裁判書系統

臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　　100年度建字第106號 原　　　告　安全營造有限公司 法定代理人　吳春美 訴訟代理人　趙憲仁 　　　　　　林文鵬律師 　　　　　　王君雄律師 複　代理人　林曉涵 　　　　　　陳昭龍律師 　　　　　　劉彥廷律師 被　　　告　新北市政府 法定代理人　朱立倫 訴訟代理人　劉志忠律師 上列當事人間給付工程款等（償還工程違約金等）事件，本院於 民國102年4月30日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新台幣伍佰零肆萬玖仟柒佰柒拾捌元，及自民國 一００年七月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息 。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之五十八，餘由原告負擔。 事實及理由 一、按縣（市）改制或與其他直轄市、縣（市）合併改制為直轄 市者，原直轄市、縣（市）及鄉（鎮、市）之機關（構）與 學校人員、原有資產、負債及其他權利義務，由改制後之直 轄市概括承受，地方制度法第87條之3第1項定有明文。系爭 工程係由原告與改制前之台北縣新莊市公所簽立，故原告以 台北縣新莊市公所為被告，嗣台北縣政府於民國99年12月25 日改制為新北市政府，依上開規定，由新北市政府承受台北 縣新莊市公所之一切權利義務，而原告亦於101年3月2日補 正新北市政府為被告，合先敘明。 二、原告起訴主張：㈠原告承攬被告「本市○○○號街道景觀工 程（化成路至重劃區界段）」（下稱系爭工程），於97年3 月19日訂立工程契約書（下稱系爭工程契約），原履約期限 自97年4月7日開工至97年11月12日完工止，惟因被告延宕應 辦事項，即非原告所管之四大管線單位（瓦斯、自來水、臺 電、電信）延誤進場施作及完工期程，故實際竣工日期為98 年5月6日，較原預計竣工期限延誤57天，被告不依契約規定 展延履約期限，並據此對原告處新台幣（下同）653萬5,771 元逾期罰款。因現地狀況或被告設計疏失所辦理變更之工項 ，其履約期限之增減，本應由雙方視實際需求議定增減之， 而非由被告片面逕行決定；另被告對逾期罰款數額，皆以契 約總價金總額千分之3計罰，未顧及但書條款所謂得因未完 成履約之部分不影響其他已完工部分之使用者，得按未完成 履約部份之本契約價金為母數計罰。履約期間因被告因素所 延宕之工期，原告仍支應相關工地管理及雜項費用，故被告 應依系爭工程契約第20條第9項之約定，依比例給付原告因 工程展期而產生之必要費用（但不包括原告所損失之利益） 187萬3,025元。系爭工程因被告所提供之圖說不符實際，原 告於施作先函文告知被告須依現況調整，應追加契約數量計 有機械打除RC、間縫回填140kg/cm2混凝土及場鑄管溝D型追 加鋼板樁等項計27萬4,286元，並經監造單位核定轉陳被告 備查在案，但竣工未予結算上開價金，屬不當得利，應償還 相對價金。原告數次函請被告召開工期檢討會等請求未果， 對被告自行認定之逾期天數依契約總價金千分之3計懲罰性 逾期罰款等作為難以苟同，依法向新北市政府就本案申請調 解，但兩照對調解內容無法合議，故調解不成立。惟原逾期 違約金有應予償還於原告，給付原告因工程展期而產生之必 要費用及給付變更設計追加數量但未結算價金之情事，爰於 法定期間提起本件給付訴訟。㈡本案竣工完成日逾越預定期 程，主因非原告所管四大管線單位（瓦斯、自來水、臺電、 電信）延誤進場施作及完工期程，且原工程進度業已經被告 核定在案，各項工程都屬要徑，如因被告因素延宕履約工期 ，依約應為辦理變更設計展延履約期限，故被告僅同意展延 25日曆天不符契約規定，應同意展延88日曆天：⒈系爭工程 因屬道路拓寬工程，四大管線單位是否如期辦理遷移作業， 對系爭工程履約期限影響甚鉅，管線單位如未依原訂計畫期 程施作，對系爭工程所造成之不利益本應歸責於具負責遷移 協商之被告。系爭工程於訂約後，被告雖依契約書本文第10 條第4項規定於締約當日（97年3月19日）下午召開工程施工 前管線配合協商會議，依其會議紀錄五討論報告第3點，新 海瓦斯預計於97年7月進場施作，惟依新海瓦斯公司完工後 函文，實際施作期間為97年10月13日至98年3月2日，較原預 定進場日程延宕3個多月，瓦斯管線完工時程較本案原預定 完工日程（97年11月12日）延宕111日曆天。⒉另被告於97 年10月14日召開本案管線埋設期程檢討會議紀錄，新海瓦斯 公司應於97年10月21日前完成、自來水公司應於97年10月15 日進場，預計97年10月28日完成、臺電公司於97年11月1日 進場；但依最終各管線單位函報實際施作期程皆和上開日程 不盡相符，如自來水管線實際施作期程為97年10月17日（延 宕2日）至97年11月15日（延宕18日），臺電管線實際施作 期程為97年11月11日（延宕10日）至97年12月24日，因上開 管線單位延宕，原告當無法依原報核施工計劃及預計期程完 成系爭工程，且現地因四大管線單位未依期限遷移相關管溝 ，以致原告須辦理二次施工，除增加額外支出，亦延宕整體 工期。⒊原告於承攬本工程後，即依系爭工程契約書本文第 9條第2項第1款約定陳報施工進度表，內有標明各工項預計 施作期程及施工要徑，並經被告及被告委託監造單位鉅揚工 程顧問股份有限公司（下稱監造單位）同意在案，故後續履 約期限之爭議，應以原核定之預定進度表及其要徑作為檢核 依據，方符契約規定；本工程因屬道路拓寬工程，為控管作 業面及提高工率，需賡續辦理營建混合物運棄、共同管溝施 作、人行側溝施作等項目，故依原核定工作預定進度表，各 工項都須上項工程全數完工後方可進行，亦都屬要徑，任一 工項延宕都會影響原訂完成期程，如有非因原告之因素造成 任一工項延宕，理應予以展延竣工期限方符契約規定。⒋系 爭工程因管線單位延宕須辦理展延工期部份，被告本應依契 約書本文第7條附件第4點約定辦理，但卻認同監造單位意見 ：「依據臺北縣政定府興辦公共工程展延工期審核注意事項 第4點規定，因管線單位及人行陸橋尚未發包影響而不可施 作權重為22.74%，但該段期間承包商繼續施工，建議其工率 為50%，故本公司建請該段期間同意展延天數為25日曆天（ 220×22.74%×50%＝25）」。惟因本契約屬私法範疇，對展 延工期等作業，本應依上開契約條款有關工期展延規定辦理 ，上開「臺北縣政府興辦公共工程展延工期審核注意事項」 僅為補充規定，且該審核注意事項第1點第2項亦規定：「契 約已訂有展延工期核給規定者，從其規定，未規定者，依本 注意事項辦理」，惟監造單位未依本工程契約內有關展延履 約期限規定辦理，即建議被告逕依臺北縣政府興辦公共工程 展延工期審核注意事項辦理應非妥適作為。另有關管線單位 進場影響施作期間，監造單位對該段期間之功率逕計50%過 為速斷，亦無計算方式或科學數據可供佐證；該段期間廠商 是否仍有施作事實和是否可辦理展延履約期限或不計工期應 無關，上開契約書本文第7條附件第4點之構成要件僅止於因 被告應辦事項未及時辦妥，或由被告或被告之其他廠商承包 本工程之延誤等，和原告是否零星配合辦理部分工項無涉， 故被告應依原監造單位函覆被告函文內所提及之專業意見， 於單側全線人行道用戶管線全部完成，或中央分隔島位置現 有管線遷移完成後，才開始起計工期。故自97年9月16日起 至97年12月12日管線遷移完工日小計88日曆天都應依上開契 約書本文約定及監造單位提及專業意見不計工期，或予以同 日數之展延工期。㈢因現地狀況或被告設計疏失所辦理變更 之工項，其所需履約期限之增減，應由雙方視實際需求議定 增減之，而非由被告片面逕行決定：⒈系爭工程共計辦理2 次變更設計，最末並以實作數量結算，上開變更設計都肇因 被告提供不符現地之圖說規範，或因非原告所管之單位變更 工法或延宕工期所致，變更作業多為零星且片段，並迫原告 無條件配合，惟被告未依契約書本文第7條附件第3點約定由 雙方視實際需求議定之增減，而片面逕行核定不符實際之展 延期程。⒉以本案詳細價目表項目壹.一.7.5-營建混合物遠 運（含棄土證明）為例，其契約數量為1,979立方公尺，但 實際結算數量為2,444.75立方公尺，所增465.75立方公尺之 營建混合物，被告同意僅准依增加數量比例同意展延4日工 期，依原報工程預定進度表所示，營建混合物遠運應全數辦 理完成後方可進行下一階段共同管溝施作，但因被告未確實 估算以致新增營建混合物遠運數量，新增數量除需被告核定 ，並需向棄土場所在地方政府工務建管單位及工區所在地環 保單位重新申請，俟經核定後始得運棄，故需展延工期非僅 現場施作期程，尚需計算相關申請及核備行政作業日程。查 原告於97年5月9日北縣00000000000000號函核定後，方 於97年5月10日向棄土場所在地方政府工務建管申請，並於 97年5月24日繼續運棄，至97年5月27日始施作完成，相關日 程並經監造單位確認在案，故應展延自申請日（97年5月9日 ）至本工項施工完成日（97年5月27日）計18日方符實際。 ㈣被告對逾期罰款數額，皆以契約總價金總額千分之3計罰 ，未顧及但書條款所謂得因未完成履約之部分不影響其他已 完工部分之使用者，得按未完成履約部份之本契約價金為母 數計罰：⒈「逾期懲罰性違約金，以日為單位，被告如未依 照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依本工程契約價 金千分之三計算逾期懲罰性違約金。但未完成履約之部分不 影響其他已完成部份之使用者，得按未完成履約之本契約價 金，每日依其千分之一計算逾期懲罰性違約金」，為系爭工 程契約書本文第7條第1項所明文。⒉依被告出具廠商履約期 計算清單，截至98年5月6日完工止，扣除展延工期73日曆天 及不計工期計45日曆天外，仍計57天逾期，依結算總價金（ 3,820萬2,868元）每日千分之3（11萬4,608元）逾期罰金計 653萬2,656元。其次，系爭工程主分為0K+000至0K+205及0K +205至化成路2部分，其中0K+205至化成路除因上開管線單 位因素外，亦因被告所發包之其他案件行陸橋基座需先行施 作等因素造成進度延宕，非屬可歸責原告之停工事由，故函 報被告同意停工不計工期在案，且於98年1月22日時，原告 即函報0K+000至0K+205部分，除道路AC工程需待後段路面完 成時ㄧ併鋪設外，其餘部分都已施作完成，可供人員車輛通 行，並具通常使用之效益；後段0K+205至化成路未完工部份 亦不影響前段0K+000至0K+205等已完成部份之使用效益，故 後段0K+205至化成路段之逾期天數，仍以系爭工程契約價金 千分之3計算逾期懲罰性違約金難謂公允，上開總工期檢討 後縱有逾期，逾期違約金本應以0K+205至化成路未完成部分 工項價金，每日依其千分之1計算逾期懲罰性違約金才屬合 理適法作為。㈤系爭工程契約規定履約期程為220日曆天， 預定於97年11月12日竣工，卻因被告或第三單位等因素，延 遲至98年5月6日始申報竣工，較預定完工日期延遲175日曆 天，原告於履約期程內，仍須派駐相關工地主任、品管工程 師等管理人力，參加被告主持相關會議或回復函文等行政作 業，並支付各項薪資及雜支等必要費用，故被告當應依系爭 工程契約第20條第9項約定，依比例給付工程管理及雜項費 用計187萬3,025元（2,354,778元/220天＝10,703元/天；10 ,703元×175天＝1,873,025元）。㈥系爭案件由被告委託專 業公司設計，惟其未確實辦理現地勘察等作業，即編制圖說 數量辦理發包，導致原契約數量和現地不符，如依原圖說及 數量施作，當無法如實完工並達原設計品質及用途，原告亦 於98年9月29日函文告知被告，機械打除RC契約數量174m3， 追加數量703.81m3，總結算數量應為877.81m3；另於預鑄管 溝及人行道間縫增加回填140kg/cm2混凝土6萬元，場鑄管溝 D型追加鋼板樁及回填140kg/cm2混凝土計5萬5,000元，原告 除以上開函文通知被告外，亦經監造單位核可轉陳被告備查 在案，惟被告於結算數量皆未依實給付上開費用，造成原告 財產法益受損，被告屬民法第179條所謂無法律上之原因而 受利益，致他人受損害者，當應返還其利益。㈦綜上所陳， 被告對工期認定偏頗，並不依契約約定展延履約期限或不計 工期，所計逾期天數及逾期罰款數額難謂公允，不給付雙方 合意追加契約價金，應返還所扣逾期違約金（真意應為被告 不得處以原告工程違約金而扣抵工程款，仍應依承攬契約給 付該工程款）653萬5,771元、給付因工程展期而產生之必要 費用187萬3,025元及變更設計追加之未結算價金27萬4,286 元，共868萬3,082元，爰依承攬契約、系爭工程契約第20條 第9項約定及不當得利之法律關係，提起本件訴訟等情。並 聲明：被告應給付原告868萬3,082元，及自98年12月14日起 至清償日止，按年息百分之5計算之利息。 三、被告則以：㈠原告請求被告償還逾期違約金653萬5,771元部 分：⒈原告請求之逾期違約金，包括逾期完工57日及驗收期 間缺失改善逾期22日之逾期違約金：⑴被告於97年3月5日辦 理系爭工程公開招標作業，原告以總價款3,900萬元得標， 兩造於97年3月19日簽立工程合約書。依系爭工程契約第7條 附件約定，工程期限自開工日起220日曆天，原告於97年4月 7日開工，應於97年11月12日完工。另依系爭工程契約第3條 第2項約定，工程總價依實際施作數量結算。⑵系爭工程原 告於98年5月6日完工，逾工程期限97年11月12日達175日， 扣除展延工期73日及不計工期45日，逾期懲罰天數為57日， 依系爭工程契約第17條第1項前段約定，每日按工程總價3/ 1,000計算逾期違約金653萬2,690元（38,202,868×3/1,000 ×57＝6,532,690）。另於驗收期間，因植栽部分缺失改善 逾期22日始完成，依系爭工程契約第15條第6項約定，按該 部分價金每日1/1,000計算逾期違約金3,081元（14,027.99 ×1/1,000×22＝3,081)。以上2項合計逾期違約金為653萬 5,771元。⒉原告主張因四大管線單位延誤進場施作及完工 ，致延宕原告履約期限，因展延原告工期88日，被告僅同意 展延25日部分：⑴工程契約書第9條第2項第1款規定：「原 告應於開工前擬定施工順序及預定進度表等，並就……相關 圖說，送請被告監造單位核定」，另「預定進度表之格式及 細節，應表示施工詳圖……各類別工人配置日期及人數等， 並應標示本契約施工之要徑，俾供嗣後因變更設計檢核工期 之依據」；第7條附件第4項第㈠、㈣目約定：「本契約履約 期間，除另有規定外，符合下列情形之一，確非可歸責於原 告而需展延履約期限者，原告應於事故發生或消失後，儘速 以書面向被告申請展延履約期限，不計算逾期懲罰性違約金 ……」、「第一目停工之期限，除另有規定外，被告得依原 告報經被告核備之預算進度表之要徑核定之」。⑵系爭工程 相關管線遷移施工時程經各管線單位提供之施工日誌整理如 下：①中華電信部分：97.11.27~97.11.28、97.12.01~97.1 2.02、97.12.06、97.12.13、97.12.15（計7日）；②新海 瓦斯部分：97.10.13、97.10.16~97.10.18、97.10.20、97. 10.29、98.02.14（計7日）；③自來水公司部分：97.10.17 ~97.10.21、97.10.23、97.11.12~97.11.13（計8 日）④台 電公司部分：97.11.01.～97.11.21、97.12.08、97.12.24 （計23日）。上述各管理單位施工日期統計顯示各管線單位 於本案施工期間內之施工日數計40日（45日-5日〈重複〉＝ 40日）。惟管線單位之管線遷移屬配合性工程，其施工期間 之影響並無因而造成申請人無法施工，依施工日誌顯示該期 間原告之施工進度較其他未有管線遷移影響之施工期間之進 度更快（例如97.08.07施工進度20.94%、98.01.22施工進度 80.40%），且完成工項進度達59.46%，足證原告所稱因管線 遷移工程延宕影響而無法施工，並非實情。⑶管線單位係配 合性工程並非其施工期均能影響且造成原告無法施工，有關 系爭工程施工期間因各管線單位因故無法如期進場施作及為 配合本工區內另案人行陸橋工程尚未施作，進而影響原告履 約期程部分，被告已考量給予原告合理展延工期，並多次請 原告依系爭工程契約書第9條第2項第㈠款規定，提出相關工 程檢討資料後，再行給予合理展延工期。但原告遲未提出， 被告即依據「台北縣政府興辦公共工程展延工期審核注意事 項」規定計算合理展延工期，並無不妥之處。該興辦公共工 程展延工期審核注意事項係台北縣政府為審核因不可歸責於 廠商之事由，致工程無法全面施工，如何計算展延工期，以 求公平一致性，特定該注意事項，本縣各鄉鎮市公所未訂定 者，均得準用之。以系爭工程而言，各管線單位及為配合本 工區內另案人行陸橋工程施作所影響不可施作權重為22.74% ，但該段期間原告繼續施工（該段期間97.10.13至98.03.02 之工程進度為50.61%至87.24%），故監造單位審核原告於該 段期間其工率採50%計算展延工期25日，應屬合理。⒊原告 主張因營建混合物遠運數量增加，應展延工期18日，被告僅 同意展延4日部分：⑴本工程之預定進度表，被告於97年5月 1日北縣00000000000000號函核定在案，依工程之預定 進度表顯示，97年4月7日～97年5月31日係應進行營建廢物 及預鑄管溝工項（含路基土石方運棄）施工，其中預鑄管溝 工項部分，原告於97年4月28日安（97）字第00000 0000號 函之「說明工地進度分析：預鑄管溝需待預鑄廠商交貨而 場鑄管溝即刻施作，預估將節省工期15日」，顯示原告至少 仍可施作預鑄管溝工項約125公尺（0k+080～0k+205），另 原告於97年6月09日安（97）字第000000000號函方提送預鑄 管溝之廠商資料及預鑄管溝分項施工計畫審查，由上可知原 告預鑄管溝備料不及導致延宕施工，甚為明確。⑵另土方路 基開挖，原告係從97年7月份方開始運棄，檢核原告光其檢 討表97年6月份全無施工，被告與監造單位一致認為營建廢 棄物增加部分之分佈區域為部分工區，並非全部，且本工區 範圍廣大，契約原定之數量可先行施工，所增加466立方公 尺營建廢棄物可集中暫堆置工區一處，故營建混合物遠運數 量增加並非導致預鑄管溝及路基土方開挖運棄不能施工之原 因。⑶97年5月3至9日及15至27日期間為變更營建廢棄物處 理計畫書申請程序，應屬不可歸責於原告，惟同時期工程要 徑之路基土方挖運及預鑄管溝等工項，原告應可施作而延遲 施工之事由也甚為明確，因此同時期進度檢討就整體工程考 量，監造單位審核認定營建廢棄物依數量增加比例給予展延 工期4日，被告認為已相當合理。⒋原告主張依系爭工程契 約第17條第1項但書約定，本件逾期罰款部分應以未完成部 分（0K+ 205至化成路）工項價金，每日依1/1,000計算部分 ：⑴有關植栽驗收缺失逾期改善部分，係依該部分工項價金 按每日1/1,000計算逾期違約金，已如前述。⑵至於有關逾 期完工部分，本工程之興建目的在於將化成路○○○區○道 路接通，藉以舒緩附近地區之交通流量，須全線完工始能達 成預期功用。本工程後段0K+205至化成路間之未完成，前段 OK+000（重劃區界）至0K+205雖已完成部份工項，唯全路段 因瀝青混凝土路面及標線等工項尚未施作完成，本工程闢建 道道路並無法開放使用，更無法達到本契約之預期效用，原 告之主張委無可採。㈡原告請求被告因素所延宕工期，應依 系爭工程契約第20條第9項約定，給付原告所增加之必要費 用187萬3,025元部分：原告施工期間並未向被告申請，迄今 亦未提供相關支出費用單據證明等相關資料，故原告要求補 償187萬3,025元，無可採信。㈢原告請求追加機械打除RC間 絕回填140kg/cm2混凝土及場鑄管溝D型追加鋼板樁工項之工 程款27萬4,286元部分：原告於系爭工程施工期間，雖曾提 出上開3項追加工程之計算，經監造單位及被告同意備查。 惟工程價款計算係採實作實算，已如前述，而原告於工程驗 收期間並未提出實際施作之內容、圖說、數量、單價之相關 證明以供被告及監造單位查驗其是否確有施作及施作之數量 ，實難憑原告片面主張遽認其請求為適當等語置辯。並聲明 ：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告 免為假執行。 四、原告主張其承攬被告之系爭工程，於97年3月19日訂立工程 契約書，總價3,900萬元，採實作實算計價，並於97年4月7 日開工，工期220日曆天，預計97年11月12日完工，而系爭 工程於98年5月6日竣工。營建混合物之契約數量為1,979m3 ，追加465.75m3後變更為2,444.75m3；因標線工程無法施作 ，被告核准展延工期31日。系爭工程竣工日距預定完工日共 175日，被告同意展延工期73日、不計工期45日，故逾期57 日，原告因此遭被告直接扣款653萬5,771元之事實，業據提 出臺北縣新莊市公所工程契約書、97年3月28日北縣莊工字 第0000000000號函、98年6月10日北縣莊新字第0000000000 號函、98年12月14日北縣莊新字第0000000000號函、鉅揚顧 問公司97年6月25日〈97〉鉅工字第0468號函、系爭工程不 計工期及展延工期說明表等件為證（本院卷一第22至52、54 、55、99頁、卷三第255頁），且為被告所不爭執，堪信為 真實。 五、本院得心證之理由： ㈠原告主張因營建混合物數量增加，被告應再展延工期14天， 有無理由？ ⒈系爭工程契約所附詳細價目表「廢方處理」數量為8,729立 方公尺，「營建混合物遠運（含棄土證明）」數量為1,979 立方公尺（卷二第188、191頁）；監造單位於97年4月3日函 覆原告略以：「營建混合物之數量為實方2,444.75立方公尺 」（卷一第210頁）；棄土場所在地新竹縣政府97年4月11日 函文載有：「安全營造有限公司承攬臺北縣新莊市公所工程 ，工程名稱本市○○○號街道景觀工程（化成路○○○區○ 段），產出之營建工程剩餘土石方計8,729立方公尺」（卷 一第94-95頁）；系爭工程於97年4月7日開工，為兩造所不 爭（卷二第192頁）。是原告雖向新竹縣政府申請營建工程 剩餘土石方運棄，惟係僅就廢方處理8,729m3部分提出申請 ，並未包括營建混合物原契約數量1,979m3或變更後數量2,4 44.75m3，原告主張上開申請土石方運棄所須作業時程為工 期展延之事由云云，核與事實不符，不足採信。況原告於開 工前已知情營建混合物之數量由1,979m3變更為2,444.75m3 ，竟未及時併予申請，亦未就原契約數量申請運棄，難認工 期展延係不可歸責於原告。 ⒉原告於97年5月27日全數完成營建混合物之運棄（卷二第32 頁背面），於5月28日至6月26日期間之施作工項為材料準備 （見卷二第33-34頁、卷三第33-47頁），於6月27日進行施 工場地整理（卷三第48頁），遲至6月28日始進行營建混合 物運棄之後續工程，亦即共同管溝施作所須之鋼板樁打設工 程（卷二第35頁、卷一第76頁），則自5月28日起至6月28日 止，多達32天，縱令原告係因等待被告核准，致使其於5月 27日始完成營建混合物之運棄而不可歸責於己，惟實質上並 未影響後續工程之施工，尚不得謂屬工期展延事由。 ⒊本件鑑定人財團法人中華營建基金會營建基字第101127號鑑 定報告書（下稱系爭鑑定報告書）略以：「營建廢棄物之數 量增加465.75m3，原合約數量為1,979m3，增加至2,444.75m 3，原合約規定之施工期間為15天，依增加之數量與原數量 及天數比，即得465.75m3/1,979m3×15天＝3.5 天≒4天， 故新北市政府核准延展工期4天應屬合理」（系爭鑑定報告 書第73頁）。 ⒋原告於97年5月27日運棄營建混合物累積數量為鬆方3,179m3 ，於同年5月9日被告核備辦理第二次營建混合物運棄之前， 運棄累積數量為鬆方2,380m3（卷二第32頁背面、第20頁背 面），亦即相當於實方數量1,830m3(2,380×2,444.75/3,17 9＝1,830)，占變更後數量75%(1,830/244.75＝0.75)，由建 物拆除平面圖觀之（卷一第211頁），該平面上所示黑色區 塊於被告核備辦理第二次營建混合物運棄之前，僅有25%尚 未運棄，難認有致使後續工程即共同管溝無法施作之情事， 益證營建混合物數量之增加不構成工期展延事由。 ⒌綜上，營建混合物運棄乙項之原訂工期15天（卷一第76頁） ，被告依增加數量比例展延工期4日即為已足（2,444.75/ 1,979×15-15＝4)，尚無其他展延事由，是原告主張應再展 延工期14天云云，即屬無由。 ㈡原告主張因須待人行陸橋施作完成，致使場鑄電纜溝多孔管 無法施作，故被告應再展延工期10天，有無理由？ 原告於97年8月7日至8月17日期間之施工項目為RCP埋設、共 同管溝開挖及人行道側溝施作，嗣於8月24日始開始進行0K+ 000至0K+205之間可施作區段之場鑄電纜溝多孔管混凝土澆 置，此有施工日報表在卷可稽（卷二第167-169、55-64頁） ，足見原告於上開期間內尚可施作其他工項，縱使0K+205至 化成路段之場鑄電纜溝多孔管於8月7日後無法施作，亦可先 行施作0K+000至0K+205路段之場鑄電纜溝多孔管及其他工項 ，上開期間內並無完全無法施工而須停工，抑或須等待0K+2 05至化成路段之場鑄電纜溝多孔管施作完成，特定工項始得 接續其後開始施作之情事，是原告主張於上開期間應展延工 期云云，洵屬無據。 ㈢原告主張連接重劃區無法施作，被告應展延工期10天，有無 理由？ 系爭鑑定報告書略以：「重劃區為配合台電管線作業，故場 鑄多孔管下降深度至3.5米，依施工日報表實際施工時間為2 天，認准延展2天為合理」等語（系爭鑑定報告書第74頁） 。原告將場鑄多孔管佈設高程下降至地面下3.5公尺，實際 所須增加之施工時間既為2天，至多自應予以展延工期2天， 原告空言主張應展延工期10天云云，未能提出有何增加工作 面、同時施工或積極趕工之事證以實其說，則其逕謂應展延 工期，尚乏所據。 ㈣原告主張因管線單位延宕辦理管線遷移，被告應再展延工期 59天，有無理由？ ⒈系爭鑑定報告書略以：「依據工程日報表，該時段廠商仍在 局部施工，故核准延長25天尚稱合理」等語（系爭鑑定報告 書第73-74頁）。 ⒉系爭工程之工程進度曲線表顯示分隔島及路緣石工程原訂施 工期間為97年9月16日至10月25日，其後續工程為道路路基 工程、道路ＡＣ工程、路燈及植栽工程等（卷一第77頁）。 又四大管線遷移工程中之新海瓦斯於10月13日始進場施作， 其餘管線遷移工程均係於該日之後陸續進場施作（卷一第17 7-201頁），堪認分隔島及路緣石工程與其後續工程縱依原 訂工期施工，亦將受四大管線遷移工程之影響而延誤工程進 度。 ⒊依上開工程進度曲線表，於9月16日之工程預定進度約為55% ，則縱然無四大管線遷移工程之介入致生工程進度之影響， 原告於預定完工日11月12日之前尚有45%之工程須施作，原 告於9月16日之實際工程進度為37.75%，於12月12日則為72. 24%（卷三第86頁背面、第129頁背面），並於該期間已陸續 施作人行道緣石及中央分隔島（卷三第100-129頁），足見 尚無因管線遷移而完全無法施作分隔島及路緣石工程之情事 ，仍可局部施工。又該期間之完成進度為34.5%（72.24-37. 75＝34.5)，堪認原告因管線遷移工程之介入，致生於9月16 日以後之實際工程進度較原預定進度延誤10.5%（45-34.5＝ 10.5）。 ⒋系爭工程自9月16日起至預定完工日11月12日止，共計58天 ，此期間尚有45%之工程須施作，業如前述，則平均每日須 完成進度為0.78%（45/58＝0.78），實際工程進度較原預定 進度延誤10.5 %即相當於延誤14天（10.5 /0.78＝13.5）。 退步言之，縱認原告於9月16日至12月12日期間之平均每日 須完成進度僅須達到原預定工期220天之每日平均進度，亦 即0.45%（100/220＝0.45），則實際工程進度較原預定進度 延誤10.5%即相當於延誤24天（10.5/0.45＝23.3），是被告 依監造單位之建議同意展延25天（卷一第80頁），應屬可採 ，原告主張應再展延工期63天或59天云云，殊難認為有理。 ㈤原告主張因停工後無法施作，被告應展延工期37天，有無理 由？ 原告於98年1月22日發函予系爭工程監造單位及被告謂以： 「因0K+000～0K+200間可施工部份，本公司已於98.01.21全 部施作完成」等語（卷四第120頁）；監造單位於98年2月11 日發函予原告謂以：「復工時程已於98年1月23日人行陸橋 基礎工程完成後，將工地交予貴公司之日起算……。」等語 （卷二第212頁）；原告則函覆：「0K+200～化成路之復工 日因春節之故，……本公司預定98.02.04復工並進場施作道 路邊溝」等語（卷二第213頁）。準此，原告既於98年1月21 日始完成0K+000至0K+200路段（下稱前段工區），且因春節 之故延至2月4日復工進場施作0K+200至化成路段（下稱後段 工區），則原告施作完成前段工區後，隨即可接續施作後段 工區，並無可先行施作工項皆已施作完成而需等待被告交付 後段工區之情事，是後段工區路段之交付時點尚不構成展延 事由。又原告未能提出○段○區○○段工區本已預定同時施 工，因被告未能交付後段工區而無從同時施工等具體事證供 本院審酌，難認原告已盡舉證責任，此部分工期之展延，即 非有據。 ㈥原告主張因標線工程無法施作，被告應展延工期39天，有無 理由？ ⒈按系爭工程契約第七條附件（履約期限規定）第4款第2目本 文約定：「前目得展延履約期限之原因，不包括雨天」（卷 一第49頁）。 ⒉系爭工程監造日報表載有：「98年3月5日，場地整理、人行 道面磚洗石子；98年3月6、7、8、9日，因雨無法鋪設AC面 層；98年3月11日，AC面層鋪設；98年3月12日，場地潮濕無 法鋪設AC面層；98年3月13日，鋪設AC面層」（卷三第171-1 76頁）。 ⒊被告於98年3月25日發函予監造單位謂以：「本工程因標線 尚待臺北縣政府交通局備查並自98年3月14日起不計工期乙 節，本所同意備查」；被告嗣於98年4月9日發函予原告略以 ：「本案工程因標線因素已消失，請於98年4月14日儘速復 工」（卷四第123-124頁）。足見原告於98年3月13日之前尚 未完成瀝青混凝土（AC）之鋪設，原告亦自承○段○區○○ 段工區之瀝青混凝土係一併鋪設（見卷一第148頁），自無 從進行標線工程，在該日之前尚不生須等待臺北縣政府交通 局核定標線施作之問題。縱令原告係因雨天而無法鋪設，依 上開約定，仍非工期展延之事由。是被告核准自原告鋪設完 成瀝青混凝土之次日即98年3月14日起，至被告通知原告復 工日之前一日即98年4月13日止，不計工期31天，核無不合 ，原告就超過上開不計工期期間之主張，並無所據。 ㈦原告請求被告返還完工逾期違約金653萬2,690元，並主張違 約金應予以酌減，有無理由？ ⒈原告就工期展延之主張均無理由，業如前述，其完工逾期違 約金返還之請求已失所附麗，從而原告此部分之請求，即屬 無理。 ⒉按系爭工程契約第17條第1項及第4項分別約定：「逾期懲罰 性違約金，以日為單位，乙方（即原告）如未依照本契約規 定期限完工，應按逾期日數，每日依本契約價金總額千分之 三計算逾期懲罰性違約金。但未完成履約之部分不影響其他 已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之本契約價金， 每日依其千分之一計算逾期懲罰性違約金」、「逾期懲罰性 違約金之總額(含逾期未改正之懲罰性違約金)，以本契約價 金總額之百分二十為上限」（卷一第40頁）。 ⒊查依「工程位置圖」所示，系爭工程之起點與終點之間為一 封閉區間（卷一第138頁），縱使前段工區已完成並已鋪設 瀝青混凝土路面及完成標線劃設，尚無局部開放通車供用路 人使用之效益，核與系爭契約第17條第1項但書所約定「未 完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用」之情況不符 ，是被告每日按工程總價3/1000計算逾期違約金，與上開約 定尚無不合。 ⒋惟查，系爭工程契約總價為3,900萬元，結算總價為3,820萬 2,868元，應計違約金天數為57天（卷二第192頁、卷三第25 5頁），被告雖以較低之結算總價計算逾期違約金，逾期違 約金為653萬2,690元亦未逾契約總價之百分20（39,000,000 ×20%＝7,800,000)，然每日按結算總價3/1000 計算逾期違 約金，換算為年利率即為109.50%（3×365/1000×100＝109 .50），顯屬過高，本院認應酌減為每日依結算金額千分之1 計算為相當。是系爭工程逾期懲罰性違約金應酌減為217萬 7,563元（38,202,868×0.001×57＝2,177,563），被告就 超過217萬7,563元部分之工程款435萬5,127元仍應依承攬契 約給付原告（6,532,690-2,177,563＝4,355,127）。 ㈧原告請求被告返還植栽缺失改善逾期違約金3,081元，有無 理由？ ⒈按系爭工程契約第15條第6項後段約定：「在甲方(即被告) 認可之狀況下，估驗、初驗或驗收結果雖與規定不符，但 不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或本契約預定 效用，經甲方會同監造單位檢討不必拆換、更換或拆換、 更換確有困難，或不必補交者，得於必要時減價收受」（ 卷一第39頁）。 ⒉查系爭工程初驗複驗記錄雖載有：「因不妨礙安全及使用 需求盼依契約減價收受方式辦理」等語，惟其上僅有監造 人員之簽名，被告相關人員並未參與該次初驗之複驗程序 （卷一第153頁、卷三第7頁），足見上開記載係監造人員 「建議」被告就該次複驗不合格部分辦理減價收受，依系 爭工程契約第15條第6項後段之約定，被告與監造單位檢討 後，得於必要時減價收受，非謂被告負有依監造人員之建 議意見辦理減價收受之責，是原告主張被告已告知將減價 收受，應不得計罰此部分逾期違約金云云，顯有誤解，自 不足採。 ㈨原告主張被告應給付工程管理費187萬3,025元，有無理由？ ⒈按系爭工程契約第20條第9項約定：「因非可歸責於乙方之 情形，甲方通知乙方部分或全部暫停執行，得補償乙方因此 而增加之必要費用，但不包括乙方所失之利益」（卷一第43 頁）。 ⒉查被告同意展延工期73天，不計工期45天，共計118天（卷 三第255頁、卷二第192頁），核其事由均係不可歸責於原告 ，依上開約定，原告自得請求被告給付118天展延期間不包 括所失利益之必要費用。原告雖主張系爭工程原訂97年11 月12日竣工，實際竣工日為98年5月6日，共延長175天，係 不可歸責於伊云云，惟除經監造單位審核確認應展延118天 ，係不可歸責於原告外，其餘57天(000-000＝57)部分，既 經審認原告工期展延之請求均非有理由，則原告逾118天之 請求，自屬無據。被告雖抗辯伊已依系爭契約第3條第3項之 約定，依結算總價與契約總額比例計付「包商工地管理、利 潤及雜項費用」予原告云云，惟該項費用之調整與不可歸責 於原告之展延期間必要費用，係屬二事，不容混淆。 ⒊原告請求「包商工地管理、利潤及雜項費用」乙項，依系爭 工程契約第20條第9項之約定，就利潤部分而言，即屬所失 利益，非屬原告所得請求範圍，系爭鑑定報告書所列計算式 漏未扣除利潤，尚有未合（系爭鑑定報告書第75頁）。 ⒋系爭鑑定報告書略以：「管理費50%、利潤45%、雜費5%，即 扣除利潤後管理費及雜費應佔55%」等語（系爭鑑定報告書 第75頁）。又系爭工程「包商工地管理、利潤及雜項費用」 為直接工程費之7%（2,354,778/ 33,639,252＝0.07）（卷 一第265頁、卷二第193頁），亦即系爭鑑定報告書認為包商 工地管理費及雜項費用佔直接工程費之3.85%（7×0.55 ＝ 3.85）。審酌財政部公布之97年度同業利潤標準，道路工程 業之淨利率為10%，以此觀之，系爭工程之包商利潤除部分 應已隱含於直接工程費內之各工項外，其餘部分則為「包商 工地管理、利潤及雜項費用」乙項所涵蓋，此兩部分之比例 倘介於1：1～3：1之間，亦即「包商工地管理、利潤及雜項 費用」乙項內之利潤佔直接工程費之5%～2.5%，應認尚屬合 理。準此，原告停工期間所得請求之「包商工地管理、利潤 及雜項費用」扣除利潤部分後，以直接工程費之3.85%計算 ，亦即經扣除之利潤為直接工程費之3.15%（7-3.85＝3.15) ，應屬適當。是以，系爭契約約定履約期限為220天（卷一 第158頁），直接工程費為3,363萬9,252元，則原告就工期 展延118天期間所生「包商工地管理費利潤及工程雜項費」 ，得請求金額應為69萬4,651元（33,639,252×0.0385/220 ×118＝694,651）。 ㈩原告主張被告應返還不當得利27萬4,286元，有無理由？ ⒈原告僅提出其自行計算之機械打除混凝土總數量703.81m3（ 含追加數量529.81m3），惟未就其已施作之事實負舉證之責 ，證人翁亨松即監造人員到庭亦證稱原告施作時未通知伊到 場（卷二第251頁），則原告究否已施作，尚非無疑。 ⒉「預鑄管溝與人行道間縫隙回填混凝土」雖經監造單位同意 施作，並預估工程費約6萬元（卷一第105頁），惟原告未就 其已施作之事實負舉證之責，證人翁亨松即監造人員到庭亦 證稱原告施作時未通知伊到場（卷二第251頁），則原告究 否已施作，尚非無疑。 ⒊「追加鋼板樁」乙項業經監造單位同意施作，並預估工程費 約5萬5,000元（卷一第105頁），被告於結算時亦已依實作 數量計付5萬4,405元予原告（卷一第212-213頁），茲原告 再為請求，即屬重複請求。 ⒋系爭鑑定報告書亦稱原告已拋棄增加工程款11萬9,906元、6 萬元、5萬5,000元之請求，故原告之請求要無足採（系爭鑑 定報告書第75-76頁）。 綜上所述，原告得請求被告給付工程款（即償還逾期違約金 ）435萬5,127元、給付工程管理費69萬4,651元，共計504萬 9,778元。 六、從而，原告依承攬契約、系爭工程契約第20條第9項約定及 不當得利之法律關係，請求被告給付原告504萬9,778元，及 自民事起訴狀繕本送達翌日即100年7月12日（卷一第114頁 ）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由， 應予准許。逾此範圍則為無理由，應予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與判 決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。 八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中 華 民 國 102 年 5 月 31 日 民事第二庭法 官 連士綱 以上正本係照原本作成 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 102 年 5 月 31 日 書記官 鍾惠萍