頁）；證人黃博筠、胡 家華、林淑霞、鄭存智、藍伊姵均於檢察官偵訊時具結證稱 ：伊有提供個人證券帳戶及銀行帳戶供他人圈購益通公司股 票，伊沒有介紹IPO 案給華南永昌公司等語（見偵字卷第23 -24 頁、第30-31 頁、第76-77 頁、第83頁、第91-92 頁） ；證人李明珍於檢察官偵訊時具結證稱：伊沒有聽過介紹安 馳公司及伯堅公司的承銷輔導案予華南永昌公司之事等語（ 見他字卷第324 頁）；證人江宜倫於檢察官偵訊時具結證稱 ：伊在元禎公司擔任財務部襄理，伊的主管林靜芳向伊借帳 戶，伊就把帳戶借給林靜芳等語（見他字卷第180-182 頁） ；以及證人王明正於檢察官偵訊時具結證稱：伊的帳戶被借 去使用，伊沒有介紹IPO 案給華南永昌公司等語（見偵字卷 第54頁）均相符，此外，復有華南永昌公司95年11月1 日（ 95）華永承字第0915號函、華南永昌公司承銷部承銷詢圈配 售會議紀錄、益通公司初次上櫃普通股股票圈購名單配售表 各1 份（以上均影本，見偵字卷第242 頁、第244 頁、第25 9-263 頁）附卷可稽，足認被告林全生之自白與事實相符， 本件事證明確，被告林全生上開犯行已堪認定，應予依法論 科。 三、核被告林全生所為，係犯刑法第216 條、第215 條之行使業 務登載不實文書罪。被告林全生登載不實事項於上開業務上 作成之文書後，復持以行使，其業務登載不實之低度行為應 為高度之行使行為所吸收，不另論罪。爰審酌被告林全生擔 任華南永昌公司之副總經理及承銷部主管，於主管機關調查 華南永昌公司辦理益通公司股票配售過程時，本應據實應對 ，不得妨礙主管機關調查之正確性，亦不逃避應負之責任， 以利金融環境之健全，竟為圖避免華南永昌公司或該公司相 關人員遭受責罰，即製作前開業務上登載不實之文書，並提 出於證期局而行使之，行為實有不當，惟念被告林全生並無 前科，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可佐，素 行良好，且其於檢察官偵訊及本院審理時已坦承犯行，態度 尚佳，及其犯罪動機、目的、手段、所生危害等一切情狀， 量處如主文所示之宣告刑。又被告林全生犯罪之時間在96年 4 月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例規定之減刑 條件，應依該條例第2 條第1 項第3 款規定，減其刑期2 分 之1 ，並斟酌被告犯罪情節、職業、經濟狀況等一切情形， 諭知減刑後易科罰金之折算標準，以資懲儆。 四、公訴意旨另略以：上開獲得配售益通公司股票之林靜芳等34 人均非華南永昌公司經紀部門客戶，被告林全生明知於此， 竟將該34人係華南永昌公司經紀部門客戶之不實事項一併登 載在其業務上製作之文書即前開益通公司初次上櫃普通股股 票圈購名單配售表上，並於金管會調查本案時提出行使，此 部分亦涉犯行使業務登載不實文書罪嫌云云。惟查，上述獲 得配售益通公司股票之林靜芳等34人均曾在華南永昌公司（ 包括該公司前身「永昌證券股份有限公司」或「永昌綜合證 券股份有限公司」）開立證券帳戶，開戶時間分別為：劉秋 芬於83年12月30日開戶、陳麗美於85年1 月17日開戶、廖麗 虹、林靜芳均於85年5 月29日開戶、李文堯於86年1 月10日 開戶、陳慧馨於86年6 月19日開戶、蔡如婷、陳淑卿均於86 年8 月7 日開戶、江宜倫於86年12月1 日開戶、曹漢文、林 招媛、胡家華均於86年12月2 日開戶、謝宜純於86年12月6 日開戶、林芯玫於91年3 月22日開戶、徐振隆於93年1 月30 日開戶、邱蕙娟於93年4 月6 日開戶、林淑霞於94年3 月4 日開戶、鍾依玲於95年2 月3 日開戶、陳怡珍、李宛蓉、李 秀蘭、呂彰谷、張慶農、羅梅娜、王明正、鄭存智、石芳綺 、藍伊姵均於95年2 月9 日開戶、楊中揚、劉惠真、林姿秀 、黃博筠、李明珍、張淑鈴均於95年2 月10日開戶，此有上 開益通公司初次上櫃普通股股票圈購名單配售表1 份（見偵 字卷第259-263 頁）附卷及劉秋芬、陳怡珍、陳慧馨、林招 媛、陳淑卿、張慶農等人之證券存摺扣案（扣押物編號分別 為B01-2 、B01-5 、B01-10、B01-3 、B01-1 、B01-7 ）可 稽（上開圈購名單配售表中陳怡珍之開戶日期雖記載為「95 年12月9 日」，惟扣押物編號B01-5 陳怡珍證券存摺上登載 之開戶日期為「95年2 月9 日」，上開圈購名單配售表關於 此部分之記載應係誤載），而證人即共同被告林靜芳亦於本 院審理時具結證稱：伊去問同事（是否願意借帳戶給許博偉 ），同事當中答應的人，伊就請他將證券戶頭、存摺戶頭及 印鑑帶來，有的人沒有開戶，伊就請他去開戶，一樣拿證券 存摺、銀行本子及印鑑借給許博偉等語（見本院100 年5 月 10日審判筆錄，本院卷三第454 頁背面至第455 頁），足見 被告林靜芳等34人於本件益通公司股票詢價圈購期間結束前 （即95年2 月10日前）均已在華南永昌公司開立證券帳戶， 自均屬該公司經紀部門客戶無誤，則被告林全生在前開益通 公司初次上櫃普通股股票圈購名單配售表上登載該34人均係 華南永昌公司經紀部門客戶一事，即難認有何登載不實之情 形，公訴人認被告林全生此部分亦涉有行使業務登載不實文 書罪即有未合，此外，復查無其他證據證明被告林全生確有 公訴人所指此部分之犯行，然此部分如成立犯罪，亦核與前 揭經論罪科刑部分有事實上一罪關係，爰不另為無罪之諭知 。 貳、無罪部分（被告許博偉、林全生、林靜芳3 人被訴違反證券 交易法部分）： 一、公訴意旨略以： ㈠被告許博偉於95年2 月間係已依證券交易法公開發行股票之 華南永昌公司之董事長，被告林全生於上開期間則係該公司 承銷部副總經理，負責該公司證券承銷業務，渠等分別為證 券交易法第171 條第1 項第3 款所稱之已依該法發行有價證 券公司之董事、經理人。被告林靜芳則係元禎企業股份有限 公司（址設臺北市○○○路○ 段○○號3 樓之3 ，下稱元禎公 司）財務部副總經理，並負責許博偉所得掌控之下述實質關 係人公司之資金調度。許博偉於95年間復為芳慶實業股份有 限公司（下稱芳慶公司）董事長，另徐振隆則為芳慶公司派 駐元禎公司之法人代表，擔任元禎公司董事長職務，劉秋芬 、李文堯、曹漢文、楊中揚、陳怡珍、邱蕙娟、陳慧馨、林 芯玫、李宛蓉、蔡如婷、李秀蘭、劉惠真、林姿秀、鍾依玲 、林招媛、黃博筠、胡家華、李明珍、張淑鈴、林淑霞、江 宜倫、呂彰谷、陳淑卿、張慶農、羅梅娜、陳麗美等人均係 元禎公司員工，廖麗虹係華南期貨股份有限公司協理，石芳 綺、王明正、鄭存智、謝宜純等人均係欣和化工股份有限公 司（負責人陳麗美，下稱欣和公司）員工，藍伊姵係元鴻貨 運股份有限公司（負責人陳麗美）員工。又榮浩投資股份有 限公司（下稱榮浩公司）、元祥投資股份有限公司（下稱元 祥公司）、鴻昌投資股份有限公司（下稱鴻昌公司）、元鼎 投資股份有限公司（下稱元鼎公司）、永昌投資股份有限公 司（下稱永昌投資公司）、茂通投資股份有限公司（下稱茂 通公司）、正美投資股份有限公司、佳福投資股份有限公司 、漢霆實業股份有限公司（下稱漢霆公司）、嘉利化學股份 有限公司（下稱嘉利公司）、鴻華貿易股份有限公司（下稱 鴻華公司）、欣和公司、芳慶公司、元禎公司等14家公司均 為許博偉所得掌控之實質關係人公司。 ㈡緣華南永昌公司與金鼎綜合證券股份有限公司（下稱金鼎證 券公司）、倍利國際綜合證券股份有限公司（下稱倍利證券 公司）於95年2 月間，共同包銷益通公司初次上櫃前公開承 銷普通股股票之銷售，由益通公司以現金增資發行新股之方 式，對外辦理公開承銷計2,648 張（千股，以下同）股票， 其中百分之10（265 張）採「公開申購配售」方式辦理，另 百分之90（2,383 張），採「詢價圈購配售」方式辦理，且 另由益通公司協調股東提供已發行普通股股票132 張，供主 辦證券承銷商採「詢價圈購配售」進行過額配售。上開承銷 團證券商辦理「詢價圈購配售」之結果，主辦承銷商華南永 昌公司獲配售2,454 張、協辦承銷商金鼎證券公司、倍利證 券公司各獲配售30張（另保留1 張由財團法人證券投資人及 期貨交易人保護中心認購）。又前揭包銷案關於「詢價圈購 配售」部分（下稱「益通公司詢價圈購配售作業」），其詢 價圈購期間為95年2 月7 日至同年月10日，詢價圈購價格介 於新臺幣（下同）210 元至225 元之間，而依益通公司於94 年12月30日上傳公開資訊觀測站之公開說明書所示，「益通 公司詢價圈購配售作業」之承銷價，每股暫時議訂以218 元 溢價發行（嗣後於95年2 月13日益通公司與華南永昌公司議 定之承銷價亦為此價格），而於前揭辦理詢價圈購期間（即 95年2 月7 日至同年月10日），益通公司於興櫃之收盤價格 為每股614.67元至629.72元，迄95年3 月7 日即益通公司上 櫃掛牌之前一日，於興櫃之收盤價格為每股850.09元，亦即 獲圈購配售益通公司上開股票之投資人有機會獲取鉅額之價 差利潤。 ㈢許博偉、林全生2 人於華南永昌公司辦理上開「益通公司詢 價圈購配售作業」時，均明知依95年1 月17日修正實施之「 中華民國證券商業同業公會證券商承銷或再行銷售有價證券 處理辦法」（下稱「證券商承銷有價證券處理辦法」）第43 條準用同辦法第36條第9 款之規定，華南永昌公司受理詢價 圈購之對象，如有承銷團之董事利用他人名義參與應募之情 形時，應拒絕之；且依95年1 月17日修正實施之「中華民國 證券商業同業公會證券承銷商詢價圈購配售辦法」（下稱「 證券承銷商詢價圈購配售辦法」）第2 條之規定，證券承銷 商辦理詢價圈購配售之分配，應以公平、合理之方式為之； 同辦法第4 條之1 規定，圈購人身分牴觸上開證券商承銷有 價證券處理辦法第36條規定者，為不合格件，不得參與圈購 等情，竟共同基於意圖為自己及第三人牟取前述益通公司股 票上櫃後鉅額價差利益之犯意聯絡，於95年2 月間，為規避 上開渠等職務上應遵循之規定，由許博偉指示與渠等有犯意 聯絡之林靜芳，於徵得徐振隆、劉秋芬、李文堯、曹漢文、 楊中揚、陳怡珍、邱蕙娟、陳慧馨、林芯玫、李宛蓉、蔡如 婷、李秀蘭、劉惠真、林姿秀、鍾依玲、林招媛、黃博筠、 胡家華、李明珍、張淑鈴、林淑霞、江宜倫、呂彰谷、陳淑 卿、張慶農、羅梅娜、陳麗美、謝宜純、王明正、鄭存智、 石芳綺、廖麗虹、藍伊姵等33人之同意後，提供該33人之證 券帳戶存摺、銀行帳戶存摺、印章予林靜芳，再由林靜芳以 該33人及其本人，共計34人之名義，於詢價圈購期間（95年 2 月7 日至同年月10日），向華南永昌公司遞件申請認購， 惟實際上該34人名單則另交予許博偉，由許博偉另行將名單 及每人應配售張數交予與之有犯意聯絡之林全生，指示林全 生將益通公司股票配售予上開人員，林全生為配合許博偉上 開指示，乃製作登載徐振隆等34人係華南永昌證券公司經紀 部門客戶，曾介紹匯華公司等公司之IPO 案予華南永昌公司 等不實事項之「益通公司初次上櫃普通股股票圈購名單配售 表」及登載華南永昌公司曾於95年2 月10日在5 樓會議室召 開承銷部承銷詢圈配售會議，就配售名單提會討論，並確認 配售原則等不實事項之「華南永昌公司承銷部承銷詢圈配售 會議紀錄」，並於金管會調查本案時，提出行使，均足以生 損害於參與「益通公司詢價圈購配售作業」之投資人關於該 圈購案之配售公平性及金管會行使調查權限之正確性，並因 此違反前揭「證券商承銷有價證券處理辦法」、「證券承銷 商詢價圈購配售辦法」之相關規定，將華南永昌公司前開獲 配售之2,454 張益通公司普通股股票中之1,255 張，分別配 售予前述徐振隆等34人，而為違背其等職務之行為。迨詢價 圈購配售作業結束，確定配售上開益通公司股票予徐振隆等 34人後，許博偉即透過林靜芳，將鴻昌公司、鴻華公司、欣 和公司、嘉利公司等許博偉所得掌控之實質關係人公司資金 ，及廖麗虹、黃世杰、徐振隆、陳麗美、王雅珮等許博偉關 係人之資金，分別匯入前述34人之銀行帳戶內作為交割股款 用途，製造該34人均係以本人資金購買益通公司股票之假象 ，以掩飾渠等前揭違背職務之行為。事後上開34人獲配之股 票於95年3 月至97年3 月間，分別由林靜芳依循許博偉之指 示出售一空，交割股款則分別流入許博偉所得掌控之漢霆公 司、芳慶公司、元鼎公司、榮浩公司、鴻華公司、欣和公司 、茂通公司、永昌投資公司、元祥公司、鴻昌公司、及陳麗 美、徐振隆、王雅珮、呂彰谷、林招媛、姚永康、陳國龍、 黃世杰等人帳戶，合計許博偉等人利用前開違背職務之行為 ，共獲取之不法利益達7 億4,604 萬3,000 元。因認被告許 博偉、林全生、林靜芳所為，均係犯證券交易法第171 條第 1 項第3 款之已依本法發行有價證券公司之董事、經理人， 意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為罪嫌， 且犯罪所得金額達1 億元以上，應依同條第2 項規定處斷云 云。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項前段分別定有明文。而事實之認 定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明， 自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院40年 台上字第86號判例意旨足資參照。又依刑事訴訟法第161 條 第1 項之規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並 指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負 提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足 為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法 院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被 告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年台上字第128 號判例 要旨足參。 三、本件公訴人認被告許博偉、林全生、林靜芳3 人涉犯上開證 券交易法第171 條第1 項第3 款之違背職務犯行，無非係以 ：①被告3 人之供述；②證人黃崇健、黃世杰、許陳安瀾、 姚永康、王雅珮、陳淑卿、劉秋芬、李文堯、陳怡珍、邱蕙 娟、陳慧馨、林芯玫、李宛蓉、蔡如婷、李秀蘭、劉惠真、 林姿秀、鍾依玲、林招媛、黃博筠、胡家華、李明珍、林淑 霞、江宜倫、呂彰谷、徐振隆、張慶農、羅梅娜、石芳綺、 王明正、鄭存智、廖麗虹、謝宜純、陳麗美、藍伊姵、葉瓊 琇、蔡銘源、陳水月、楊曼玲、蔡美娥、陳錦峰等人之證述 ；③卷附之公開資訊觀測站「華南永昌公司公司概況」、金 管會96年9 月29日金管證二字第0960055360號裁處書及同日 金管證二字第09600553601 號裁處書、華南永昌公司承銷業 務簡介、金管會「華南永昌公司辦理益通公司初次上櫃普通 股股票詢價圈購案之說明」、證券承銷契約、華南永昌公司 等共同包銷益通公司94年度現金增資辦理初次上櫃前公開承 銷之普通股股票銷售辦法公告、益通公司94年12月30日公開 說明書、財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心（下稱櫃買中 心）「益通公司興櫃股票分析報告書」、益通公司初次上櫃 普通股股票華南永昌公司圈購名單配售表、金管會檢查局95 年8 月8 日檢局七字第0950163108號函、華南永昌公司承銷 部承銷詢圈配售會議紀錄、華南永昌公司「益通公司初次上 櫃普通股股票圈購名單配售表（自然人獲配售較多張）」、 櫃買中心98年7 月22日證櫃交字第0980015818號函、金管會 99年4 月15日金管證券字第0990016645號函、99年6 月22日 金管證券字第0990030701號函等資料，資為論罪依據。 四、訊據被告許博偉固坦承於95年2 月間華南永昌公司辦理包銷 益通公司初次上櫃前公開承銷普通股股票之詢價圈購配售業 務時，其曾以被告林靜芳等上述34人之名義參與詢價圈購， 且該34人獲得配售後，係由其籌措資金支付股款，賣出股票 之時間、張數、金額及所得股款去向亦均由其決定等事實， 惟堅詞否認有何違反證券交易法之犯行，辯稱：華南永昌公 司已於90年12月19日轉換為華南金融控股股份有限公司（下 稱華南金控）之證券子公司，自當日起華南永昌公司即終止 上櫃，不再屬於依證券交易法發行有價證券之公開發行公司 ，本件並無證券交易法第171 條第1 項第3 款之適用，且伊 以林靜芳等34人名義參與本件詢價圈購，並未造成華南永昌 公司及益通公司任何財產損害或其他財產利益之損失，本件 益通公司股票之最後配售名單係由華南永昌公司承銷部最高 主管林全生決定，並非伊決定，伊並無最後配售名單之核決 權，亦未受任處理任何有關詢價圈購之事務，不該當證券交 易法第171 條第1 項第3 款規定之構成要件，又本件詢價圈 購案中，獲得配售益通公司股票之投資人並非必定會取得價 差利益，伊係因益通公司表示希望有中長期持有股票之投資 人，在找不到有意願中長期持有股票客戶之情形下，為達成 益通公司之要求，以推展華南永昌公司之業務，始以林靜芳 等34人之名義參與詢價圈購，打算若有賺錢就提供做公司一 些業務開發基金使用，並無意圖為自己或第三人利益之主觀 犯意，另「證券商承銷有價證券處理辦法」及「證券承銷商 詢價圈購配售辦法」均僅為社團法人「中華民國證券商業同 業公會」（下稱證券商公會）自行訂定，並非法律或法律授 權之法規命令，亦未經證券商公會會員大會議決通過，未對 會員產生拘束力，亦非伊執行職務之依據，不能用以作為違 反證券交易法處罰之依據等語。另被告林全生固坦承曾於95 年2 月間以華南永昌公司承銷部主管身分辦理益通公司上開 股票之詢價圈購配售業務，被告林靜芳等上述34人均有獲得 配售等事實，惟亦堅詞否認有何違反證券交易法之犯行，辯 稱：伊於95年2 月間係以業務副總暫代承銷部主管，因董事 長許博偉曾說益通公司詢價圈購案由他處理就好，在詢價圈 購期間最後1 天即95年2 月10日，華南永昌公司股務代理部 的楊曼玲向經紀部門拿不到詢價圈購單，就向伊催取，伊隨 即去找許博偉拿詢價圈購單，許博偉一次交付伊100 多份詢 價圈購單，該等圈購單右上角已以鉛筆註記配售張數，許博 偉指示伊逕行依照該註記張數配售，伊不知道其中有許博偉 安排的34名人頭，誤以為該等圈購單是經過許博偉同意後的 經紀部門客戶名單，許博偉應該已經考量過如何配售始符合 公司業務發展或利益，且當時配售作業截止時間已逼近，所 以伊收受該等圈購單後，逕行轉交楊曼玲及陳水月（承銷部 副科長）等人分工繕打建檔並進行配售資格檢核，檢核結果 並無不合格件，後由楊曼玲製作成「圈購名單配售表」（即 確定獲得配售之名單），該配售表呈報許博偉確認後，即送 交證券商公會備查，並按該配售表配售益通公司股票，配售 時伊不知道上述34人係許博偉掌控的人頭，且伊對確定配售 名單並無決定權，董事長許博偉才有決定權，伊並無故意違 背職務之行為，本件承銷作業亦未對華南永昌公司及客戶造 成損害，且華南永昌公司已於90年12月19日轉換為華南金控 百分之百持股之證券子公司，依金融控股公司法第29條第4 項立法意旨，準用證券交易法之範圍應僅包括有關「公開發 行公司財務業務資訊揭露」規定，並不包含證券交易法有關 刑責之規定，故本件應不適用證券交易法第171 條第1 項第 3 款之規定等語。至被告林靜芳固坦承曾將自己帳戶借給被 告許博偉（許博偉曾擔任過元禎公司董事長一職）使用，及 受被告許博偉指示向元禎公司同事借用帳戶供被告許博偉使 用，被告許博偉以該等人頭帳戶參與本件益通公司股票詢價 圈購並獲配股票後，再依被告許博偉指示處理上述34個人頭 帳戶之資金調度、賣出股票事宜等事實，然亦堅詞否認有何 違反證券交易法之犯行，辯稱：伊完全不瞭解「詢價圈購」 之意義、程序、限制，沒有參與也不清楚華南永昌公司內部 配售益通公司股票之過程，僅係居於協助老長官許博偉之立 場幫忙相關瑣事之處理，完全按照許博偉之指示代為前往銀 行辦理匯款或出售股票，絕非實質掌控資金之調度，伊所認 知與代辦之事項並未涉及華南永昌公司詢價圈購配售作業， 與許博偉或林全生間均無犯意聯絡，亦未在本案中獲取任何 利益，無從認知本件行為是否可能涉及違法，欠缺不法意識 ，且依金融控股公司法第29條立法理由、立法過程相關議程 紀錄文件與我國法院實務見解觀之，華南永昌公司自90年12 月19日起已非證券交易法所指公開發行之公司，本案事實並 無準用證券交易法第171 條之餘地等語。 五、經查： ㈠按有下列情事之一者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併 科新臺幣1 千萬元以上2 億元以下罰金：三、已依本法發行 有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三 人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產。犯前項 之罪，其犯罪所得金額達新臺幣1 億元以上者，處7 年以上 有期徒刑，得併科新臺幣2 千5 百萬元以上5 億元以下罰金 ，證券交易法第171 條第1 項第3 款、第2 項分別定有明文 。是證券交易法第171 條第1 項第3 款所規定之違背職務或 侵占罪，其規範對象自以「依證券交易法發行有價證券公司 」之董事、監察人或經理人為限。 ㈡查華南永昌公司原為上櫃之公開發行股票公司，於90年12月 19日轉換為華南金控之證券子公司，自當日起華南永昌公司 即終止上櫃，改為華南金控百分之百控制（持股）之公司， 華南金控股票自同日起上市買賣等事實，有華南金控營業執 照、永昌綜合證券股份有限公司變更登記表、公開資訊觀測 站網頁資料（永昌證券）、華南永昌公司97及96年度財務報 表附註各1 份（以上均影本，見本院卷一第100-104 頁）在 卷可憑，堪認屬實。則本件被告許博偉、林全生、林靜芳3 人是否可能構成證券交易法第171 條第1 項第3 款之違背職 務罪，自應先審究華南永昌公司於95年2 月間是否仍為「依 證券交易法發行有價證券之公司」。 ㈢再按轉換為金融控股公司之金融機構，應以百分之百之股份 轉換之。前項轉換為金融控股公司之金融機構為上市（櫃） 公司者，於股份轉換基準日終止上市（櫃），並由該金融控 股公司上市（櫃）。金融機構轉換為金融控股公司後，金融 控股公司除其董事、監察人應依第26條第6 項規定辦理外， 並應符合證券交易法及公司法有關規定。依本法規定轉換完 成後，金融控股公司之銀行子公司、保險子公司及證券子公 司原為公開發行公司者，除本法另有規定外，仍應準用證券 交易法有關公開發行之規定，金融控股公司法第29條定有明 文。上開金融控股公司法第29條第4 項規定之立法理由為： 「為踐行財務業務應行公開揭露及盈餘公積之提撥，以達金 融機構之穩健經營及資本健全，於第4 項規定金融機構轉換 為金融控股公司後，該金融控股公司之銀行、保險或證券子 公司原為公開發行公司者，除本法另有規定外，仍應準用證 券交易法有關公開發行之規定。」而所謂「準用」，在法學 意義上係指將性質相近，但未規定亦予「適用」之情形，透 過法律明文規定，使該性質相近者得於合乎規範目的、性質 不相抵觸之範圍內「準用」之。本件華南永昌公司於90年12 月19日轉換為華南金控之證券子公司，自當日起華南永昌公 司即終止上櫃，改為華南金控百分之百持股之公司，已如前 述，則於95年2 月間華南永昌公司所發行之股份既已完全為 華南金控所持有，華南永昌公司是否仍得認為係公開發行公 司，即非無疑。又依金融控股公司法第29條第4 項規定，其 係「準用」證券交易法有關公開發行之規定，參照上揭說明 ，應認本件華南永昌公司僅就合乎規範目的、性質不相抵觸 部分始予以準用。而證券交易法之立法目的及規範對象，主 要係為規範公開發行公司之資訊揭露及有價證券在資本市場 上之交易買賣，本件華南永昌公司經轉換為華南金控之證券 子公司後，其所發行之股份既已轉為由華南金控百分之百持 有，事實上已無從於證券集中交易市場（即上開「資本市場 」）上作為買賣交易之對象，從而，自應解為華南永昌公司 於轉換為華南金控之證券子公司後，就關於「有價證券交易 」之部分，已不在證券交易法規範適用之範圍內，亦即其準 用之部分應僅指關於財務合併報表（即前開「資訊揭露」） 之部分。再參以依照金融控股公司法第15條規定：「金融控 股公司得持有子公司已發行全部股份或資本總額，不受公司 法第2 條第1 項第4 款及第128 條第1 項有關股份有限公司 股東與發起人人數之限制。該子公司之股東會職權由董事會 行使，不適用公司法有關股東會之規定。前項子公司之董事 及監察人，由金融控股公司指派。金融控股公司之董事及監 察人，得為第1 項子公司之董事及監察人。」本件華南永昌 公司已轉換為華南金控之證券子公司，並由華南金控百分之 百持有其全部股份，則關於華南永昌公司之股東會職權即應 由華南金控之董事會行使，其董事及監察人均由華南金控直 接指派，且不適用公司法有關股東會之相關規定，準此，自 應認為華南永昌公司經轉換為華南金控之證券子公司後，實 質上已無所謂股東會，甚至除華南金控以外，已無其他股東 ，而顯與一般公開發行公司因股份或股票係公開發行而擁有 相當數量或多數股東，其多數股東並應組成實質上之股東會 ，依法行使股東會職權之情形不同，不至於因少數董事、監 察人或經理人違背職務而輕易損害公司其他多數股東之利益 。從而，本院認為華南永昌公司於轉換為華南金控之證券子 公司後，準用證券交易法有關公開發行規定之範圍應不包括 前揭公訴意旨所指該法第171 條第1 項第3 款之違背職務或 侵占罪部分。 ㈣又本院曾向金管會函詢華南永昌公司於95年間是否為依證券 交易法發行有價證券之公司，金管會於99年4 月15日以金管 證券字第0990016645號函回覆稱：「華南永昌公司於90年12 月19日與華南商業銀行股份有限公司共同設立華南金控，並 轉換為華南金控之證券子公司，依金融控股公司法第29條第 2 項、第4 項之規定，自90年12月19日起，應由華南金控上 市，另華南永昌公司終止上櫃，惟仍應準用證券交易法有關 公開發行之規定。」等語；本院復向金管會函詢華南永昌公 司準用證券交易法有關公開發行規定之準用範圍是否包含該 法第171 條第1 項第3 款之規定，金管會於99年6 月22日以 金管證券字第0990030701號函回覆稱：「華南永昌公司目前 仍為依證券交易法發行股票之公司，自有旨揭法條（即證券 交易法第171 條第1 項第3 款）之適用。」等語，固有上開 金管會函文各1 份（見本院卷二第1-2 頁、第292 頁）在卷 可佐。惟按法官依據法律獨立審判，為憲法第80條所明定， 且依司法院大法官會議釋字第137 號、第216 號解釋意旨， 各機關依其職掌就有關法規為釋示之行政命令，法官於審判 案件時，固可予以引用，但仍得依據法律，表示適當之不同 見解，並不受其拘束。經查，製作上開2 份函文之金管會職 員葉瓊琇已於本院審理時到庭具結證稱：「（問：你畢業於 何大學科系？）東海大學會計學系畢業。」、「（問：你於 金管會任職何部門？）證期局券商管理組。」、「（問：法 院去函金管會2 公文，你有回覆，你是否有帶來？）是。」 、「（問：回函前你有無會簽法律事務室？程序可否說明一 下？）此文來時，我們直接簽辦，因為我們可以直接查證， 不需詢問法律相關單位，我往上呈給科長、專門委員、副組 長、組長、主任秘書、副局長、局長。」、「（問：你方稱 因為不是法律問題，可以直接查證所以沒有去法律事務室會 辦，請問是指查證何部分，才做出這2 份公文？）當時法院 問華南永昌證券公司於95年是否為公開發行公司，一般我們 的控管，都能查證華南永昌成立狀況，華南永昌在90年12月 19日與華南銀行共同設立成立華南金控公司，華南永昌即成 為華南金控下的證券子公司，依金融控股公司法第29條第4 項規定，自金控公司設立當日起，就要由金控上市，華南永 昌證券原是上櫃公司，他必須終止上櫃，但仍應準用證券交 易法有關公開發行之相關規定。」、「（問：我只是要問說 您查證了什麼？）因查證了電腦內資料，法院行文詢問華南 永昌公司於95年是否為公開發行公司，由於90年已經成立金 控，終止上櫃，但他仍是公開發行公司，所以我是指90年至 95年，至99年法院來函，他始終都是公開發行公司，所以他 本來就應準用公開發行公司之相關規定。」、「（問：您查 了電腦內資料就做出函文往上簽辦並函覆法院嗎？）是。」 、「（問：當時法院函詢關於法律適用，為何並未會簽法律 事務部門再為回函？）因為我們覺得這樣的回答即已足夠， 長官亦如此認定，是以並未詢問法務部門。」、「（問：資 料是否詢問法律事務科，是否由承辦人自行決定？）不一定 ，若長官認必要，長官會寫上去。」、「（問：本案簽呈過 程中並無長官要求詢問法律事務科？）是。」、「（問：你 方稱查詢電腦以確認華南永昌公司目前仍是公開發行公司， 該公司目前是否已下櫃？）是，在併入金控公司之當日，金 控上市或上櫃，他就下櫃。」、「（問：為何你仍認定是依 證券交易法公開發行股票公司？）公開發行與上市上櫃不同 ，他只有下市下櫃，並沒有取消公開發行身分。」、「（問 ：依金管會見解，關於金融控股公司法第29條『除本法另有 規定外，仍應準用證券交易法有關公開發行之規定』，這是 指全部準用，或僅準用公開發行規定？）我不清楚，金融控 股公司法有無涵蓋這麼多，是由銀行局主政，而非證期局。 」、「（問：為何是銀行局？）金融控股公司法是他們制訂 的。」等語（見本院100 年4 月12日審判筆錄，本院卷三第 193 頁至第194 頁背面）。由證人葉瓊琇上開證詞可知，金 管會上開2 份回函係由其自行查證電腦資料後即擬稿往上簽 辦、函覆本院，未經簽會法律事務處詳予商討、研究，而證 人葉瓊琇係大學會計學系畢業，非法律學系畢業，又自承並 不清楚金融控股公司法第29條關於準用證券交易法規定之準 用範圍為何，則金管會上開2 份回函所表示之法律見解，顯 非經過該會法律部門審慎、充分研究後所得之結論，尚不足 作為認定本件華南永昌公司是否為依證券交易法發行有價證 券公司之憑據，本院自不受其拘束。 六、再查： ㈠按證券交易法第171 條第1 項第3 款之條文固未明定須以「 致生損害於公司之財產或其他利益」為犯罪構成要件之一， 惟證券交易法第171 條第1 項第3 款係於93年4 月28日增訂 公布（自同年月30日開始施行），其立法理由為：「（一） 已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，如利 用職務之便挪用公款或利用職權掏空公司資產，將嚴重影響 企業經營及金融秩序，並損及廣大投資人權益，實有必要加 以懲處，以收嚇阻之效果，爰增訂第1 項第3 款，將該等人 員違背職務之執行或侵占公司資產等涉及刑法侵占、背信等 罪責加重其刑責，由刑法最高處5 年以下有期徒刑之罪改列 本法，提高為處3 年以上10年以下有期徒刑。‧‧‧（三） 在刑法構成要件中，意圖犯除對基本客觀構成要件須具備故 意之外，仍須具有特定之內在意向。多數財產犯罪類型中， 其意圖即屬涉及所保護法益之侵害，有關本條之意圖亦屬之 ；其構成要件則包含特定之內在意向及故意，並有違背其職 務之行為、以詐術或不正之方法致生損害於金融機構或其他 利益。」由前揭立法理由可知，證券交易法第171 條第1 項 第3 款係針對依證券交易法發行有價證券公司之董事、監察 人或經理人等特定人涉犯刑法背信或侵占罪之加重規定，屬 刑法背信或侵占罪之特別加重規定，其立法理由亦已指出該 條款之構成要件包含「特定之內在意向及故意，並有違背其 職務之行為、以詐術或不正之方法『致生損害於金融機構或 其他利益』」，則參照上開立法理由及刑法第342 條第1 項 背信罪：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利 益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害 於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或 科或併科1 千元以下罰金」之規定，證券交易法第171 條第 1 項第3 款違背職務罪之構成要件自應包含「致生損害於本 人（即公司）之財產或其他利益」無疑。 ㈡再按背信罪之構成，須以致生損害於本人之利益為要件，所 謂「致生損害於本人之利益」，雖不問其減少本人現有之利 益，抑係喪失將來可得之利益，但須事實上有損害為必要（ 最高法院75年度台上字第7015號、76年度台上字第5580號判 決意旨參照）。又按刑法第342 條第1 項之背信罪，乃侵害 財產法益之犯罪，故本罪所稱為他人處理事務，應屬為他人 處理有關財產上之事務，其他非財產上之事務，自不在其內 。且本罪為結果犯，其致生損害於本人之財產或其他利益， 亦以財產上之利益為限，應不包括其他非財產上之利益在內 （最高法院81年度台上字第3534號判決意旨參照）。查被告 許博偉以被告林靜芳等34人名義參與本件益通公司股票詢價 圈購並獲得配售後，已在規定繳款期間內將上述34人應繳納 之股款全數繳清，華南永昌公司亦已足額收取辦理本件益通 公司股票承銷案之報酬及相關費用，此據被告許博偉供述在 卷，並有益通公司證券承銷契約、櫃買中心出具之益通公司 公開申購案件應付申購處理費及應付認購價款及郵寄工本費 資料、華南永昌公司帳戶存款交易明細查詢結果、法務部調 查局北部地區機動工作組製作之華南永昌公司辦理益通公司 初次上櫃普通股股票詢價圈購案疑似異常投資人一覽表各1 份（以上均影本，見偵字卷第251-257 頁、本院卷一第96- 98頁、他字卷第108 頁至第117 頁背面）在卷可參，且公訴 人亦未舉證並說明華南永昌公司有因本件人頭帳戶參與益通 公司股票詢價圈購之事而受有任何財產上或其他財產利益上 之損失，自難認定本件被告3 人有構成證券交易法第171 條 第1 項第3 款違背職務罪或刑法第342 條第1 項背信罪之情 形。 七、綜上所述，華南永昌公司於90年12月19日轉換為華南金控之 證券子公司後，準用證券交易法有關公開發行規定之範圍， 應不包括準用該法第171 條第1 項第3 款之違背職務罪在內 ，且本件以人頭帳戶參與益通公司股票詢價圈購之行為縱有 不當，亦難認定有何致生損害於華南永昌公司之財產或其他 財產利益之情形，本件被告3 人所為自難論以證券交易法第 171 條第1 項第3 款之違背職務罪或刑法第342 條第1 項之 背信罪，此外，復查無其他積極證據足資認定被告3 人確有 公訴人所指之上開犯行，既不能證明渠等涉有此部分犯罪， 揆諸前開法條規定及判例意旨，依法自應為被告林全生被訴 違反證券交易法部分及被告許博偉、林靜芳無罪之諭知。 八、至被告許博偉指示被告林靜芳代為匯款，動用鴻昌公司、鴻 華公司、欣和公司、嘉利公司等公司資金支付上述34人購買 益通公司股票股款之行為，對各該遭動用資金之公司是否另 有涉及侵占、背信或其他罪嫌之情形，該部分未經檢察官偵 查起訴（起訴書內就此部分並未論述是否涉及何種罪嫌）， 並非本院所得審理之範圍，如檢察官認有犯罪嫌疑，應由檢 察官另行偵辦，附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1 項前段，刑法第216 條、第215 條、第41條第1 項前段，刑法施 行法第1 條之1 ，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，判決如主文。 中 華 民 國 100 年 11 月 18 日 刑事第十三庭 審判長法 官 楊仲農 法 官 謝梨敏 法 官 楊筑婷 以上證明與原本無異。 如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提 出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理 由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送 上級法院」。 中 華 民 國 100 年 11 月 18 日 書記官 傅淑芳 附錄本案論罪科刑法條： 中華民國刑法第216條 行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不 實事項或使登載不實事項之規定處斷。 中華民國刑法第215條 從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文 書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。