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臺灣板橋地方法院民事判決　　　　　　 100年度勞訴字第31號 原　　　告　鄭植煒 訴訟代理人　李岳洋律師 　　　　　　張克西律師 　　　　　　陳宏彬律師 被　　　告　老闆廠辦房屋仲介有限公司 法定代理人　呂麟鳳 訴訟代理人　蕭琪男律師 　　　　　　莊進聰 上列當事人間請求給付薪資事件，經本院於民國100年8月17日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、原告主張： ㈠原告自民國（下同）95年起受僱於被告擔任不動產營業員， 職掌仲介不動產買賣交易，薪資約定按實收佣金收取十分之 七。原告須按被告之指示仲介房屋買賣租賃，買賣價金由被 告決定、原告並無自主決定餘地；且原告須提供自己之勞動 而不能由他人代而為之，亦須按被告之規定按時上下班打卡 及每週值班一次而不能任意變更上下班時間，若遲到則必須 扣薪罰款，薪資之計算亦由被告公司決定，故兩造間實具有 繼續性及人格上、經濟上、組織上之從屬性而屬僱傭關係， 與承攬關係有別。 ㈡原告已完成而被告未給付薪資之案件共16件如下：1.中正路 872號3樓之5,之6號租賃案，2.868-1號16樓租賃案， 3.866-3號12樓租賃案，4.872號5樓之3號租賃案，5.872號 16樓之3號租賃案，6.868-2號12樓租賃案，7.866-10號14樓 租賃案，8.868-6號16樓租賃案，9.866號租賃案，10.866-8 號14樓租賃案，11.872號租賃案，12.866-11號15樓租賃案 ，13.866-7號15樓租賃案，14.872號3樓-1租賃案，15.員山 路506號2樓租賃案，16.中山路2段351號5樓之9買賣案。原 告就上列案件應領而被告未付之薪資共計新台幣（下同）59 萬369元，係依照雙方約定之獎金規則內容計算，此為原告 之工資，依勞動基準法第26條規定，被告雇主不得預扣作為 違約金或損害賠償費用。 ㈢並聲明：1.被告應給付原告59萬369元，及自起訴狀繕本送 達翌日起，按年息百分之5計算之利息。2.並願供擔保請准 宣告假執行。 二、被告抗辯： ㈠原告於95年任職於被告時即曾簽署專屬營業員保證服務契約 書，約定被告無庸給付原告固定薪資、紅利及年終獎金、原 告之勞健保由其自行向所屬公會辦理，且被告係於受託銷售 之不動產仲介完成時，扣除發票、所得稅、福利金後，依約 給付獎金予原告。此由獎金比例高達70％之報酬計算方式可 知，兩造間屬於合作關係而非勞務對價關係，自難認為有經 濟上從屬性之勞動契約存在。 ㈡何況，原告須自行開發、連繫客戶以銷售物件，被告僅提供 廣告、網路銷售平台、教育訓練資源，其餘一切仲介事務之 處理均由原告自理。即原告自行決定承攬之時間、地點及方 式，工作性質也無須仰賴被告公司之組織編制，即得獨立達 成招攬義務之目的，被告並無指揮監督之餘地。至於被告公 司雖有打卡，但僅為發放獎金用，事實上原告未曾因此遭受 罰款。另被告公司之「值班」制度，係在於輪值期間來人或 來電之客戶，均歸值班者開發或銷售。如值班者無故未到， 則值班權即取消而遞延至次日值班人員，顯見值班之性質係 屬權利而非義務。此亦足見兩造間無存在人格之從屬性。 ㈢兩造間所成立係委任、承攬契約，而非勞動契約。原告就委 任、承攬事務之報酬獎金，須依獎金規則之內容，就出售佣 收總金額先扣除以下費用：1.廣告費（10萬元以下扣除10% ；10萬元以上每件扣除2萬元）2.福利金：總佣收金額之2% ，3.發票稅：發票金額之5%，4.盆栽費：依實際支出金額扣 除，上限為2,000元，5.所得稅：6%。因此，原告所主張上 述16個案件實際應得之獎金，於其所成交之各案件總佣收金 額扣除上開費用後，按70%計算其獎金，實際總金額實為50 萬7864元。 ㈣惟被告就其另為原告代墊之費用共計87萬1750元，於50萬 7864元之範圍內主張抵銷。代墊內容如下： 1.原告就其處理之新北市○○區○○路二段327巷11弄6號1 樓之委任事務，所生律師函費用6000元及訴訟賠償5萬元 ，曾經兩造協議應由原告支付1萬9600元。 2.原告就其處理新北市○○區○○路二段560-1號委任事務 時，因所仲介建物氯離子過高（俗稱海砂屋）發生爭訟， 原告曾立切結書表示願將所領取之獎金全數即85萬2150 元退還被告公司，俾便被告公司將佣金退回委託客戶，惟 原告遲未返還，而被告公司已先將85萬2150元墊付予客戶 。 ㈤並聲明：1.原告之訴駁回，2.願供擔保請求宣告免為假執行 。 三、兩造不爭執事項（本院卷第52、81頁）： ㈠原告於95年起任職於被告公司，兩造曾簽署「專屬營業員保 證服務契約書」，約定於契約有限期間內，被告無庸給付原 告固定薪資、紅利及年終獎金，原告之勞健保由其自行向所 屬公會辦理，且被告係於受託銷售之不動產仲介完成時，依 約給付獎金予原告。 ㈡被告公司獎金規則規定，就出售佣收總金額先扣除以下費用 ：1.廣告費（10萬元以下扣除10%；10萬元以上每件扣除2萬 元）2.福利金：總佣收金額之2%，3.發票稅：發票金額之5% ，4.盆栽費：依實際支出金額扣除，上限為2,000元，5.所 得稅：6%。再依餘額計算公司及高級專員獎金，其中公司分 得30%、高級專員分得70%。 ㈢原告已成交但尚未領取獎金之案件共17件，獎金金額扣除各 項費用後應為50萬7864元（詳如被證三計算表所示）。 ㈣被告公司曾於99年3月1日支付訴外人周雪卿5萬元、於99年2 月3日支付律師函費用6000元。 ㈤原告及訴外人廖翠華曾於97年8月15日書立切結書表示：「 本人茲因成交坐落於中和市○○路○段○○○○○號等乙筆標的物 ，尚因本標的物疑有物之瑕疵造成雙方訴訟中，本人同意由 任職公司老闆廠辦房屋仲介有限公司先行結案，核發獎金並 由本人親自領取，爾後若因本標的訴訟結束，買方（徐靜鳳 ）要求賣方（巧沛國際股份有限公司，下稱巧沛公司）買回 本標的之同時，本人承諾於七日內將原領取之獎金全數無息 退還予任職公司，以便任職公司辦理退還此筆買賣佣金程序 。.....」 ㈥訴外人廖翠華曾開立發票日99年4月29日、金額119萬3150元 之記名支票予被告。 ㈦訴外人廖翠華於99年9月16日再次書立與上述㈤相同內容之 切結書，並於當日領取被告所開立發票日為99年9月16日、 面額為34萬1000元之支票一紙（㈥、㈦二項金額加減結果， 即相當於廖翠華退還被告85萬2150元）。 ㈧訴外人巧沛公司於99年4月29日書立同意書，表示：「本公 司將台北縣中和市○○路○段506之1號房屋及其基地委託老 闆廠辦房屋仲介有限公司出售予徐靜鳳，今經查證該不動產 有氯離子含量過高之情事，致徐靜鳳要求本公司減少價金並 已經法院判決確定（減價金額為新台幣壹仟捌佰玖拾壹萬陸 仟貳佰柒拾伍元整）。經老闆廠辦房屋仲介有限公司無息歸 還已收之仲介費用新台幣貳佰伍拾萬元整後，本案訴訟相關 債權債務概與老板廠辦房屋仲介有限公司無關，由本公司自 行與徐靜鳳處理。....」 ㈨被告所提出之現金支出傳票、打卡資料均為真正（即被證12 、13）。 四、本件爭執點： ㈠兩造間是否成立勞動契約？ ㈡被告主張抵銷是否成立？ 以下分別說明。 五、就兩造間是否成立勞動契約而言： ㈠按「稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內 為他方服勞務，他方給付報酬之契約。」、「稱承攬者，則 謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完 成，給付報酬之契約」，民法第482條及第490條第1項分別 定有明文。參酌勞動基準法規定之勞動契約，係指當事人之 一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由 他方給付報酬之契約。可知僱傭契約乃當事人以勞務給付為 目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一 定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之 關係。而承攬契約之當事人則以勞務所完成之結果為目的， 承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定 作人間無從屬關係，二者性質並不相同。 ㈡又按，勞動契約之勞工與雇主間必具有使用從屬及指揮監督 之關係，且此從屬性乃勞動契約之特色。而所謂從屬性具有 下列三個內涵：1.人格從屬性，此乃勞動者自行決定之自由 權的一種壓抑，在相當期間內，對自己之作息時間不能自行 支配，而勞務給付內容之詳細情節亦非自始確定，勞務給付 之具體詳細內容非由勞務提供者決定，而係由勞務受領者決 定之，其重要特徵在於指示命令權，如勞動者須服從工作規 則，而僱主享有懲戒權等。2.經濟上從屬性，此係指受僱人 完全被納入僱主經濟組織與生產結構之內，即受僱人並非為 自己之營業勞動，而係從屬於他人，為該他人之目的而勞動 ，故受僱人不能用指揮性、計畫性或創作性方法對於自己所 從事工作加以影響，此乃從屬性之最重要意涵。3.組織上從 屬性，在現代企業組織型態之下，勞動者與僱主訂立勞動契 約時，其勞務之提供大多非獨自提供即能達成勞動契約之目 的，僱主要求之勞動力，必須編入其生產組織內遵循一定生 產秩序始能成為有用之勞動力，因此擁有勞動力之勞動者， 也將依據企業組織編制、安排其職務成為企業從業人員之一 ，同時與其他同為從業人員之勞動者，共同成為有機的組織 ，此即為組織上之從屬性。從而，在判斷僱主與勞動者是否 具備使用從屬關係時，係審酌提供勞務有無時間、場所之拘 束性，以及對勞務給付方法之規制程度，僱主有無一般指揮 監督權等為中心，再參酌勞務提供有無代替性，報酬對勞動 本身是否具對價性等因素，作一綜合判斷。另外，勞動者是 否受上下班時間、工作規則拘束，對於工作之請託、業務之 執行有無承諾與否之自由等要件，亦均屬判斷是否係屬勞動 契約之要點。而勞動契約與承攬契約兩者最重要之區別標準 ，即在於勞動契約具有人格上從屬性、經濟上從屬性及組織 從屬性。而承攬契約之勞務給付則具有人格、經濟及組織上 之獨立性，承攬人原則上以自己設備，包括專業設備及知識 為勞動，應自負業務風險或投資風險。 ㈢經查： 1.依原告任職於被告公司時簽署之專屬營業員保證服務契約 書內容記載（本院卷第39頁），原告無固定薪資、紅利及 年終獎金等，原告之勞健保由其自行向所屬公會辦理，且 被告係於受託銷售之不動產仲介完成時，依約給付獎金予 原告，且獎金比例高達70%（本院卷第40頁）等情，為兩 造所不爭執。 2.又被告發放獎金，皆以現金支出傳票影本載明獎金計算方 式，交由原告簽認，並無獎金計算內容不明之情形，業據 被告提出且為原告不爭執之現金支出傳票為證（本院卷第 87、88頁），均為原告所不爭執。另被告訴訟代理人莊進 聰到庭陳稱：「我們是逐筆去計算原告可以領的獎金，只 要佣金兌現後，我們就會逐筆計算原告可得的獎金，立即 支付。所以有時候一個月給好幾筆的獎金，有時候好幾個 月可能也沒有獎金」等情，核與證人即被告業務員陳建順 證稱：「我們所有領到的錢都是獎金，獎金的來源包括買 賣雙方付的佣金，整體佣金由買賣雙方的業務及公司三方 共同來分配，我們是逐筆領取佣金，剛才莊先生講的情形 是正確的」（本院卷第95頁）、證人即離職業務員廖翠華 證稱：「我在88年就在被告公司任職，我是做高專，我們 公司沒有普專，都是高專，高專是沒有底薪，是屬於高獎 金，從公司領的錢全部都是仲介買賣成交後所領到的獎金 ，獎金是在買賣雙方的仲介費全部付給公司之後，在三天 之內就會結算給我們，被告公司是逐筆結算，所以一個月 之內成交好幾筆，就可以領到好幾筆獎金，我們會在結算 單上面簽字，結算單就是支出傳票」等語相符（本院卷第 99頁反面），應可採信。 3.就工作時間而言，被告訴訟代理人莊進聰陳稱：「公司打 卡制度部分只對輪值的人員有影響，對非值班人員就沒有 規定，如果沒有值班，上下班時間都是自由彈性，我們在 這個行規裡是屬於高專，所以沒有薪水，報酬都是從仲介 獎金而來，但是上班地點一定要在公司，上班實際工作內 容都是公司主管口頭告知及溝通而已，因為我們對於原告 這種高專的工作是沒有拘束力的。原告可以進來公司三分 鐘就離開，或者是打電話告知公司今天不進來也都可以， 這種情形我們也沒有扣錢。如果沒有業績做出來的話，公 司對於原告也沒有任何處罰或是扣錢。對於原告所開發的 買賣房屋的物件，客戶會有委託銷售的價格，但公司對於 原告開發出來的物件的銷售價格及仲介費用都不會有意見 」等情，也與證人陳建順所證稱：「我從92年任職到現在 ，都是擔任業務，公司上下班在值班的時候要打卡，其他 時候可以不打卡，因為公司都是高專，在我們業界，普通 專員是有底薪，我們高專是沒有底薪，但是獎金比較高， 高專的上班比較有彈性，比較自由，我自己一般上班時間 ，我個人習性上下班有打卡習慣，但是公司沒有強制性， 其他同事有的上下班有打卡，有的沒有，如果常常沒有打 卡的話，公司就會問最近在做什麼，公司並不會因為沒有 打卡給予處罰或扣錢，公司沒有要求我們在公司一定要待 滿幾個小時，因為我們做業務的是自由進出的」（本院卷 第95頁），及證人廖翠華所證稱：「公司沒有規定上下班 時間，我們上下班時間自己決定，因為我們是高專，但是 我們值班時間一定要九點到，如果遲到要扣錢，其他每個 人的上班時間都不固定，另外公司有激勵獎金或者稱全勤 獎金的制度，就是我們營業員跟公司是類似約聘關係，把 執照登記為公司的營業員，如果每天都有正常上下班打卡 ，就是九點上班四、五點下班，而且有做到業績的話，公 司每個月會補貼五千元左右的獎金」等語相符（本院卷第 99頁反面），亦可採信。 4.就值班而言，原告雖主張依照被告所提出之獎金規則規定 ，須每週值班一次而不能任意變更上下班時間，若遲到則 必須扣薪罰款云云。惟查，被告所提出之獎金規則，雖有 值班時間及遲到或未到及其他罰款之相關規定（本院卷第 40頁），然據證人陳建順證稱：「值班情形一個月只有兩 三次而已，所以上面的規定都是針對值班時候而言」、「 一個月要值班二、三次，週六是隔周值班，大家都排定值 班表，沒有來值班的話，必須要按照公司的規定來扣錢， ...，值班人員的好處是可以接聽電話，來電客都算是他 的客戶，如果有成交的話就可以分獎金」（本院卷第95頁 反面），證人廖翠華也證稱：「但是值班不是強制性，像 我就常常放棄值班。值班當天的來電戶、來人戶、網路戶 都是屬於值班人員的客戶，而且還有兩個月的保障期，讓 你去經營這個客戶，算是一種權利，但是我也常常放棄」 等語（本院卷第100頁），由此證詞可知所謂「值班」並 非被告強制性規定，屬於可放棄之權利，如原告依其自由 意願選擇值班，並享有因此所生之利益，自須遵守值班之 相關規定。 5.就標的物交易價格而言，原告雖主張須按被告之指示仲介 房屋買賣租賃，買賣價金係由被告決定、原告並無自主決 定餘地云云，惟為此為被告所否認，且經證人陳建順證稱 ：「（你們對租售標的物的價格的訂定公司會有意見嗎？ ）公司不會有意見，基本上我們業務人員會給賣方或出租 方一個市場行情，如果價格太低公司也不會有意見」（本 院卷第95頁反面）、證人廖翠華也證稱：「價格是買賣雙 方決定的，我們業務員只是居間代理的關係，價格是由賣 方提出或者是請賣方接受我們的建議價格，公司的立場對 於價格都會審核，在寫產權說明書時候審核，是由公司經 理審核，公司一般都會尊重我們的意見，只是站在輔佐立 場給我們一些意見而已，普通十件裡面，公司對我寫的價 錢有意見的只有一、兩件，這一、兩件如果我不接受公司 的意見也是可以的。換句話說，雖然公司會給我們意見， 但要不要接受我們有決定權」（本院卷第100頁）。由此 顯見被告公司所屬業務員對於買賣標的物之交易價格具有 自主決定權，原告此部份主張，缺乏證據證明，無法採信 。 6.原告雖舉新北市政府地政局之函文（本院調字卷第6頁） ，以證明其與被告間為僱傭關係。惟查，該函文僅說明「 台端係95年3月23日至99年10月4日止任職備查於該公司」 ，且函文內容也提到「惟雙方倘對僱傭關係及期間存有爭 議，建請循司法途徑解決」。又任職備查一事，係因不動 產經紀業管理條例第16條規定「經紀人員應專任一經紀業 ，並不得為自己或他經紀業執行仲介或代銷業務」所致， 限制原告以類似跑單幫之方式居間仲介不動產，亦與兩造 間之私法關係屬僱傭或承攬關係無影響。 7.至於被告公司發放予原告之獎金雖列為薪資所得，亦係因 該所得性質僅符合國稅局各類所得扣繳稅額繳款書之行政 規定分類而已，亦與兩造間之私法關係屬僱傭或承攬關係 無影響。 8.原告雖又主張其每筆獎金均須扣除百分之二作為福利金， 亦足以佐證兩造間為僱傭契約云云。惟查，職工福利金係 公私營企業組織依法所應提撥，用以辦理職工福利事業（ 職工福利金條例第1條參照），與兩造間契約究屬僱傭關 係或承攬關係無涉。且證人廖翠華也證稱：「（被告）福 利金是做為員工的出國旅遊、聚餐使用，或是作為公關交 際使用，同仁的紅、白包也都從福利金支出」等語（本院 卷第100頁），顯然被告就該筆款項亦係依法使用，並無 法因此判斷兩造間之法律關係究竟為何。 ㈣由上可知，原告就其工作內容、作息時間顯然具有獨立自主 權，其可自行決定上班時間、招攬工作如何履行、如何完成 仲介工作等，而與一般勞動契約之勞工有一定上下班時間、 就工作內容不具獨立自主性之情形有別。又兩造間並無約定 薪資，全係依獎金分配規則而逐筆分配仲介所得之佣金，足 見原告從事系爭工作係屬為自己之營利事業勞動，並非為他 人之營業目的而勞動，對於工作是以自己之專業知識能力為 勞動，並自負盈虧及風險（故可能一個月領數筆獎金，也可 能數個月都無獎金可領）。而且，原告除值班外，並無受制 於被告公司指揮監督之情形，被告公司對其亦無懲戒權可言 。再者，原告所提供之勞務係自己一人能獨立完成（提供買 方或賣方不動產交易資訊，撮合交易機會，達成招攬目的） ，不須經由被告公司其他人員配合才能完成工作，工作內容 也不限定必須在被告公司內為之，外出於其他地點為之均無 不可。因此，原告關於系爭工作勞務之給付內容及特質並不 具有前述人格上、經濟上及組織上之從屬性，即非屬於勞動 基準法所規範之勞動契約自明。從而，原告與被告公司間應 係成立承攬之法律關係，而非原告主張之僱傭關係，且兩造 間既不存在勞動契約，即不適用勞動基準法之相關規定。 六、就被告主張抵銷是否成立而言： ㈠按民法第334條規定：「二人互負債務，而其給付種類相同 ，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵 銷。」 ㈡查被告主張原告就其處理之新北市○○區○○路二段327巷 11 弄6號1樓之仲介事務，所生律師函費用6000元及訴訟賠 償5 萬元，曾經兩造協議應按七三比例分攤，故應由原告支 付1 萬9600元等語，並提出計算方式（本院卷第41頁），及 98年4月14日會議記錄為證（本院卷第91頁）。原告對被告 曾支付律師函費用及訴訟賠償共5萬6000元一事並不爭執， 惟陳稱其並未參與該次會議，亦不知悉該項規定，也沒有同 意跟公司按照七三比例分擔訴訟費用，被告自不得對原告主 張該筆債權云云。然查： 1.上述會議紀錄第4項記載：「因同仁經營個案之疏失，造 成訴訟或賠償客戶損失..等，所產生之費用由此案件之同 仁共同負擔，並依獎金比例分擔（同仁70%，公司30%）」 。又依會議紀錄記載，該次會議到席人數共13人，僅訴外 人張育榮1人洽公未參予會議，而當時原告仍在被告公司 任職，顯然有參加該次會議無疑。 2.又據證人陳建順證稱：「我有參加這個會議，上面提到如 果有訴訟糾紛訴訟的費用要三七分攤，是因為買賣雙方給 付的佣金是由買賣雙方的業務及公司三方來分配，所以如 果案件有瑕疵造成損失，就是由我們業務和公司按比例來 分攤。原告也知道這個規定，原告也來公司好幾年了，也 有參與這個會議，以前也有發生過案例，原告也都知道」 等語（本院卷第95頁反面），足見被告確有參予該次會議 並為決議，自應受該會議決議所拘束。 3.從而，被告主張因該仲介案件所生律師函費用6000元及訴 訟賠償5萬元，原告應依比例分攤1萬9600元，並以此金額 與原告所得請求之獎金抵銷，合於前述法律規定，自應准 許。 ㈢再查，被告主張原告另就其處理新北市○○區○○路二段 560-1號仲介案件，因該建物氯離子過高（俗稱海砂屋）發 生爭訟，原告曾立切結書表示願將所領取之獎金全數即85萬 2150元退還被告公司，俾便被告公司將佣金退回委託客戶， 惟原告遲未返還，而被告公司已先將85萬2150元墊付予客戶 ，故以此代墊費用與原告得請求之獎金互為抵銷。原告對該 筆金額並不爭執，惟陳稱其雖曾簽立切結書，但係以「徐靜 鳳（即買方）要求巧沛國際股份有限公司（即賣方）買回本 標的之同時，本人承諾於七日內將原領取之獎金全數無息返 還予任職公司」為條件，而該條件並未成就，被告自不得為 抵銷之主張云云。惟查： 1.按該仲介案之買賣雙方業務員即原告及訴外人廖翠華曾於 97 年8月15日書立切結書表示：「本人茲因成交坐落於中 和市○○路○段○○○○○號等乙筆標的物，尚因本標的物疑有 物之瑕疵造成雙方訴訟中，本人同意由任職公司老闆廠辦 房屋仲介有限公司先行結案，核發獎金並由本人親自領取 ，爾後若因本標的訴訟結束，買方要求賣方買回本標的之 同時，本人承諾於七日內將原領取之獎金全數無息退還予 任職公司，以便任職公司辦理退還此筆買賣佣金程序。 .... .」之後廖翠華即曾開立發票日99年4月29日、金額 119萬3150元之記名支票予被告，而巧沛公司也於99年4月 29日當日書立同意書，表示：「本公司將台北縣中和市○ ○路○段506之1號房屋及其基地委託老闆廠辦房屋仲介有 限公司出售予徐靜鳳，今經查證該不動產有氯離子含量過 高之情事，致徐靜鳳要求本公司減少價金並已經法院判決 確定（減價金額為1891萬6275元）。經老闆廠辦房屋仲介 有限公司無息歸還已收之仲介費用250萬元後，本案訴訟 相關債權債務概與老板廠辦房屋仲介有限公司無關，由本 公司自行與徐靜鳳處理。....」。而廖翠華再於99年9月 16日再次書立與上述㈤相同內容之切結書，並於當日領取 被告所開立發票日為99年9月16日、面額為34萬1000元之 支票一紙等事實，為兩造所不爭執。 2.又據巧沛公司負責人陳弘欽到庭證稱：「（請問此份同意 書作成的經過？）有一棟房子透過被告仲介出售，當時是 有履約保證，我把鑰匙交給原告去整修房子，原告隱瞞我 去檢驗房子，也發現是海砂屋，但隱瞞我沒有告訴我這件 事情，後來也辦理過戶完畢，買方後來在過戶以前知道是 海砂屋，也向我起訴，後來法院判決我要賠償瑕疵1800萬 元左右，因為當初買方給付的價金，我已經拿去清償之前 的銀行貸款，所以也沒有錢還給買方，因為這件事情我不 高興，要求被告負責任，被告當時也答應250萬元佣金全 部退還給我，我收到錢後，才寫這份同意書給被告」、「 （協商過程中有哪些人在場？）有廖翠華、原告、在場這 位莊先生、還有我共四人」、「（原告有當場同意退還佣 金嗎？）他們都同意，我是拿回我賣方的佣金」、「（原 告有同意你返還佣金，有無證明？）當時我們四個人在場 ，原告並沒有發表意見，原告當時是點頭同意返還給我傭 金」、「我們四個人一起談的地點是在被告的公司，時間 大概是在之前訴訟一審判決之後，談好並簽好同意書之後 ，當天就把支票給我了，詳細日期我忘記了」、「（在訴 訟中你有同意要買回房子嗎？）在一審的時候買方有同意 我原價買回，但當時銀行無法貸款，我還找不到錢買回， 後來到最高法院審理時我有找到錢要買回，但是買方又說 不買了，因為房價漲了很多」等語（本院卷第93頁反面- 第94頁反面）。 3.再據證人廖翠華到庭證稱：「當初系爭房屋交屋後一週買 方打電話表示該屋是海砂屋，我就聯絡賣方，在爭議還沒 有解決之前，我有要求公司先結算獎金給我們，公司答應 但是也要求我們如果要退還佣金時，我們也必須退還獎金 ，而且要先設定抵押給公司作擔保，在二審時賣方就有找 人要籌錢將房屋買回，因為之前調解時買方就有同意無息 以原價讓賣方買回房屋，因為金額高達一億多需要一點時 間，二審很快就判決了，賣方要賠償買方1800多萬，賣方 不服，這時我也請原告跟買方問有關買回房屋的事情，但 得到的答案是買方不願意賣了，後來原告也找不到買方了 ，賣方當時很生氣，找我、原告、經理莊進聰到他公司當 面談，因為當時房價已經漲了好幾千萬元，所以買方當然 不肯賣，而且賣方認為買方在交屋之前，也已經知道該屋 是海砂屋，之後又不肯和解，賣方就要公司出面解決，但 是公司也無法幫他解決，賣方就要求公司退服務費，退了 250萬元，退費這件事講了兩、三次，原告也有在場，我 也有表示我願意退還獎金，當時原告也在旁邊沒講話，也 沒有說他不退獎金，而且原告之前也寫過切結書。切結書 寫了兩份是因為我當初把買方跟賣方的獎金一併還給公司 ，但後來買方沒有來公司退仲介費，所以我跟公司要回之 前退還的屬於買方部分的仲介費獎金，同時也寫了第二份 切結書表示如果日後要退還仲介費時也會退還這部分的獎 金」等語（本院卷第100頁反面）。 4.由上證詞對照可知，因該仲介案件發生建物氯離子過高之 訴訟糾紛，原告曾於97年8月15日立切結書表示如「買方 要求賣方買回本標的時」，即願將所領取之獎金全數退還 被告公司，俾便被告公司將佣金退回委託客戶，而買方徐 靜鳳於第一審訴訟即98年5月26日言詞辯論期日時即曾於 法庭上表示「（法官問：以何單位為鑑定機關？）被告（ 即巧沛公司）如果願意以原價買回去，我沒有意見」一語 ，此有該案言詞辯論筆錄可稽（本院卷第67頁），且依證 人廖翠華上述證詞可知，買賣雙方之後也合意由賣方以「 原價無息」方式買回，僅因事後賣方籌得款項時，買方因 房屋已漲價達數千萬元而不願履行，但無礙於該項「買方 要求賣方買回標的物」之條件業已成就之認定，原告自應 按照切結書內容履行。從而，被告主張先將代墊費用85萬 2150元與原告得請求之獎金互為抵銷，亦合於前述法律規 定，應予准許。 七、綜上所述，兩造間應係成立承攬之法律關係，而非原告主張 之僱傭關係，故兩造間既不存在勞動契約，即不適用勞動基 準法之相關規定。又原告雖得依據承攬契約，請求原告給付 獎金50萬7864元，惟經被告主張以前述二筆代墊款項共計87 萬1750元內之相同金額予以抵銷後，原告已無法向被告請求 給付任何款項。從而，原告所為本件請求，為無理由，應予 駁回。又其既受敗訴判決，其假執行之聲請已失所依據，應 併予駁回。 八、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據暨所 提之攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與本案判斷結果無影 響，均毋庸再予一一審酌，附此敘明。 九、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主 文。 中 華 民 國 100 年 9 月 7 日 勞工法庭 法 官 劉以全 以上正本係照原本作成 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 100 年 9 月 7 日 書記官 蔡忠衛