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臺灣板橋地方法院民事判決　　　　　　 100年度勞訴字第94號 原　　　告　林陳杏元 訴訟代理人　楊嘉馹律師 訴訟代理人　林玉棟 被　　　告　禾馥科技股份有限公司 法定代理人　林毓曄 訴訟代理人　吳志勇律師 　　　　　　張威鴻律師 複代理人　　黃慧娟律師 上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，經本院於民國101 年5月9日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 確認原告與被告間僱傭關係存在 被告應給付原告新台幣肆拾伍萬柒仟陸佰柒拾捌元及自民國一百 年六月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔五分之四，其餘由原告負擔。 本判決第二項得假執行，但被告以新台幣肆拾伍萬柒仟陸佰柒拾 捌元供擔保後，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序方面 按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存在與 否不明確，致原告主觀上認為其在法律上之地位有不安之狀 態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言 （最高法院52年台上字第1240號判例可資參照）。查本件原 告主張其與被告間僱傭關係存在，然為被告所否認，堪認兩 造間僱傭關係存否並不明確，致使原告在兩造僱傭關係中受 僱人之私法上地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態 得以確認判決除去之，故原告起訴請求確認僱傭關係存在， 有即受確認判決之法律上利益，先予敘明。 貳、實體方面 一、原告主張： ㈠原告受僱於被告公司製造部製一課從事作業員，於民國（下 同）97年2月4日晚間下班途中，發生車禍事故，導致身體受 有「兩側橈骨遠端粉碎性骨折」，經台大醫院急診緊急開刀 ，歷經四次住院及手術，期間又出現自主神經異常，影響兩 手功能恢復不良，暫時無法回復原有工作，部分日常生活活 動需人協助或照顧，此有歷次台大醫院診斷證明書可參。因 原告係於上下班適當時間以適當交通方法從日常住居所往返 就業場所之應經途中發生事故而致傷害，故係受有職業災害 。期間因被告拒絕給付薪資，經勞工局協調成立，但後來被 告又未依法給付原告職災補償、短報薪資導致失能給付短少 及99年公傷假期間仍拒絕給付薪資，故再次聲請勞工局協調 ，雙方於99年9月8日協調結果，被告本同意依法補足短少金 額，惟事後仍以各種理由拒絕給付。雖然兩造經勞工局協調 於99年10月1日回復上班，但因為原告經診斷仍無法回復上 班，原告再以信函通知被告請假至99年12月27日，最後一次 醫生診斷為99年12月22日，仍診斷為「術後需門診追蹤治療 ，暫時無法回復原有工作，部分日常生活活動需人協助或照 顧，暫定3個月」，故依法原告可以請公傷假至100年3月。 不料原告卻於100年1月27日委請律師發函原告以曠職論並終 止勞動契約，拒絕給付資遣費及工資等。 ㈡就原告請求事項而言 1.確認僱傭關係存在部分： 按職業災害勞工保護法規定非有第23條情形之一者，雇主 不得預告終止與職業災害勞工之勞動契約。又按勞動基準 法第13條規定，勞工因遭遇職業災害而受傷，在醫療期間 ，雇主除因天災、事變或不能抗力致事業不能繼續，經報 主管機關核定外，不得終止勞動契約。原告係受有職業災 害，被告竟於原告公傷假期間違法解雇，於法不合，故依 法請求確認僱用關係存在。 2.第二年職災工資補償差額5萬4720元。 職災第一年之工資補償，被告已依第一次勞保局協調之內 容為給付。惟職災第二年即98年2月5日至99年2月4日期間 之工資補償，被告於第二次勞保局協調時表示將於計算後 給付，惟至今除已給付之30%外，就其餘部分乃拒不給付 。是被告依法原應給付50%，扣除被告已給付之30%部分， 尚應給付20%。原告之月薪資為2萬8000元，雙方曾協議以 2萬2800元為計算工資補償之薪資標準，故被告尚應給付 5萬4720元（22,800×(50-30)%×12=54,720）。 3.職災失能給付差額9萬8800元。 原告於事故發生前三個月之平均月薪資為2萬8000元，換 算每日933元，則原告得請求失能給付原為53萬2000元（ 計算式28000/30X570＝532000），但因被告以月薪2萬 2800元短報薪資，導致原告僅領得43萬3200元，故原告依 法得請求被告給付失能給付差額9萬8800元〈計算式 000000-00000=98800〉。 4.公傷病假薪資42萬4515元。 被告自99年2月5日至100年5月5日止，均未給付原告薪資 ，原告平均工薪資每日933元，共365+90=455日，所以原 告得請求42萬4515元（455X933=424515）之公傷假期間薪 資。 ㈢並聲明：1.確認兩造間僱傭關係存在。2.被告應給付原告 578,035元及自起訴狀繕本送達翌日起清償日止，按年息百 分之5計算之利息。3.願供擔保請准宣告假執行。 二、被告主張： ㈠本件事故雖經勞保局核定為職業傷病並核發傷病殘廢給付， 而由被告給付部分職災醫療補償，惟仍與勞動基準法第59條 所規定之職業災害有別，即原告因本件事故所受傷害是否具 有業務遂行性及起因性仍待認定，且原告亦未證明事故之發 生確係於正常上下班時間、且係往返其住居所與被告途中， 以及其交通方法。 ㈡縱認本件事故係屬職業災害，惟原告所主張之醫療期間自97 年2月長達至100年3月，原告經適當及長期之治療與復健後 ，雖仍無法負荷原有之工作，然仍能從事不包括手部精細動 作等之輕便工作，於98 年迄今原告之病況皆係如此，顯見 ，原告早已足堪勝任被告所答應提供之輕便工作，可恢復上 班無疑。而勞工於醫療期間，經雇主合法調整工作，且調整 後之工作無礙其必要之醫療者，勞工應依雇主之指示提供勞 務，如其未依雇主指示出勤提供勞務，而有曠職之情形，其 行為顯屬惡意，雇主即得依勞動基準法第12條規定不經預告 終止勞工之勞動契約。本件原告與被告已於99年9月8日第二 次勞資爭議協調會針對調整工作部分進行協商，被告再聽取 原告主張其仍須復健、無法從事手部精細操作後，與原告達 成協議，即同意改派其他輕便工作予原告，並獲得原告同意 共同約定99年10月1日返回公司上班。既被告已依法就改派 之工作與原告進行協商，且改派之輕便工作亦獲得原告之同 意，原告自應於約定返回公司之日期如期上班。不料原告仍 以須繼續進行治療與復健為由，而拒不返回公司上班，顯屬 惡意行為無疑，而不受勞動基準法第13條之保護，被告仍得 終止合約。即依98年10月21日台大醫院之診斷證明書記載， 原告「能從事輕便工作」，而仍不依約復職，其雖另提出醫 師診斷證明再請假至99年12月27日，惟於99年12月28日以後 仍未復職亦未辦理任何請假手續，其縱再有得請公傷假之情 形，亦須向被告辦理請假程序，既未辦理請假即屬無正當理 由曠職，被告乃依法通知原告依據勞動基準法第12條第1項 第6款規定不經預告終止勞動契約。 ㈢再就原告請求之內容而言： 1.職災工資補償差額5萬4720元部份 倘若原告於交通事故所受損害係屬職業災害，則此部份金 額被告並無意見。 2.職災失能給付低報投保薪資差額9萬8800元部分 因原告於97年6月12日於第一次勞資爭議協調會表示：「 雙方對職災原領工資補償部分達成協議，就職災補償部分 ，如資方已履行，雙方不得再以任何名義或事由提起爭議 或訴訟。」即雙方對於「工資」及「補償」部分皆作成協 議，且被告業確實履行該會議之所求，是原告不得再以任 何形式請求「職災失能給付低報投保薪資差額」，故原告 就此部分請求為無理由。 3.公傷病假薪資42萬4515元部分 查原告於99年12月27日後無正當理由拒不返回公司上班， 且並未向公司請假，故就薪資計算僅得自自99年2月5日至 99年12月27日，共326日，金額為30萬4158元，而非原告 所計算至100年5月5日之數額。另外，原告所受領之失能 給付金，係屬被告依勞工保險條例或其他法令支付費用始 得之者，是被告得就該失能給付金之金額，與原告請求被 告應補償之金額，依據勞動基準法第59條第1項之規定抵 充之。是故，被告得以原告已受領之失能給付金43萬3200 元，抵充原告請求公傷病假薪資30萬4158元。換言之，原 告請求公傷病假薪資為無理由。 4.若認原告請求之「職災失能給付低報投保薪資差額9萬 8800元」之部分為有理由，被告亦主張以原告所受領之失 能給付金43萬3200元為抵充，經計算抵充後，尚有餘額， 故被告無庸給付。原告所請求「職災工資補償54,720元」 之部分，就原告所受領之失能給付金於抵充後之餘額，被 告亦主張抵充。 ㈣並聲明：原告之訴駁回，並願供擔保請准宣告假執行。 三、兩造不爭執事項（本院卷第153頁反面-154頁、第198-199頁 ）： ㈠原告自97年2月4日起任職於被告，擔任製造部製一課作業員 ，月薪28000元，於97年2月4日晚間8點40分下班途中，於台 北市萬華區發生交通事故，送往台大醫院接受治療。 ㈡兩造於97年6月12日在台北縣政府勞工局第一次協調成立： 「另經醫生診斷勞方職災受傷之部分尚須3個月治療及復健 時間，資方同意依規定在勞方職災治療期間支付原領工資補 償30％，而原領工資補償70％由公司向勞工保險局申請支付 ；如勞方經治療及復健後經醫師診斷已恢復工作能力，公司 即停止支付原領工資補償。」 ㈢兩造於99年9月8日在台北縣政府勞工局第二次協調成立：「 1. 有關勞資工資補償差額及後續認定失能給付短少的部份 ，我們（資方）依法計算後補足。2.有關勞方應返回公司上 班的部份，請勞方於99年10月1日回公司上班。」另被告亦 承諾會改派其他輕便的工作予原告，並請原告若後續需要再 回診復健，請出具醫生診斷證明書並依規定辦理請假手續， 公司會依法准假。 ㈣原告於99年9月26日寄發存證信函予被告，要求被告支付職 災工資補償差額、職災失能給付低報投保薪資差額、公傷病 假療養期間薪資，共計34萬9519元，並以台大醫院診斷證明 書證明，其暫時無法回復原有工作，暫定3個月，向被告請 假至99年12月27日。 ㈤被告於100年1月27日委任律師寄發存證信函予原告，表示原 告無故曠職達勞動基準法第12條第1項第6款之規定，被告依 法終止與原告間之勞動契約。 四、本件爭執點： ㈠原告是否受有職業災害？ ㈡被告解僱原告是否合法（即兩造間是否仍有僱傭關係存在） ？ ㈢被告解雇如不合法，原告得否請求給付第二年職災薪資補償 、短報薪資致失能給付減少差額、公傷病假薪資？ 以下一一說明 五、就原告是否受有職業災害一節而言： ㈠按勞動基準法與勞工保險條例，均係為保障勞工而設，勞動 基準法對於所謂「職業災害」，雖未加以定義，惟勞動基準 法所規範之職業災害，與勞工保險條例所規範之職業傷害， 具有相同之法理及規定之類似性質，並參酌勞工傷病審查準 則第4條之規定：「被保險人上下班，於適當時間，以適當 交通方法，從日常居、住處所往返就業場所之應經途中發生 事故而致之傷害，視為職業傷害」，足認勞基法所謂職業災 害，不以勞工於執行業務時所生災害為限，亦應包括勞工準 備提出勞務之際所受災害，故上下班途中遭遇車禍而傷亡， 應可視為職業災害無疑，目前實務多數說採此見解（最高法 院81年度台上字第2985號判決、88年度台上字第508號判決 、92年度台上字第1960號判決、96年台上字第2905號判決參 照）。 ㈡本件中，原告於受僱期間即97年2月4日晚間8點40分下班騎 乘機車返家途中，於台北市萬華區發生交通事故，送往台大 醫院接受治療一節，為兩造所不爭執，並有台北市政府警察 局交通警察大隊道路交通事故初步分析研判表、現場圖、照 片影本附卷可稽（本院卷第68-73頁頁）。依照上述最高法 院務見解，原告自應認定屬於發生職業災害。 ㈢被告雖抗辯原告下班時間為下午8點10分，而依一般正常時 間推算，自被告公司所在地到達交通事故事發地點僅需短短 10分鐘，且當時非上下班交通尖峰時間，無塞車問題，且網 路地圖估算時間係以汽車行駛之時間加以推斷，依常理判斷 ，往返台北市與新北市間，利用機車作為代步工具，到達時 間僅會更加迅速，而不至遲延，故實甚難相信原告延滯之20 餘多分鐘，其中並未含有私人因素、私人行為，顯見被告根 本無從監督，而非屬被告可控制之因素，故原告所稱之職業 災害並不具業務遂行性及業務起因性，顯非職業災害云云。 惟查，被告所提時間估算，均是透過電腦模擬汽車行駛所得 資料，但時速多少、有無塞車、路況如何、男女駕駛、車況 等相關問題，均無提出數據，即無法遽信。又被告電腦模擬 之路線雖未必與原告實際行走之路線相同，惟從案發地點而 言，顯然原告回家路線仍屬在正常路線上（原告住台北市○ ○區○○○道○○○號3樓，事故地點○○○區○○路、長泰街 口，參本院卷第114、116頁被告提出之地圖），且原告也主 張縱使八點十分準時下班，但下班後仍需打卡，加上上廁所 、走到騎機車處發動機車，仍大約需五到十分鐘。於駕駛機 車返家途中，尚需扣除等紅燈時間，甚者因當天是下雨，且 路上塞車，原告時速因夜晚路線視況比較差大約時速二、三 十，四點多公里距離至案發地點，也要十五分鐘左右等語， 綜合以上計算，原告於當天下班後三十分鐘左右發生車禍， 時間上應屬相當，故被告此部分抗辯，即非可採。 ㈣被告雖另辯稱本件尚需依「勞工保險被保險人因執行職務而 致傷病審查準則」第18條所列舉之項目審查交通違規之情事 ，即不得逕視為職業災害云云。惟查，「未違規」一事屬於 消極不存在之事實，如被告認原告具有違規情事，依照民事 訴訟法第277條規定，自應由其負舉證責任，而被告並無法 舉證證明原告當時有符合上述條文所列舉之項目，自不妨礙 原告發生職業災害之認定。 六、就被告解僱原告是否合法一節而言： ㈠按原告確實受有職業災害一事，已如前述，而職業災害勞工 保護法第23條規定：「非有下列情形之一者，雇主不得預告 終止與職業災害勞工之勞動契約：一、歇業或重大虧損，報 經主管機關核定者。二、職業災害勞工經醫療終止後，經公 立醫療機構認定心神喪失或身體殘廢不堪勝任工作者。三、 因天災、事變或其他不可抗力因素，致事業不能繼續經營， 報經主管機關核定者。」再者，勞工在勞基法第59條規定之 醫療期間，雇主不得終止契約，同法第13條前段定有明文。 此項規定旨在避免勞工於職業災害傷病醫療期間，生活頓失 所依，係對於罹受職業災害勞工之特別保護，應屬強制規定 ，雇主違反上開規定，終止勞動契約者，依民法第71條規定 ，自不生契約終止之效力（最高法院100年度台上字第1379 號判決參照）。又依前開規定，勞動基準法第13條乃同法第 12條規定之禁止及例外，勞工在第59條規定之醫療期間，雇 主既不得終止契約，則勞工縱有同法第12條第1項第6款之曠 工事由，雇主亦不得以勞工曠工為由終止勞動契約。 ㈡再按，勞動基準法第59條第2款前段、第3款規定，勞工因遭 遇職業災害而致傷害，在醫療中不能工作時，雇主應按其原 領工資數額予以補償；勞工經治療終止後，經指定之醫院診 斷，審定其身體遺存殘廢者，雇主應按其平均工資及其殘廢 程度，一次給予殘廢補償，此補償標準，依勞工保險條例有 關之規定。又按勞工請假規則第6條規定，勞工因職業災害 而致殘廢、傷害或疾病者，其治療、休養期間，給予公傷病 假。再查，勞動基準法對於所謂「治療終止」未有定義之規 定，參考勞工保險條例第34條第1項規定「被保險人因執行 職務而致傷害或職業病不能工作，以致未能取得原有薪資， 正在治療中者，自不能工作之第四日起，發給職業傷害補償 費或職業病補償費。」、第54條第1項規定「被保險人遭遇 職業傷害或罹患職業病，經治療後，症狀固定，再行治療仍 不能期待其治療效果，經保險人自設或特約醫院診斷為永久 失能，並符合失能給付標準規定發給一次金者，得按其平均 月投保薪資，依規定之給付標準，增給百分之五十，請領失 能補償費。」，及勞工保險條例施行細則第77條規定「本條 例第53條第1項及第54條第1項所稱治療終止，指被保險人罹 患之傷病，經治療後，症狀固定，再行治療仍不能期待其治 療效果之狀態。」即應解釋為勞工因遭遇職業災害而受傷， 雖在醫療中，但仍能從事原有工作，或於醫療中不能工作， 但經治療終止（指勞工所受職業傷害經治療後，症狀固定， 再行治療仍不能期待其治療效果之狀態），經指定之醫院診 斷審定其身體雖遺存殘廢，但仍能從事原有工作者，勞工應 即本於勞動契約對僱主提供勞務給付，僅勞工就其有再接受 治療（包括復健）必要之期間，得請求僱主給予公傷病假， 並補償其因此減損原領工資之差額。 ㈢本件中，依原告提出之台大醫院診斷證明書可知，98年3月 25日醫師認定原告「於98年2月16日在本院接受第4次手術， 以矯正其右腕之變形及癒合不良，術後需門診追蹤治療，暫 時無法回復原有工作，部分日常生活活動需人協助或照顧， 暫定3個月」（本院調字卷第8頁）；續於98年10月21日醫師 也認定原告「雖能獨立行走，但執行日常生活活動需要一些 協助，僅能從事輕便工作」（本院調字卷第10頁）。此外， 98年10月21日第一次及99年12月13日第二次勞工保險失能診 斷書上，醫師也均一致認定原告「終身僅能從事輕便工作， 失能評估判定為：第3級中度失能，需要一些幫助，但能獨 立行走及照料自身所須」（本院卷第77、82頁）。在原告持 續回診後，醫師也先後於99年12月22日、100年3月16日、 100年6月29日、100年9月21日出具診斷證明書一致認定原告 「暫時無法回復原有工作，部份日常生活活動需人協助或照 顧，暫定參個月」等情（本院卷第132-134、136頁）。由上 可知，原告自97年2月4日受有職業災害後，在醫療期間中即 無法從事原有工作，經治療終止後（即症狀固定，再行治療 仍不能期待其治療效果之狀態），也仍然無法從事原有工作 。 ㈣被告雖抗辯兩造已於99年9月8日第二次勞資爭議協調會針對 調整工作部分進行協商，被告同意改派其他輕便工作予原告 ，原告也同意於99年10月1日返回公司上班云云。惟查： 1.行政院勞工委員會曾以85年1月25日台85勞動三字第 100018號函釋：「勞動基準法第59條第2款所稱勞工在醫 療中不能工作，係指勞工於職災醫療期間不能從事原勞動 契約所約定之工作。至於雇主如欲使勞工從事其他非勞動 契約所約定之工作，應與勞工協商。」又「雇主因業務需 要有變動勞工工作場所及應從事之工作等有關事項之需求 者，除從勞動契約之約定外，固應徵得勞工之同意，不得 恣意為之。惟雇主如確有調動工作之必要時，仍非不得依 『調動五原則』（即基於企業經營上所必須；不得違反勞 動契約；對勞工薪資及其他勞動條件未做不利益變更；調 動後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任；調動 地點過遠，雇主應予必要協助）處理之」（最高法院95年 度台上字第377號判決參照）。 2.如前所述，原告受有職業災害後已無法從事原有工作，被 告雖同意改派原告「其他輕便工作」，惟該輕便工作之具 體內容為何，原告表示第二次協調會當時並未提及，被告 復未能舉證證明，本院即無從審酌是否為當時原告體能及 技術所可勝任。更何況，被告於本院審理中雖陳稱「（協 調會）當時有說請原告本人口頭教導新進員工，任何需要 用到手的工作都不用再做」一語（本院卷第87頁反面）， 惟經本院送請鑑定結果，台大醫院於101年4月11日函覆本 院表示：「林陳杏元女士在99年12月底左右，其身體狀況 尚無法負荷雇主所稱『只須在場區無塵室內巡視（一般無 塵室作業規定須穿著無塵衣、鞋、戴網帽、口罩），口頭 指導外勞及新進員工，不用親自操作，每日工作時間可再 協調』之工作條件。理由是『當無他人協助時，其本人無 法獨自穿脫所須穿著之無塵衣、鞋、網帽、口罩』。其可 負擔之『輕便工作』內容可包括：由他人協助穿戴必須之 制服、工作衣物或保護裝置後，可從事短程走動或坐姿為 主之目視檢查、口語指揮、平視觀察儀表或監視器等性質 之工作。但若需使用鍵盤、滑鼠、按鈕、或插拔開關等手 指動作者則不合適」等語（本院卷第192頁）。由此可知 ，被告縱使於99年9月間提供其所謂之「輕便工作」予原 告，但仍為當時原告身體狀況所無法負擔，被告也未提供 適當之輔助設施。從而，兩造雖約定原告於99年10月1日 起返回公司上班，但當時就原告之勞務給付內容並未達成 合意，被告縱使為調職，因非原告身體狀況所能負擔，也 不合法。 ㈤末按，「勞工無正當理由繼續曠工三日者，雇主得不經預告 終止契約」，勞動基準法第12條第1項第6款定有明文。據此 規定可知，雇主得不經預告終止契約者，必須具備：⑴勞工 無正當理由曠工，⑵繼續曠工三日之法定要件，若僅符合其 中之一者，尚不構成終止契約之事由。從而，勞工雖繼續曠 工三日，但其曠工非屬無正當理由者，雇主即不得據以終止 契約（最高法院84年度台上字第1275號判決、最高法院85年 台上字第271號判決參照）。本件中，被告雖辯稱原告於99 年12月27日後，均未依正當程序請假，也未返回公司工作， 應視為曠職云云，惟如前所述，原告業已提出台大醫院99年 12月22日、100年3月16日、100年6月29日、100年9月21日之 診斷證明書，醫師均一致認定原告「暫時無法回復原有工作 ，部份日常生活活動需人協助或照顧，暫定參個月」等情（ 本院卷第132-134、136頁），顯然原告具有正當理由而未到 公司上班，更何況，兩造間就原告返回公司任職後所應給付 之勞務內容，迄今均未達成一致，又如何認定原告有未依契 約提供勞務給付而發生「曠職」之情形？從而，被告於100 年1 月27日寄發存證信函予原告，表示依據勞動基準法第12 條第1項第6款規定不經預告終止勞動契約一節，於法不合， 自不發生終止兩造間勞動契約之效力。此外，被告也無法證 明本件有職業災害勞工保護法第23條規定之情形，自不得預 告終止與職業災害勞工即原告間之勞動契約，故兩造間之僱 傭關係仍屬合法存在，應可認定無疑。 七、就原告得否請求給付第二年職災薪資補償、短報薪資致失能 給付減少差額、公傷病假薪資一節而言： ㈠第二年職災工資補償差額部分： 1.勞動基準法第59條第1項第2款：「勞工因遭遇職業災害而 致傷害時，雇主應予以補償。…二勞工在醫療中不能工作 時，雇主應按其原領工資數額予以補償。」，又按勞工保 險條例第36條規定：「職業傷害補償費及職業病補償費， 均按被保險人平均月投保薪資百分之七十發給，每半個月 給付一次；如經過一年尚未痊癒者，其職業傷害或職業病 補償費減為平均月投保薪資之半數，但以一年為限，故原 告得請求被告給付勞工保險給付不足之工資補償。 2.原告主張第二年職災期間自98年2月5日至99年2月4日，依 法雇主與勞保需負擔50%工資給付，但第二年被告僅支付 30% ，原領薪資本為2萬8000元，但雙方協議以2萬2800元 薪資協議計算工資補償，被告每月僅支1萬8240元，每月 仍短付4560元，故被告仍應給付差額為5萬4720元（計算 式4560X12=54720）。被告就此部分請求也表示「倘若原 告於交通事故所受損害係屬職業災害，則此部份金額被告 並無意見」一語。則本件既經本院認定屬職業災害，被告 自應給付原告此部分金額。 ㈡請求職災失能給付被告低報投保薪資差額部分： 1.查原告主張本案已迭經勞保局以保給裁字第09960072960 號函核為失能給付570日職災失能給付在案。而原告實際 薪資為2萬8000元，惟因被告代投保之薪資以多報少，致 原告受有請領殘廢給付之差額損失，依勞工保險條例第72 條第2項規定，應由被告賠償。 2.按勞工保險條例施行細則第32條規定：「本條例第14條第 1項所稱月薪資總額，以勞動基準法第2條第3款規定之工 資為準；其每月收入不固定者，以最近3個月收入之平均 為準」。準此，原告事發前三個月薪資分別為2萬8000元 （96年11、12月，97年1月），故以平均薪資2萬8000元， 每日933元，則原告得請求失能給付原為53萬2000元（計 算式28000/30X570＝532000），但因被告以月薪2萬2800 元短報薪資，導致原告僅領得43萬3200元，故原告依法得 請求被告給付失能給付差額9萬8800元（計算式000000- 00000=98800）。 3.被告雖抗辯兩造於97年6月12日第一次勞資爭議協調會達 成協議：「雙方對職災原領工資補償部分達成協議，就職 災補償部分，如資方已履行，雙方不得再以任何名義或事 由提起爭議或訴訟。」即雙方對於「工資」及「補償」部 分皆作成協議，且被告業確實履行該會議之所求，是原告 不得再以任何形式請求「職災失能給付低報投保薪資差額 」云云。惟兩造續於99年9月8日第二次勞資爭議協調會上 也達成協議：「有關勞方工資補償差額及後續認定失能給 付短少的部份，我們（即被告）依法計算後補足」（本院 調字卷第13頁），顯見被告於第二次勞資會議上已承諾就 失能給付短少部份計算後補足，自無從再據第一次勞資會 議上之協調方案為抗辯，故應認被告此部分抗辯為無理由 。 ㈢公傷病假薪資部分： 1.按勞工請假規則第6條、第10條分別規定：「勞工因職業 災害而致殘廢、傷害或疾病者，其治療、休養期間，給予 公傷病假」、「勞工請假時，應於事前親自以口頭或書面 敘明請假理由及日數。但遇有急病或緊急事故，得委託他 人代辦請假手續。辦理請假手續時，雇主得要求勞工提出 有關證明文件。」勞工既因職業災害而需治療、休養，顯 係與其執行職務有關，其因原先勞動契約所享有之工資等 權利，自不因此而受影響，此始足以保障勞工之工作權與 生計權。又行政院勞工委員會於87年3月31日以（87）台 勞動二字第009919號函釋：「查勞工請假規則第六條規定 ，勞工因職業災害而致殘廢、傷害或疾病者，其治療、休 養期間，給予公傷病假。該公傷病假之期間，依實際需要 而定。嗣後若勞工已能工作，僅需定期前往醫院復健，則 復健時間雇主應續給公傷病假。雇主若對勞工請假事由有 所質疑時，可依同規則第十條規定，要求勞工提出有關證 明文件。」 2.原告雖主張被告自99年2月5日至100年5月5日止，均未給 付原告薪資，原告平均工薪資為每日933元，上述期間共 365+90=455日，所以原告得請求455X933=42萬4515元之公 傷假期間薪資云云。惟如前述，公傷病假期間，須依實際 需要而定，並非勞工於職業災害治療、休養期間，僱主一 律均需給予公傷病假。本件依被告所不爭執之事實，原告 曾依據台大醫院診斷證明書向被告請假至99年12月27日。 原告雖主張於99年12月請假到期前，曾去電公司請假，並 將99年12月22日開立之診斷證明書寄給被告公司承辦人員 等情，惟此為被告所否認，且縱然屬實，勞工申請公傷病 假仍須經僱主同意始能認定核准，僱主並非無准駁權利， 故應認自99年12月28日起，原告並未完成合法之請公傷假 程序，原告也無法舉證證明被告確已同意繼續自99年12月 28 日起給予公傷假，再參以當時原告已可從事輕便工作 ，且依前述台大醫院診斷證明書所載，原告自99年12月28 日起至100年5月5日止並無住院情形，僅於100年1月5日、 1月19日、2月9日、2月23日、3月9日、3月16日、3月23日 、4 月6日、4月20日、4月25日、5月4日門診追蹤治療而 已，其他時間並非完全不能工作，故原告僅得請求自99年 2月5日起至99年12月27日止之之公傷病假期間薪資。從而 ，依被告所不爭執之計算方式，原告得請求自99年2月5日 至99年12月27日，共326日之薪資，金額為30萬4158元（ 計算式933X326=304158） ㈣就被告抗辯抵充一節而言： 1.按勞動基準法第59條第1、2、3款係屬不同性質之補償責 任規定，彼此間無互為抵充關係，惟可予抵充之勞工保險 給付應僅限於同性質者始有適用，俾符合勞工保險制度之 建置目的。依勞工保險條例第53條第1項規定：「被保險 人遭遇普通傷害或罹患普通疾病，經治療後，症狀固定， 再行治療仍不能期待其治療效果，經保險人自設或特約醫 院診斷為永久失能，並符合失能給付標準規定者，得按其 平均月投保薪資，依規定之給付標準，請領失能補助費」 ，依此項規定所為職業傷病殘廢給付，性質上係與勞動基 準法第59條第3款所定之殘廢補償相同，而與勞動基準法 第59條第2款所定之工資補償性質不同，依前揭說明，資 方自不得以勞工前依勞工保險條例第53條第1項規定向勞 工保險局領取之職業傷害殘廢給付抵充本件工資補償（台 灣高等法院97年度勞上易字第118號、99年度勞上易字第 92 號判決參照）。 2.被告雖辯稱得以原告已受領之失能給付金計43萬3200元， 抵充原告請求公傷病假薪資30萬4158元、職災失能給付低 報投保薪資差額9萬8800元，及職災工資補償5萬4720元云 云。惟據上說明可知，失能給付性質上係與勞動基準法第 59條第3款所定之殘廢補償相同，而與勞動基準法第59 條 第2款所定之工資補償性質不同，故被告辯稱以勞保局所 給付之失能給付，抵充應給付之公傷病假薪資、職災工資 補償顯無理由。而且因為低報少算之失能給付為勞保局因 被告低報所生之差額，並非原告已自勞保局取得完整之失 能給付，自得向被告再為請求，亦不符抵充之要件。故被 告所為之抵充抗辯，實不足採。 八、綜上所述，本件原告依勞動契約之法律關係，請求確認原告 與被告僱傭關係存在，及被告給付公傷病假薪資30萬4158元 、職災失能給付低報投保薪資差額9萬8800元，及職災工資 補償5萬4720元，共計為45萬7678元，及自起訴狀繕本送達 被告翌日即100年6月23日起至清償日止，按年息百分之5計 算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為之請求，為無理 由，應予駁回。 九、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核 原告勝訴部分所命給付之金額未逾50萬元，本院爰依民事訴 訟法第389條第1項第5款之規定依職權宣告假執行，並依被 告聲請宣告得預供擔保免為假執行。至於原告敗訴部分，其 假執行之聲請已失所依據，應併予駁回 十、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據暨所提 之攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與本案判斷結果無影響 ，均毋庸再予一一審酌，附此敘明。 十一、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依 民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項 ，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 5 月 30 日 勞工法庭 法 官 劉以全 以上正本係照原本作成 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 101 年 5 月 30 日 書記官 蔡忠衛