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臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　99年度智簡上字第29號 上　訴　人 即　被　告　吳江河 選任辯護人　陳生全律師 上列上訴人即被告因違反商標法案件，不服本院中華民國99年11 月29日99年度智簡字第65號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑 案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第4607號），本院管 轄之第二審合議庭判決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、吳江河係址設臺北縣板橋市（現改制為新北市○○區○○○ 街○○○ 巷○○號1 樓「金味泉實業有限公司」（下稱金味泉公 司）之負責人，明知如附表所示之「龍口」字樣係龍口食品 企業股份有限公司（下稱龍口公司）向經濟部智慧財產局申 請註冊核准而享有商標專用權（其商標圖樣、名稱、註冊號 數、專用商品、專用期間等均詳如附表所示），現仍在商標 專用期間內，非經商標權人之同意或授權，不得於同一商品 使用相同或近似之註冊商標，或明知係上開商品而販賣、意 圖販賣而陳列、輸入或輸出。詎其仍基於擅自使用近似之註 冊商標於同一商品之犯意，未經龍口公司之同意或授權，自 97年年初起，擅自使用與龍口公司註冊之「龍口」商標近似 之「新能口（嘴型，下稱新能口）」商標字樣於金味泉公司 所生產、與上揭「龍口」商標專用商品相同之粉絲產品包裝 ，並出售予不知情之址設宜蘭縣○○鄉○○村○○路○段○○○ 號1 樓之「合泰行」，再經銷販賣予址設宜蘭縣○○鎮○○ 路○○號之「中訓股份有限公司」（下稱中訓公司）、址設宜 蘭縣○○鎮○○路○○○ 號由「睿捷興業股份有限公司」經營 之「農民生鮮量販超市光榮店營業所」（下稱農民超市光榮 店）及址設宜蘭縣○○鄉○○路○○○ 號由「睿捷興業股份有 限公司」經營之「農民生鮮量販超市冬山店營業所」（下稱 農民超市冬山店）陳列、販賣上開粉絲產品，使消費者產生 混淆誤認之虞。嗣於97年8 月間，龍口公司於中訓股份有限 公司、睿捷興業股份有限公司光榮店營業所及睿捷興業股份 有限公司冬山店營業所分別購得前開仿冒商標圖樣之商品， 始循線查悉上情。 二、案經龍口公司告訴暨內政部警政署保安警察第二總隊第一大 隊第一中隊報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後聲請 簡易判決處刑。 理 由 一、本判決下列所引用之供述證據，經上訴人即被告吳江河、辯 護人及公訴人於準備程序時表示對於各證據之證據能力均無 意見，且至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌各該 證據作成時之情況，並無不當之情形，認以之作為證據應屬 適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，自得作為證 據；又本判決認定犯罪事實之非供述證據，均無違反法定程 序而取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面規定，亦 有證據能力，合先敘明。 二、訊據被告吳江河矢口否認有何違反商標法之犯行，辯稱：金 味全公司所販賣的「新能口」粉絲產品是由越南的工廠包裝 ，進口來臺灣時，貨櫃直接送到宜蘭的合泰行卸貨，沒有經 過伊察看；97年間金味全公司賣給合泰行的粉絲條碼是用以 前的「新能」條碼，但是外包裝已經改成「聖龍」圖樣，告 訴人龍口公司買到「新能口」包裝的粉絲，是越南代工廠未 完全銷毀「新能口」包裝袋，致不認識中文字的越南女工誤 用該包裝袋包裝產品；97年9 月起金味全公司出貨給宜蘭羅 東農民超市的粉絲則是用「金元記」的包裝等語。惟查： （一）如附表所示之註冊第420310號商標係告訴人龍口公司向經 濟部智慧財產局申請註冊登記並取得商標專用權，指定使 用於附表所示之粉絲等商品，其商標權期間自77年12月16 日起至104 年11月30日止，現仍在商標專用期間內；被告 為金味全公司之負責人，金味全公司於89年間向經濟部智 慧財產局申請註冊「新能口」字樣商標，指定使用於水餃 、粉絲等商品，經經濟部智慧財產局審查准列為註冊第93 4524號商標，嗣告訴人以該商標有91年5 月29日修正前商 標法第37條第7 、12、14款所列之情形，申請商標主管機 關評定該商標註冊無效，由經濟部智慧財產局評定該商標 之註冊為無效之處分，金味全公司不服該行政處分而提起 訴願遭駁回後，再向行政法院提出請求撤銷原處分之行政 訴訟，經臺北高等行政法院易92年度訴字第4899號判決認 定金味全公司申請註冊之「新能口」字樣商標，有使消費 者與告訴人註冊之「龍口」系列商標產生聯想而有混同誤 認之虞，構成近似之商標，而判決駁回金味全公司之請求 ，金味全公司上訴後復經最高行政法院於95年8 月24 日 以95年度判字第01369 號判決上訴駁回確定，上開「新能 口」字樣商標復於96年1 月16日由經濟部智慧財產局公告 撤銷註冊；告訴人於97年8 月17日、同年月29日分別在農 民超市光榮店、冬山店及中訓公司購得金味全公司生產販 售之「新能口」商標圖樣粉絲各1 包，經告訴人鑑定後確 認非龍口公司授權製造之商品等事實，均為被告所不爭執 ，並有經濟部智慧財產局商標資料檢索服務（註冊/ 審定 號420310號）、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務註冊 簿查詢結果明細（註冊號934524號）、財團法人金融聯合 徵信中心個人任職董監事/ 經理人及獨資/ 合夥事業負責 人企業名錄、臺北高等行政法院及最高行政法院判決書各 1 份、告訴人提出之統一發票正本3 紙、鑑定書1 份、真 品及仿品照片共6 張等在卷可佐，足認為真實（見臺灣板 橋地方法院檢察署98年度他字第2711號偵查卷第14-15 、 21-22 、54-56 頁；本院99年度智簡上字第29號卷第88頁 ）。 （二）被告擔任負責人之金味全公司，自97年年初起，未經告訴 人龍口公司之同意或授權，擅自使用與告訴人註冊之「龍 口」商標近似之「新能口」商標字樣於金味泉公司所生產 之粉絲產品包裝，並自越南輸入上開商品後再販賣予不知 情之「合泰行」，由「合泰行」經銷販賣予中訓公司、農 民超市光榮店及農民超市冬山店陳列、販賣上開粉絲產品 ，使消費者產生混淆誤認之虞等情，業據告訴代理人謝智 硯於警詢時指訴明確，核與證人即農民超市光榮店店長莊 來全於偵查中結證稱農民超市光榮店於97年1 月26日至同 年12月26日約向「合泰行」進貨1,380 多包「新能口」粉 絲，期間進貨的「新能口」粉絲都是這樣包裝的（即與本 件扣案物品照片包裝相同）等情節相符（見同上偵查卷第 110-111 頁），並有告訴人提出97年8 月17日、同年月29 日在農民超市光榮店、冬山店及中訓公司購得金味全公司 生產販售之「新能口」商標圖樣粉絲之統一發票3 紙、鑑 定書1 份及扣案之「新能口」粉絲1 件等在卷足憑，堪信 為真實。 （三）被告雖辯稱證人莊來全證述之內容與事實不符，金味全公 司於97年9 月起出貨給「農民超市」的粉絲就是用「金元 記」包裝，只是商品條碼沒有改，所以莊來全搞錯了，本 件告訴人會買到幾包「新能口」圖樣包裝的商品，是越南 代工廠誤用漏未銷毀的舊包裝等語，並提出金味全公司97 年間銷售粉絲商品予其他經銷商之電子計算機統一發票等 為據（見本院卷19-50 頁），惟觀諸被告提出金味全公司 銷售粉絲商品予「合泰行」之電子計算機統一發票可知（ 見同上偵查卷第96-99 頁），統一發票上所載之商品品名 有「聖龍牌新竹米粉」、「15入網冬粉」、「金元記15入 網冬粉」、「30入新榕口網冬粉」等，而商品以何種名稱 登載於統一發票上，未必即以該名稱包裝商品外觀，顯然 難以發票上所載商品名稱即為商品外觀包裝字樣之唯一認 定依據。又證人莊來全於偵查中具結證稱告訴人於97年8 月17日購買的「新能口」粉絲是其服務之「農民超市光榮 店」售出的商品，其公司從97年1 月26日至同年12月26日 向「合泰行」進貨約1,380 包「新能口」粉絲，包裝均與 告訴人購買的粉絲包裝相同等語明確，並有該店97年間之 統一發票、廠商進貨單等在卷可佐（見同上偵查卷第62-6 5 頁），衡諸常情，超市等店家向經銷商批貨後，均會將 商品逐一取出並擺放至貨架上陳列銷售，故如整批進貨之 商品內有1 、2 件商品之外包裝與其他同批商品之外包裝 不同時，店員將商品陳列到貨架上時應會立即發現，並馬 上向經銷商反應，而本件在告訴人於97年8 月間購得「新 能口」圖樣包裝之粉絲產品之前，均未有超商等量販店向 經銷商或被告反應過上開同批粉絲產品包裝不同之情形， 堪認證人莊來全所述「農民超市光榮店」於97年間一整年 進貨的「新能口」粉絲包裝圖樣均如告訴人購得之產品一 事，應與事實相符，是被告辯稱使用「新能口」圖樣包裝 之粉絲商品為越南代工廠誤用舊包裝袋包裝之零星商品等 語，顯不足採信。 （四）被告復辯稱其於96年經律師告知原申請註冊之「新能口」 圖樣商標遭撤銷註冊後，有打電話請越南代工廠銷毀「新 能口」圖樣包裝袋，故其非使用近似告訴人商標於同一商 品之行為人等語，雖經證人即金味全公司在越南之代工廠 負責人邱弘忠於偵查中結證稱：伊在90年開始代工金味全 公司之產品，於96年初被告有打電話通知伊說「新能口」 的商標被撤銷了，要銷毀「新能口」圖樣的粉絲包裝袋， 伊有跟被告說會請會計人員計算銷毀包裝袋的費用，回台 後再跟被告收取，伊不知道為何97年間市面上仍能買到以 「新能口」圖樣包裝之粉絲等語（見同上偵查卷第77-78 、85 -87頁），惟證人邱弘忠所經營之工廠自90年起即代 理金味全公司之粉絲包裝加工，與被告及金味全公司有長 期之業務合作情誼及利益關係，證人邱弘忠雖稱被告於96 年初即以電話通知其銷毀「新能口」商標圖樣之粉絲包裝 袋，然其對於為何97年間告訴人仍能在市面上購得「新能 口」圖樣包裝之粉絲一事，則無法解釋，且亦不願對於金 味全公司違反商標法之行為負責，其所言顯有避重就輕以 推卸責任及迴護被告之情，尚難僅憑證人邱弘忠之證詞即 為被告有利之認定。另依照證人邱弘忠所述被告於96年初 即通知其銷毀「新能口」圖樣包裝袋，改以「聖龍」圖樣 包裝金味全公司生產之粉絲，依照一般經驗法則，在工廠 內以機器大量生產包裝粉絲產品，並有產品品質管理控制 之情況下，縱有未銷毀完全的「新能口」圖樣包裝袋，該 包裝袋實無可能摻雜於整批重新印製之「聖龍」圖樣包裝 袋之中，且漏未銷毀之「新能口」圖樣包裝袋，亦無可能 零星散落於工廠內，任憑作業員隨意拿取包裝產品，是以 ，被告是否確實要求證人邱弘忠銷毀上開「新能口」圖樣 之粉絲包裝袋，即非全然無疑。此外，證人即金味全公司 宜蘭地區經銷商「合泰行」之人員林鴻柏、藍淑慧雖於偵 查中證稱：被告於1 、2 年前有說「新能口」的商標被撤 銷，之後包裝的商標換成聖龍，但是國際條碼沒有換過， 所以條碼刷出來會跟以前的品名一樣，發票上也是記載新 能的商標等語（見同上偵查卷第78-80 頁），惟證人林鴻 柏及藍淑慧均稱渠等服務之「合泰行」很久以前就經銷金 味全公司生產之商品，故均知道「新能」的圖形及商標， 但對於96年間經銷金味全公司生產的粉絲，究竟係以「新 能口」圖樣包裝或以「聖龍」圖樣包裝一事，則均表示不 記得，衡情一般經銷商經銷代理供應商所提供之商品，對 於供應商提供之產品名稱及品質等事項，俱屬經銷契約中 甚為重要之事項，如有更換包裝圖樣甚至更改產品名稱時 ，縱為圖方便而不更動原使用之商品條碼，對於商品的包 裝名稱、樣式等亦應加以留意而有所印象，豈有不知道自 己經銷之商品包裝圖樣及名稱之理？且證人林鴻柏及藍淑 慧服務之「合泰行」亦是長期與被告經營之金味全公司合 作之宜蘭地區經銷商，證人林鴻柏及藍淑慧上述證詞，亦 顯有偏頗之虞，尚難遽信。綜上，堪認被告於知悉金味全 公司申請註冊之「新能口」圖樣商標遭經濟部智慧財產局 評定為無效並撤銷註冊後，並未確實要求越南代工廠銷毀 剩餘之「新能口」圖樣粉絲包裝袋，反而同意或授權越南 代工廠繼續使用「新能口」圖樣之包裝袋包裝金味全公司 生產之粉絲商品，並明知為上開仿冒商標圖樣商品，仍加 以輸入並販賣。 （五）末查，被告前因其所經營之金味全公司於81年起至88年間 ，因未經告訴人同意或授權，而於粉絲商品上使用「龍口 」、「新龍口」圖樣等相同及類似告訴人註冊商標權之商 標，而違反91年5 月29日修正前之商標法第62條第1 款規 定，經本院以92年度易字第705 號判處被告有期徒刑6 月 ，緩刑3 年在案，被告並因該案於90年3 月28日與告訴人 簽訂和解契約書，約定被告及金味全公司日後不再有侵害 告訴人商標之行為，如有違約願賠償告訴人500 萬元之懲 罰性違約金等情，有上開判決書及和解契約書各1 份在卷 可參（見同上偵查卷第9-12頁），被告復於92年間就「新 能口」商標圖樣遭經濟部智慧財產局評定無效之處分，提 起訴願及行政訴訟，嗣於95年間，最高行政法院認定「新 能口」商標圖樣與告訴人所註冊之「龍口」商標構成近似 而判決駁回被告上訴確定，上開「新能口」商標隨即於96 年1 月16日遭經濟部智慧財產局撤銷註冊，從而，被告對 於「新能口」圖樣無法再使用於金味全公司生產之粉絲等 商品，如再有違法使用之行為即可能遭告訴人求償高額之 懲罰性違約金一事，已有預見及認識，即應更加謹慎控管 金味全公司生產之粉絲產品包裝流程，然被告竟授權或容 任金味全公司之越南代工廠於96年間仍大量生產以「新能 口」圖樣包裝之粉絲產品，致告訴人於97年8 月間仍能於 超市購得上開商品，被告顯有未得商標權人同意或授權， 於同一商品使用近似於其註冊商標致相關消費者混淆誤認 之虞之行為，並將上開產品輸入臺灣販賣，其上揭所辯均 係卸責之詞，被告犯行洵堪認定，應依法論科。 三、核被告所為，係犯商標法第81條第3 款未經商標權人同意， 於同一商品使用近似於註冊商標，有致相關消費者混淆誤認 之虞罪及同法第82條明知為前條商品而販賣、輸入罪（按商 標法於100 年6 月29日修正，上開條文分別移至同法第95條 及第97條，惟尚未施行，以下所引均為現行條文）。被告以 一行為同時觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55 條規定，從一重之商標法第81條第3 款罪名論斷。原審以被 告罪證明確，援引刑事訴訟法第449 條第1 項前段、第3 項 、第454 條第2 項、第450 條第1 項，商標法第81條第3 款 、第82條、第83條，刑法第11條、第55條、第41條第1 項前 段等規定，並審酌被告之素行、侵害告訴人商標專用權對於 告訴人造成之損害，及其犯罪之動機、手段、目的、未與告 訴人達成和解等一切情狀，量處有期徒刑6 月，並諭知易科 罰金之折算標準，另敘明扣案印有「新能口」圖樣之粉絲商 品1 件，係被告違反商標法第81條及第82條之罪所製造、販 賣及輸入之商品，應依同法第83條規定，不問屬於犯人與否 ，宣告沒收之，其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告 猶執陳詞否認犯罪而提起本件上訴，核無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第36 8 條，判決如主文。 本案經檢察官吳孟竹到庭執行職務。 中 華 民 國 100 年 10 月 31 日 刑事第五庭 審判長法 官 李 幼 𡚱 法 官 鄭 凱 文 法 官 劉 凱 寧 上列正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 林 伶 芳 中 華 民 國 100 年 11 月 2 日