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臺灣板橋地方法院民事判決　　　　　　　100年度建字第119號 原　　　告　宇鴻開發建設股份有限公司 法定代理人　林熙彰 訴訟代理人　連耀霖律師 被　　　告　台成營造有限公司 法定代理人　林啟誠 訴訟代理人　蘇清文律師 　　　　　　溫思廣律師 上列當事人間給付工程違約款事件，本院於中華民國100 年12月 14日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、原告主張： ㈠、依兩造所訂系爭工程合約之約定，系爭工程確有遲延完工： ⒈原告宇鴻開發建設股份有限公司於民國96年7 月20日與被告 台成營造有限公司簽訂「宇鴻開發八德市○○路集合住宅新 建工程工程合約」（下稱系爭工程合約），由被告承攬原告 位於桃園縣八德市○○段○○○ ○號等3 筆土地上之「宇鴻開 發八德市○○路集合住宅新建工程」（下稱系爭工程）。依 系爭工程合約第5 條第2 項約定：「完工期限：全部工程限 於97年11月30日完工。」，而所謂完工，依系爭工程合約第 4 條付款辦法⒈本工程各項工作階段性付款表，必須使用執 照請領完成（第19期）、完成送水、送電（第20期）、甲方 驗收合格（第21期）才算完工。此由第22期「完工後3 個月 （甲方驗收日始）」，約明甲方驗收日為完工，完工後3 個 月，才可請領第22期工程款。因此系爭工程合約所謂完工， 係指取得使用執照、完成送水送電，並經原告驗收合格，才 算完工。惟系爭工程遲至98年1 月20日消防安全設備勘查方 才通過，此有桃園縣政府消防局函文可證，使用執照則於98 年4 月27日始核發，至今系爭工程仍未經原告驗收合格，自 不得謂已完工。 ⒉被告辯稱於97年11月27日向原告報告竣工，並於97年12月3 日以存證信函催告原告辦理驗收，並無遲延完工云云。惟查 ，申報竣工係被告片面之報告，並不等於完工。原告於接獲 被告上開竣工報告及存證信函後，隨即於97年12月17日以存 證信函回覆被告，表明系爭工程完工之定義為取得使用執照 、接水接電並可交屋，被告並未完成上列事項，與完工事實 不符等語。原告早已對被告片面主張完工一事提出異議在案 ，並不同意被告完工之說詞。故系爭工程何時完工，應依系 爭工程合約之約定，並非被告所能片面主張。至於原告於上 開存證信函稱，完工定義為「取得使用執照、接水接電並可 交屋」，當然是經原告驗收合格而隨時可交屋之程度，此與 原告於本件所主張兩造約定之完工定義，並無不符之處。 ⒊系爭工程合約第4 條付款辦法⒈約定，第19期使用執照請領 完成，第20期送水送電，第21期甲方驗收合格才算完工，上 開各項工作依法均定有先後順序，不可前後顛倒。依建築法 第71條規定：「申請使用執照，應備具申請書，並檢附左列 各件：一、原領之建造執照或雜項執照。二、建築物竣工平 面圖及立面圖。建築物與核定工程圖樣完全相符者，免附竣 工圖及立面圖。」，因此必須建築物竣工後，檢附竣工圖， 才可申請使用執照，建管機關依建築法第71條查驗合格後， 方得發給使用執照。又依同法第73條第1 項規定，建築物非 經領得使用執照，不准接水、接電及使用。被告必先取得使 用執照後，才能申請接水、接電，之後才能進行驗收。否則 使用執照未取得，被告所承造之建築物是否符合核定之工程 圖或竣工圖，建築機關是否准予使用，均不得而知，而且無 水、無電，原告如何進行驗收？被告稱取得使用執照、接水 及接電之進度，無礙於原告進行驗收云云，顯係空妄之詞， 不但不符系爭工程合約之約定，更與前開建築法之規定相違 背。 ⒋被告主張系爭工程所建之建物，已於97年12月5 日完成門牌 初編，扣除行政機關作業期間，可證明系爭工程確於97年11 月27日完工云云。惟查，本件建物所在地位於桃園縣八德市 ，依桃園縣政府民政局網站所示，建物起造人得為門牌申請 人，申請門牌應提出證件為：建造執照、建物位置圖、建物 平面圖或房屋所有權狀正本。依上規定，民眾欲申請門牌編 定，只要提出建照執照、建物位置圖及平面圖即可，即使未 開始興建或興建中之建物，亦可申請門牌，並不以取得使用 執照或所有權狀為必要。被告提出門牌初編，並不能證明系 爭工程業已完工。另電梯為整體住宅工程項目之一小部分， 尚有其他重要工程項目，諸如土木工程、水電工程、外牆工 程、室內工程等，單一項電梯之出廠證明，實不足以證明系 爭工程何時完工。 ㈡、系爭工程遲延完工，係可歸責於被告： ⒈系爭工程合約既約定，所謂完工係指取得使用執照，完成接 水、接電，並經原告驗收合格，被告自應受工期約定之拘束 ，如期完工。被告承攬系爭工程，承造建築物，必須建竣後 ，方可申請使用執照。而申請使用執照必須經主管機關之審 查、勘驗，審查合格之後，才可核發使用執照，再申請接水 、接電，在在需要時間。被告必須自行掌握工期，預留申請 使用執照之審查及接水、接電之時間。被告因工程進度落後 ，以致申請使用執照及完成接水、接電之時間亦隨之落後， 自係可歸責於被告之事由，應負遲延責任。被告雖辯稱原告 將系爭工程A 、B 棟中間窗戶由小窗改為大窗，請領使用執 照時，審查人員要求在窗戶與陽台間增設18道隔牆，致增加 工期並延誤請領使用執照期間云云，惟查，系爭工程進行中 ，工程項目有所增減或變更，乃常有之事，小窗變更為大窗 係為增加建物之通風採光，且係在未施作小窗前所為變更， 不會影響工期。變更窗戶時被告並未要求增加工期，完工期 限自仍應依原合約之約定。至於建管機關人員審查時，要求 增加18道隔牆，係本於行政職權，並非建物有不合建築法令 之處，且加築隔牆，工期僅隔約10餘日，兩造既未約定延長 工期，自亦應包含於原來約定工期內。 ⒉系爭工程詳細表內所載工作項目及系爭工程合約第4 條付款 辦法所載工作項目，均為系爭工程合約約定之工程範圍，被 告自應依約按時完成。被告承攬系爭工程，施工延宕，進度 落後，以致耽誤各項進度，包括消防設備勘查、使用執照申 請送件及送水、送電時程，均有所延誤，因此遲延完工自係 可歸責於被告。 ㈢、兩造固於100 年3 月24日簽訂協議決議書，惟觀該協議決議 書之內容，無從證明被告無遲延完工之事實： ⒈被告於99年3 月5 日向原告請求工程款時，原告隨即於99年 3 月8 日主張被告逾期完工148 日，應罰2412萬4000元之違 約金。原告復於100 年2 月6 日以存證信函表示被告遲延完 工應賠償違約金，扣除工程款1304萬元後，被告尚應支付原 告1108萬4000元，並隨函退回被告所寄之統一發票，雙方為 此有所爭執。嗣被告於100 年3 月24日表示就工程款1304萬 元部分，願以取得原告所有富域社區A1-1F 及A2-1F 建物及 基地抵償，雙方會算後，原告同意再付58萬元予被告，被告 則同意就所興建之房屋有瑕疵或追減工程部分，折讓146 萬 元，議定後雙方簽訂協議決議書，其內容完全僅針對工程尾 款以房地抵償付款之協議，並無任何有關工程遲延完工應賠 償若干違約金之記載，足見100 年3 月24日協議決議之範圍 並不包括遲延完工違約賠償之問題。由於兩造對於系爭工程 何時「完工」，爭議甚大，已如上述，再者違約金高達2400 餘萬元，金額鉅大，倘兩造於100 年3 月24日就工程遲延賠 償問題，已有協議，如此重大爭議且金額龐大，必會在協議 決議書中詳加記載，以杜爭議，不可能無隻字片語之紀錄。 再者，兩造對於系爭工程約定何時完工？被告實際於何時完 工？至今仍存有重大爭議，毫無共識，豈有可能在雙方毫無 共識下，達成協議？因此兩造就工程遲延賠償問題，並無任 何協議。至協議決議書主旨係記載富域社區衍生遲延工程之 尾款，係指工程尾款，非指工程遲延違約賠償之問題。另協 議決議書說明欄2 記載「乙方（按：指被告）同意於100 年 6 月10日前完成過戶以利甲方（按：指原告）結束營業」等 語，係指被告於100 年6 月10日依協議決議書之記載，將A1 -1樓及A2-1樓2 戶房地過戶完畢，原告之「富域」建案即可 結案，至被告遲延完工賠償違約金之問題，及後續相關訴訟 ，並不會影響建案之結案。 ⒉兩造雖於100 年3 月24日簽訂協議決議書，由被告取得原告 A1-1樓及A2-1樓2 戶房地所有權，抵償工程款，惟被告卻遲 不前來辦理過戶。關於被告遲延完工賠償問題，兩造並無協 議，原告乃於100 年8 月18日提起本訴。原告起訴之後，被 告方於100 年10月14日與原告簽訂房屋（即A1-1樓、A2-1樓 ）暨土地買賣契約書，並於100 年10月25日將上開房地移轉 登記予被告名下，以履行100 年3 月24日協議決議書之內容 。假設100 年3 月24日協議決議之內容包含遲延完工賠償問 題，何以被告明知原告已提起本件給付遲延完工給付違約金 之訴後，仍願按100 年3 月24日之協議決議前來辦理房地過 戶，而不提出任何異議？由此足見100 年3 月24日之協議決 議並未就本件遲延完工賠償問題有所協議。 ⒊兩造於100 年10月5 日簽訂工程追減協議書記載「工程（按 ：指系爭工程）委由乙方（按：指被告）承造，原訂合約總 價新臺幣155,238,095 元正（未稅），營業稅7,761,905 元 正。除原98年12月31日追減工程價格362,587 元正（未稅） ，營業稅18,129元，結算價為15,4875,508 元正（未稅）， 營業稅7,743,776 元正。今再依100 年3 月24日協議書減收 工程價格1,390,476 元正（未稅），營業稅69,524元正，以 上結算後總金額為153,485,032 元正（未稅），營業稅7,67 4,252 元。」，足證100 年3 月24日之決議決議書被告所折 讓之146 萬元（計算式：0000000 ＋69524 ＝0000000 ）， 確為部分工程之追減，無關工程遲延完工違約賠償之爭議。 原告並於100 年11月22日開出146 萬元之折讓證名單給被告 申報。若謂146 萬係工程遲延完工之賠償，則係被告額外給 付給原告之款項，與工程款無關，原告豈會開出折讓單給被 告？被告又豈會同意簽立「工程追減協議書」？因此146 萬 元確為工程追減之金額。 ㈣、原告得請求之金額為2412萬4000元： ⒈系爭工程合約所謂完工，係指取得使用執照、完成送水送電 ，並經原告驗收合格，才算完工。如算至使用執照核發日， 被告逾期完工日數共148 日，依系爭工程合約第10條約定， 每逾期1 日應按工程總價1000分之1 計算之金額賠償原告。 系爭工程總價為1 億6300萬元，故原告依約得請求被告給付 2412萬4000元【計算式：000000000 ×（1/1000）×148 ＝ 00000000】。 ⒉被告於98年12月2 日致函原告，主旨㈠記載：「有關本公司 承包『宇鴻開發八德市○○路集合住宅新建工程』後續之驗 收，由於在雙方無法達成共識之情況下，本公司同意負全責 與客戶辦理交屋，若有品質瑕疵，願負完全修繕責任。」。 由上開函載內容，足以證明被告遲至98年12月12日尚未完成 驗收。至原告於98年8 月20日支付21期工程款，係被告再三 承諾會辦理瑕疵修繕，要求原告先行付款，並非甲方已驗收 合格。被告收受原告給付第21期工程款後所開立之統一發票 ，其上記載甲方驗收合格，係被告片面記載，並非事實，原 告否認之。退步言之，如認系爭工程於98年8 月20日驗收合 格當日完工，被告亦已遲延完工263 日，即使扣除被告主張 18道隔牆之工期約15日，被告仍遲延完工248 日，遠超過原 告請求之148 日。 ⒊依最高法院99年度台上字第812 號判決意旨略以：「依原審 所認定系爭工程合約第21條之約定非為懲罰性違約金，而屬 損害賠償總額預定性之違約金。自可確定為包括豐原醫院所 受損害、所失利益之賠償總額之預定性違約金。又所謂賠償 總額，並不以自始預定其數額為限。倘於當事人間已約定有 一定之計算方式，而其計算式中之各要素，於違約事由發生 時，均可得確定者，亦應屬之。是以系爭工程合約第21條既 約定九聯公司未能於約定期限內完工時，按實際逾期天數以 工程總價之千分之一計算違約金數額，可見其違約金計算式 中之各要素（逾期天數、工程總價、比例），於違約事由發 生時，均可得確定，即不得僅以違約金之數額（賠償總額） 係以按日計算方式，非約定之整筆數額，而認其性質為懲罰 性之違約金。且系爭每日按工程總價千分之一計算之逾期違 約金，已超過年息百分之20（按實為百分之36.5），原審認 此約定已就豐原醫院（定作人）因系爭工程遲延，可能受有 之一切損害情事即包括為完成系爭工程，所需多支付之工程 款項等損害在內，而為該約定違約金額並無過高情事，不予 酌減。九聯等3 公司應給付全數違約金，豐原醫院則不得再 依合約第22條約定請求其他賠償之判斷。經核於法尚無違誤 。」，與系爭工程合約約定之計算方式相當，應得援引為原 告可請求被告給付違約金2412萬4000元之參考。 ㈤、本件請求權時效為15年，原告請求權並未釐於時效： 按民法第514 條第1 項規定，定作人之瑕疵修補請求權、損 害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後1 年間不行使 而消滅。上開規定係係指工作物因瑕疵而生之各項請求權而 言。本件被告遲延完工，原告請求被告給付違約金，請求權 消滅時效為15年，此有最高法院99年度台上字第812 號判決 意旨及95年度台上字第930 號判決意旨可稽，故原告之請求 權並未罹於時效。 ㈥、為此，爰依契約之法律關係提起本訴，請求被告如數給付等 情。並聲明： ⒈被告應給付原告2412萬4000元，及自起訴狀繕本送達被告之 翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。 ⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告則以： ㈠、系爭工程應以各工項施作完成點為完工時點： ⒈被告承攬系爭工程，業於97年11月27日即已竣工函商請原告 辦理系爭工程驗收事宜，97年12月3 日並以板橋文化路郵局 第25598 號存證信函催告原告辦理驗收，是被告承攬系爭工 程已於97年11月27日完工，並無原告所指遲延完工情事。原 告雖於被告申報竣工後，於97年12月17日寄發存證信函主張 完工定義為取得使用執照、接水電並可交屋，嗣後並以系爭 工程98年4 月27日核發使用執照時為完工時點，惟接水接電 之施作進度、使用執照審核是否通過及審核時間之長短等事 項，均非被告可掌握，假設有所遲延亦非可歸責於被告之事 由，亦無礙於原告依系爭工程合約第9 條應行驗收之契約義 務，原告自不得以使用執照核發時點為完工時點。 ⒉依系爭工程合約所附「工程詳細表」，被告承攬系爭工程之 工項範圍僅有「假設工程」、「結構工程」、「什項工程」 、「電梯工程」、「門窗工程」、「環境工程」及「水電工 程」等，其中1 樓門廳等裝潢工程係由原告自行施作，並未 約定以使用執照核發日為完工日，原告之主張不可採，且系 爭工程合約之付款表僅為付款期程之約定，非完工之定義， 此由原告前述97年12月17日存證信函主張完全完工定義為取 得使用執照及接水接電，並非原告於訴訟中依付款表主張之 原告驗收通過，即可知兩造未明確約定完工之定義。故應以 各工項施作完成點為完工時點，方為公平。 ⒊原告已依系爭工程合約第4 條付款辦法之約定，於98年8 月 給付第21期工程款、甲方驗收合格，足證系爭工程已於期限 內完工，亦無任何瑕疵。且系爭八德市○○路集合住宅即茄 明里24鄰茄東路89號等69戶建物門牌，係於97年12月5 日完 成初編，扣除行政機關作業期間，亦可證系爭大樓於97年11 月27日即已完工。另系爭工程使用之昇降設備早於97年10月 3 日即取得永大電機工業股份有限公司之出廠及安全證明， 亦係於97年11月27日前完工。 ㈡、原告之系爭工程原設計圖說「A 棟東北向立面」中間窗戶為 小窗，「B 棟西南向立面」中間窗戶亦為小窗，惟原告要求 被告直接以2 次施工之圖說施工，將A 、B 棟之小窗變更為 大窗，致請領使用執照時，審查人員認與設計圖說不符拒不 核發使用執照，要求原告於上開變更之A 、B 棟之窗戶與陽 台間增設隔牆，始允許核發使用執照，致使被告必須增設隔 牆18道，而增加工期並延誤請領使用執照期間，是縱使系爭 工程有延遲完工之情事，亦不可歸責於被告。 ㈢、被告縱有遲延完工，兩造亦已簽立「協議決議書」： ⒈系爭工程合約第10條明文約定：「乙方（即被告）倘若不依 照合約規定期限完工，應按逾期之日數，每日賠償甲方（即 原告）損失，按合約總價千分之一計算賠償款，甲方得在乙 方未領工程款內扣除。」，亦即被告如有遲延，原告可於被 告未領工程款內扣除遲延賠償。被告就系爭工程，曾於99年 3 月5 日以台字第0980030 號函通知原告核撥工程款1304萬 元，原告先於99年3 月8 日發函針對系爭工程付款事宜，主 張完工逾期148 日，被告應賠償2412萬4000元；再於100 年 2 月6 日以中和國光街郵局第7 號存證信函，主張逾期罰款 2412萬4000元扣除工程尾款1304萬元後，被告尚應給付原告 1108萬4000元。由此可知兩造就工程尾款及逾期罰款發生爭 議，經協商後，兩造於100 年3 月24日簽訂協議決議書，其 中第1 項載明：「本案已於本（3 ）月21日上午雙方協商完 成：甲方（按：指原告）應給付乙方（按：指被告）工程尾 款新臺幣壹仟叁佰零肆萬元，由該社區A1-1F 、A2-1F 房地 抵之（過戶稅費依例雙方各自負擔），甲方再給付乙方新臺 幣伍拾捌萬元整，乙方則於尾款中折讓新臺幣壹佰肆拾陸萬 元整，達成協議。」，由此可知系爭工程爭議雙方已協議由 原告過戶抵付，並給付58萬元與被告，被告則於尾款中折讓 146 萬元解決。亦即原告本應給付被告1304萬元尾款，改以 A1-1樓、A2-1樓2 戶房地過戶作價1100萬元，加上現金58萬 元，原告總計給付被告1158萬元，差額146 萬元，被告不再 向原告請求。上開抵付工程款之事實，可知本件已不容原告 再行主張，亦可證被告無遲延完工，更無積欠遲延違約金之 情事，原告之主張無理由。 ⒉原告雖主張前述「協議決議書」之折讓係針對有瑕疵之部分 作折讓，協議書未提及工程遲延問題云云，惟由前述「協議 決議書」未載明係就瑕疵部分作折讓，更無保留遲延完工之 部分爭議，協議主旨更載明係就「富域社區衍生遲延工程」 進行協議，可知雙方真意係對系爭工程雙方一切權利義務協 議解決。再由協議書說明2 「此項決議案經雙方協商乙方同 意民國100 年6 月10前完成過戶以利甲方結束營業」之記載 ，亦可知雙方就系爭工程之爭議，至100 年3 月24日簽訂此 協議決議書時已全部釐清，故原告預計於100 年6 月辦理結 束營業。 ⒊原告提出100 年10月5 日工程追減協議書，主張協議決議書 折讓之146 萬元確為部份工程之追減云云，惟上開追減協議 書之記載，僅在說明原告實際支付工程款之數額，非指折讓 之146 萬係部分工程之追減；另雙方於98年12月31日簽訂工 程追減協議書，記明「追減『未施作』部分工程價格新臺幣 叁拾陸萬貳仟伍佰捌拾柒元正」，可知100 年10月5 日工程 追減協議書並非工程之追減。 ㈣、縱原告得依系爭工程合約第10條約定請求被告給付逾期賠償 款，然核逾期賠償款之性質為原告即定作人之損害賠償請求 權，依民法第514 條第1 項規定，因1 年間不行使而消滅， 原告於99年3 月8 日即主張被告應賠償2412萬4000元，卻至 100 年8 月始提起本件訴訟，原告之請求應已罹於時效，被 告主張時效抗辯，拒絕給付等語，資為抗辯。 ㈤、並聲明： ⒈原告之訴駁回。 ⒉如受不利之判決，被告願供擔保請准宣告假執行。 三、兩造不爭執之事項： ㈠、被告承攬原告系爭工程，於96年7 月20日簽訂系爭工程合約 ，依系爭工程合約第5 條約定，系爭工程應於97年11月30日 完工（並有系爭工程合約、工程詳細表各1 份為證，均影本 ，見本院卷第4 至9 頁、第40至50頁）。 ㈡、被告於97年11月27日以台字第09700087號函向原告申報系爭 工程完工（並有上開函文暨所附營繕工程竣工報告1 份為證 ，均影本，見本院卷第33頁）。 ㈢、桃園縣政府於98年4 月27日核發系爭工程所興建之建物之使 用執照（並有桃園縣政府(98)桃縣工建使字第德00369 號、 府工建字第0980155371號使用執照影本1 紙為證，見本院卷 第13頁）。 ㈣、兩造於100 年3 月24日簽訂「協議決議書」（並有上開協議 決議書影本1 紙為證，見本院卷第37頁）。 ㈤、兩造為履行上開協議決議書之協議內容，於100 年10月14日 簽訂房屋買賣契約書暨土地買賣契約書，並於100 年10月25 日移轉登記完畢（並有上開房屋買賣契約書、土地買賣契約 書各1 份為證，均影本，見本院卷第91至98頁）。 四、兩造爭執之事項（依兩造於100 年11月21日準備程序時協議 簡化之爭點並潤飾文字用語，見本院卷第78頁反面）： ㈠、系爭工程約定何時完工？被告是否有遲延完工？ ㈡、系爭工程遲延完工是否有可歸責於被告之事由？ ㈢、兩造100 年3 月24日協議決議書之範圍是否包含系爭工程遲 延完工之爭議？ ㈣、若可歸責於被告之事由致完工遲延，原告可請求賠償之金額 為若干？ ㈤、原告之請求權是否已罹於時效？ 五、本院得心證之理由： ㈠、爭點㈠之部分： ⒈依營繕工程之慣例，完工、取得使用執照與驗收乃分屬不同 之概念： ⑴按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作 ，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490 條第1 項定有明文。而承攬工作是否完竣（即所謂「完工」或「 竣工」），乃一客觀之事實，與其後定作人之「驗收」， 確認承攬之工作有無瑕疵，誠屬二事，不可不明辨。次按 建築法第70條第1 項前段、第71條第1 項分別規定：「建 築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用 執照。」、「申請使用執照，應備具申請書，並檢附左列 各件：一、原領之建造執照或雜項執照。二、建築物竣工 平面圖及立面圖。」，政府採購法施行細則第92條第2 項 規定：「工程竣工後，除契約另有規定者外，監造單位應 於竣工後7 日內，將竣工圖表、工程結算明細表及契約規 定之其他資料，送請機關審核。有初驗程序者，機關應於 收受全部資料之日起30日內辦理初驗，並作成初驗紀錄。 」、臺北市政府所屬各機關工程施工及驗收基準第20條第 1 項規定：「有初驗程序者，於工程竣工後，除情形特殊 經簽請機關首長或其授權人員核准延期外，機關應於收受 經工程司審核提送之第21點第1 項第3 款所列竣工文件之 日起30日內辦理初驗，並作成初驗紀錄。」。由此可知， 我國營繕工程相關法令規定亦明確區分竣工、申請使用執 照、驗收等概念，而未混為一談。 ⑵從而，依營繕工程之慣例及社會一般通念，完工或竣工係 指承攬人完成工作而言。工程之是否完工，與工程之瑕疵 及工程之驗收各有不同之概念。工程雖已完工，但有瑕疵 ，僅生瑕疵修補或減少價金請求之問題，究不能謂尚未完 工。又工程雖已完工，尚未驗收或驗收未合格，亦不能因 未驗收或驗收不合格，即謂工程未完工，先予敘明。 ⒉系爭工程並非以驗收完成日或取得使用執照日作為完工日之 認定標準： ⑴按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用 之辭句，民法第98條定有明文。又契約文字業已表示當事 人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲 解，最高法院固著有17年上字第1118號判例意旨可資參照 ，惟此係指契約文字或意思已臻明確之情形而言。倘契約 文字晦暗不清、意思曖昧不明，當事人復執此爭議，自應 於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意 ，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交 易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原 則，從該意思表示所根基之原因事實、主要目的、經濟價 值、社會客觀認知及當事人所欲表示之法律效果，作全盤 之觀察，以為判斷之基礎，不能徒拘泥字面或擷取書據中 一二語，任意推解致失其真意（最高法院18年上字第1727 號判例意旨、19年上字第28號判例意旨、98年度台上字第 1925號判決意旨參照）。基上所陳，完工、取得使用執照 及驗收確分屬不同之概念，此乃營繕工程向來之慣例。而 本諸私法自治及契約自由原則，契約當事人固非不得依契 約性質及目的等考量，合意約定以驗收完成日或取得使用 執照日作為完工日之認定標準，然此類約定既與上述營繕 工程之慣例相乖違，自應於工程合約中明確記載承攬人應 取得使用執照或經定作人驗收完成始可認定完工之意旨。 倘若合約文字用語並未載明完工之範圍應包括驗收完成或 取得使用執照而生爭議時，則應依上開法條及判例、判決 所述標準解釋當事人之真意。尤以上開營繕工程慣例於我 國工程實務界行之有年，自非不得以上述工程慣例補充解 釋當事人之真意。 ⑵本件原告主張系爭工程合約係以驗收完成作為完工之認定 標準一事，無非係以系爭工程合約第4 條付款辦法之「⒈ 本工程各項工作階段性付款表」依序記載第19至22期之付 款條件分別為「使用執照完成審核請領完成」、「完成送 水、送電」、「甲方驗收合格」及「完工後3 個月（甲方 驗收日始）」，為其依據。然因營繕工程之施作項目眾多 ，驗收作業動輒達數日、數月，甚至有區分「初驗」及「 複驗」之程序。尤以驗收過程中發見瑕疵時，仍須給予承 攬人合理期間補正，勢必延後驗收完成之期限。是以系爭 工程合約第4 條所定第22期付款條件記載「驗收日」之文 字，究係指驗收開始日，抑或驗收完成日，確有未盡明確 之處，足見系爭工程合約並未明確約定以驗收完成日作為 完工之判斷標準。原告欲以此晦暗不明之文字記載支持其 上開主張，即嫌速斷。況上開條款係針對原告給付工程款 之期數、比例及被告應完成之進度而為約定，乃著重於系 爭工程之「付款方式」，倘僅擷取此條款中之隻字片語， 比附援引以解釋系爭工程之「完工標準」為何，無異張冠 李戴、削足適履，是否允當，亦非無疑。揆諸前揭說明， 自應綜觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交 易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原 則，從該意思表示所根基之原因事實、主要目的、經濟價 值、社會客觀認知及當事人所欲表示之法律效果，作全盤 之觀察，以為判斷。 ⑶經查，系爭工程合約第9 條約定：「工程驗收：工程全部 完竣，由甲方派人驗收，甲方驗收時，如發現工程施工低 劣，乙方應在甲方指定期限內修改完善，如逾期尚未修改 完妥，甲方並得動用乙方未領工程款自行修正，乙方不得 異議。」，既已約定於系爭工程「完工」後再由甲方即原 告派人「驗收」，足見系爭工程合約確已明白區分完工及 驗收之時點，顯非以驗收完成日作為完工日，彰彰甚明。 次查，遍查系爭工程合約全文，均無被告應於97年11月30 日完工期限前取得使用執照之約定，依系爭工程詳細表之 記載，亦無取得使用執照之工作項目。又依桃園縣建築管 理自治條例第13條規定：「申請使用執照除依本法規定外 ，並應檢附下列文件：一、建築物竣工照片（各向立面、 屋頂、法定空地、防火間隔、天井、停車空間等）。二、 建築物申請新建者，應檢附門牌證明。三、依有關法令規 定應檢附者。」，顯見申請使用執照前，工程即應達於完 竣之程度。從而，原告主張被告應於完工期限前取得使用 執照，或以取得使用執照之時點作為完工與否之判斷標準 ，亦因與系爭工程合約之約定及系爭工程所在地之建管法 規有所齟齬而乏根據。再者，系爭工程合約第5 條第3 項 約定：「因故延期：如因工作數量臨時增加，或因天災人 力所不能抗拒者，致需延長完工日期時，乙方得與甲方洽 商確實之延期日數，經甲方同意後遵行之。」，苟如原告 所稱係以驗收完成日作為完工日，勢必將發生申請使用執 照、接水接電或驗收過程中，遭兩造或第三人遲滯進度而 需展延工期之情形，此為自明之理。然系爭工程合約並未 將申請使用執照、接水接電及驗收過程中可能產生展延工 期之原因敘明於系爭工程合約第5 條中，而僅例示「工作 數量臨時增加」之展期事由，當可以此反推兩造簽訂系爭 工程合約時，僅有以實際施作工程詳細表所載工作項目判 斷工期之意思（蓋因系爭工程僅有被告單一承攬人，被告 應自行解決其與次承攬人間之介面整合問題，兩造間並無 因有多數承攬人而生之介面整合問題，故於實際施作工程 詳細表所載工作項目之過程中，可得預期之展期事由不外 乎因變更設計而生增加工作項目、工作數量或天災地變之 情形）。易言之，兩造簽訂系爭工程合約時，並未意識到 系爭工程之完工期限將包含申請使用執照、接水接電及驗 收完成之時程，否則申請使用執照、接水接電及驗收完成 之過程中發生延滯之原因眾多，豈有未於系爭工程合約中 將如此明顯可得而知之展期理由明確約定以杜爭議之理， 益徵系爭工程合約中並無將驗收完成日或取得使用執照日 視作完工日之約定。抑有進者，倘申請使用執照、接水接 電及驗收完成之過程均計入工期，將使完工與否繫於主管 機關審查核發使用執照之行政程序快慢、接水接電之配合 進度及驗收過程中之不確定因素，無異使承攬人即被告陷 於無法自行控管工期之極不利狀況。換言之，原告主張以 驗收完成日或取得使用執照日作為完工日云云，將使系爭 工程合約之風險分配極不均衡，核與誠實信用原則未合， 難認有理。 ⑷至原告雖主張系爭工程若未經審查准予核發使用執照並接 水接電，原告無從驗收云云。然觀諸系爭工程詳細表可知 ，系爭工程之工作內容包括「假設工程」、「結構工程」 、「裝修工程」、「什項工程」、「電梯工程」、「門窗 工程」、「環境工程」、「水電工程」等8 大項目（見本 院卷第40至50頁），除其中「電梯工程」及「水電工程」 中之部分工作項目確須接電後始得營運供原告驗收外，其 他絕大多數之施工項目（例如：結構工程之外架樓梯、裝 修工程之雨遮、什項工程之浴廁拉門、門窗工程之百葉窗 、環境工程之植栽等），未接水接電亦得驗收，足見原告 上開所陳已難遽信。況使用執照之取得與系爭工程完工與 否，並無關聯，固如前述，惟倘若使用執照取得有所拖延 以致影響後續之驗收，被告仍有可能負擔驗收遲延之責， 被告並無恣意拖延之空間，原告亦有相對應之權利可得主 張，並無契約關係不對等之情形存在。 ⑸從而，依前揭所述契約解釋之原則，本院認原告主張系爭 工程係以驗收完成日或取得使用執照日作為完工日一節， 並無理由，仍應回歸一般營繕工程之慣例判斷完工與否， 方屬合理。 ⒊原告未能舉證證明被告有遲延之事實： ⑴按承攬契約所約定之工作是否「完成」，實屬不確定之法 律概念，尤以營繕工程事涉萬端，能否率爾逕以瑕疵存在 ，即遽謂承攬人之工作尚未完成，當非無疑。而系爭工程 合約對完工之標準未設有明確約定，依政府採購法施行細 則第92條第1 項規定：「廠商應於工程預定竣工日前或竣 工當日，將竣工日期書面通知監造單位及機關。除契約另 有規定者外，機關應於收到該書面通知之日起7 日內會同 監造單位及廠商，依據契約、圖說或貨樣核對竣工之項目 及數量，確定是否竣工；廠商未依機關通知派代表參加者 ，仍得予確定。」，亦未明確規範完工之判斷標準。本院 認為應以系爭工程之工作項目是否已施作達於預期使用目 的之狀態為判斷標準，倘未影響預期使用目的，縱有瑕疵 存在，亦屬瑕疵修補或減少價金以及驗收後所生保固之問 題，不得逕謂尚未完工。蓋因要求完工之標準達於完全合 格之狀態，無異架空驗收程序及瑕疵擔保責任，而有混淆 完工與驗收概念之虞。從而，於工程承攬契約中所稱之「 遲延」，自係指承攬人未於完工期限內完成所約定之工作 項目或所施作之工作項目未達預期使用目的之標準而言， 當無疑義。 ⑵次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責 任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。是以民事訴訟如 係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先 不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗 辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回 原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例意旨參照） 。準此，本件原告既起訴請求被告給付遲延違約金，自應 就被告遲延之事實即未於完工期限內完成所約定之工作項 目或所施作之工作項目未達預期使用目的之標準之事實盡 舉證責任。 ⑶經查，系爭工程合約第5 條第2 項約定系爭工程限於97年 11月30日完工，而被告業於97年11月27日向原告申報完工 ，此為兩造所不爭執之事實，並有系爭工程合約及被告97 年11月27日台字第09700087號函暨所附營繕工程竣工報告 各1 份（均影本）為憑（見本院卷第4 至9 頁、第33頁） ，堪信屬實。原告雖主張被告申報竣工為其片面之報告， 並不等於完工，且隨即於97年12月17日以存證信函回覆被 告表示異議云云。然觀諸上開存證信函之內容略以：「貴 公司（按：指被告）承攬『宇鴻開發八德市○○路集合住 宅新建工程』雖於97年11月27日向本公司申報完工，但完 工之定義為取得使用執照、接水接電並可交屋，經本公司 （按：指原告）查證，上列事項均未完成，與完工事實不 符，請貴公司完成上列未完成事宜後再行辦理工程驗收事 宜。」等語（見本院卷第89頁），足認原告對於被告已施 作完成系爭工程詳細表所載之工作項目，且施作之工作項 目均達預期使用目的之標準等節，自始至終均未爭執，而 僅爭執被告並未取得使用執照、接水接電云云。惟系爭工 程完工期限並未包含取得使用執照、接水接電及完成驗收 ，業如前述，原告除誤解系爭工程合約，而執上開見解拒 絕承認被告申報竣工外，至今仍無法舉證證明被告於完工 期限97年11月30日屆至時，有何系爭工程詳細表所載之工 作項目未施作，或已施作之工作項目未達預期使用目的之 標準，揆諸前揭說明，自難認原告已就被告遲延（即97年 11月30日仍未完工）之事實盡舉證之責。 ⒋基上所陳，兩造並未於系爭工程合約約定以驗收完成或取得 使用執照作為完工之認定標準，自應回歸一般營繕工程之慣 例，以系爭工程詳細表所載之工作項目是否均已施作且達預 期使用目的之標準為判斷完工與否之依據。惟因原告自始至 終均僅爭執完工之認定標準，對於被告申報竣工時所稱「合 約工項皆已如數完成」並無異議，復未舉證證明完工期限屆 至時仍有系爭工程詳細表所載之工作項目未施作，或已施作 之工作項目未達預期使用目的之事實，本院自難遽認被告有 遲延完工之事實。 ㈡、爭點㈡、㈢、㈣、㈤之部分： 原告主張如爭點㈠所載被告所承攬之系爭工程遲延完工云云 ，既屬無據，業如前述，本院即毋庸再審究爭點㈡、㈢、㈣ 、㈤之部分。 六、綜上所述，原告主張系爭工程合約係以驗收完成或取得使用 執照作為完工之時點，尚非可採，原告復無法舉證證明被告 於系爭工程所定完工期限（即97年11月30日）屆至時有何未 完工之情事，自難認被告所承攬之系爭工程有何遲延之事實 可言。準此，原告依契約之法律關係請求被告給付遲延違約 金2412萬4000元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償 日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為無理由，應予駁 回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應 併予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造所為其餘攻擊、防禦及舉證，經本 院審酌後，認與判決結論均無影響，爰不一一論列，併予敘 明。 據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決 如主文。 中 華 民 國 100 年 12 月 28 日 民事第三庭審判長法 官 法 官 法 官 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 100 年 12 月 28 日 書記官 蔡佳容