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臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　　 100年度建字第22號 原　　　告　穎佳科技有限公司 法定代理人　洪淑梅 訴訟代理人　蔡岳龍律師 複　代理人　李志聖律師 被　　　告　宏裕營造有限公司 法定代理人　吳阿明 訴訟代理人　許進德律師 　　　　　　劉金玫律師 上列當事人間給付工程款事件，本院於民國102年7月16日言詞辯 論終結，判決如下： 主 文 被告應將如附表甲所示之機具設備返還予原告。 原告其餘之訴駁回 訴訟費用由被告負擔百分之六，餘由原告負擔。 本判決於原告以新台幣壹拾玖萬元供擔保後，得假執行。但被告 得以新台幣伍拾柒萬元預供擔保而免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一者，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在 此限，民事訴訟法第255條第1項第2、7款分別定有明文。查 原告起訴原聲明請求：被告應給付原告新台幣（下同）743 萬2,819元及法定遲延利息，於訴訟程序中迭經變更，最終 於民國100年6月10日將訴之聲明變更為：㈠被告應給付原告 936萬6,056元及法定遲延利息；㈡被告應返還原告如附表甲 所示之機具設備。㈢願供現金或等值之有價證券為擔保，請 准宣告假執行。揆之前開規定，核無不合，應予准許。 二、原告起訴主張：㈠原告承包被告新北市板橋區「公園禮」建 案工程及追加工程，於工程完竣後，被告以種種理由拖欠下 列工程款：⒈原約定工程款總額為3,868萬元，扣除被告業 已完成估驗及付款之款項3,381萬8,068元，加計保留款（為 上開完成估驗款的百分之10）338萬1,807元，共計被告就原 約定工程部分，尚未付款金額為824萬3,739元（38,680,000 -33,818,068+3,381,807＝8,243,739）。然原告於99年7月 10日及7月22日依被告指示以暫借工程款名義領取工程款170 萬元，此一金額應自上開未付款項內扣除。綜上，就原契約 約定工程部分，被告尚未給付之金額為654萬3,739元（ 8,243,739-1,700,000＝6,543,739）。⒉原告受被告之命， 追加多項工程如附表乙所示，追加工程款共計282萬2,317元 ，原告並就追加工程各項目開立報價單予被告，然完工後被 告人員拒絕驗收及付款。以上合計被告應給付原告工程款為 936萬6,056元。㈡原告人員尚於系爭工地工作時，被告未預 先通知，突然要求原告人員離場，致原告人員倉促之下未及 帶走所有機具設備如附表甲所列，原告屢次委託律師發函予 被告，然被告先是否認有多項機具留置工地之事實，後又藉 故拒絕返還，原告為機具所有權人，依民法第767條第1項前 段規定請求被告返還之等語。並聲明：㈠被告應給付原告 936萬6,056元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止， 按年息百分之5計算之利息。㈡被告應返還原告如附表甲所 列之機具設備。㈢請准供現金或等值之有價證券為擔保宣告 假執行。 三、被告則以：㈠本件工程款總價為3,683萬8,095元，營業稅 184萬1,905元，合計3,868萬元，被告已給付3,284萬8,671 元，此包含原告以資金需求為由向被告暫借工程款170萬元 ，若加計此筆款項，被告尚未給付之工程款係583萬1,329元 。㈡本件工程被告根本未施做完成，且有嚴重瑕疵及工程延 宕之情，被告也發現工地裡常未見施工人員來施作，為求儘 快完成工程，被告尚預先撥借款項給原告，被告也委請律師 於99年11月3日發存證信函催告原告於文到5日內進場施作， 然原告皆未遵從履行，反提起本訴。另本件工程時程，依照 宏裕營造有限公司工程發包合約第4頁以下「水電消防施工 說明」第17頁第八條第3項：「建築工程全部完工後，乙方 接到建物使用執照三十日內，應負責辦理送電檢驗、接電、 裝表完成（一切手續費用均由乙方負責）如逾一日罰款以總 工程款千分之五計算」、第十條第2項：「如於送電完成後 一個月內未完成竣工圖製作，每逾一日得扣乙方總工程款千 分之三罰款，乙方並不得領取竣工圖製作費用及尾款及保固 款」，是以原告應於使用執照取得後（本案使用執照於99年 1月11日取得）兩個月內完工並送竣工圖。㈢本件工程未完 工處，被告為求儘快完成工程對業主有交代，並利業主交屋 給客戶，故已另僱工施作。而依兩造間宏裕營造有限公司工 程發包合約，被告提起本訴請求剩餘之工程款並無理由：⒈ 兩造宏裕營造有限公司工程發包合約中第3頁「承攬權拋棄 書」約定：「立承攬書人穎佳科技有限公司，承攬貴公司板 橋市○○段之水電消防工程，因人力、機具不足、積欠工資 或財物糾紛，無法於約定之工期內完成未完成之工程，謹提 出自願放棄一切承攬權益。所未估驗請領工程款與工程保留 款謹委由貴公司全權處理。為不繼續延誤貴公司整體工程及 損失，本立書人置於承攬工地內之材料、機具全數留置工地 內，供工地繼續使用直至本工程全部完成時，……」。⒉第 4頁以下「水電消防施工說明」第17頁第八條第4項：「工程 施工中，若乙方應作未做，由甲方代為雇工處理，其工資為 市價之兩倍並於工程款中扣除，乙方不得異議」。㈣至於追 加工程部分，本件屬俗稱之統包工程，依照宏裕營造有限公 司工程發包合約中第1頁「工程合約書」工程範圍部分第6點 ：「本案以總價承攬，上述各項全由水電承包商負責處理」 ，是以根本無所謂追加款存在。另依照兩造宏裕營造有限公 司工程發包合約「水電消防施工說明」也可見無所謂追加款 存在：⒈第5頁第四條第1項：「承包商於領取施工圖、估價 明細單、補充說明、銷售圖說及銷售合約後，應親自至工地 現場勘查、並詳加估算填寫，如不勘查招致估價錯誤或遺漏 時，由承包商自行負責」。⒉第7頁第六條第1項圖樣說明： 「本工程之圖樣、標單及本施工規範為合約之附件，具有同 等效力，一切均應照辦，如圖說中未經註明而為施工上所必 需且工程慣例所應有者，承包商均應完成並不得要求加價， 若圖說間有互異不明之處，則由業主或建築師解釋之，承包 商均應按指示辦理，亦不得要求加價」。⒊第10頁第七條「 施工要求A：電器工程」第55項：「本工程所有二次施作工 、料均已包含於本項工程，承商不得因任何因素要求追加任 何款項」、第56項：「如標單數量不足或圖面未明確部份， 但為工程施作上不可或缺部份，承商已含於報價中，承商不 得藉故要求任何追加款項」、「所有接地電阻值均須符合相 關法規規定，採責任施工，若因施工需要超出合約數量，不 予追加」。㈤綜上，系爭工程並未完工，被告無理由請領剩 餘之工程款及所謂追加款項（被告也爭執有此款項）等語置 辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保 請准宣告免為假執行。 四、兩造不爭執之事實及爭執之事項： ㈠不爭執之事實： ⒈系爭工程總價含稅為3,868萬元。 ⒉被告已給付工程款為3,284萬8,671元。 ㈡爭執之事項 ⒈被告抗辯就原告未施作完成部分，代為施作共支出393萬 3,047元，應自工程款中扣除予以抵銷，是否有據？ ⒉原告施工瑕疵之應扣款金額為多少？ ⒊消防設計變更追加金額為多少？ ⒋他項設計變更追加金額為多少？ ⒌被告是否應返還原告如附表三所列之機具設備？ ⒍被告抗辯原告未於期限內完成竣工圖製作，且由被告僱工代 為施作未完成工項，被告得扣罰工程款，是否有據？ ⒎被告尚未給付之工程款為何？ 五、本院之判斷： ㈠被告抗辯就原告未施作完成部分，代為施作共支出393萬 3,047元，應自工程款中扣除予以抵銷，是否有據？ ⒈原告主張就弱電監視系統部分原係轉包給訴外人吉徉通信有 限公司（下稱吉徉公司）公司，於99年9月底被告見吉徉公 司設備安裝完成，即將原告人員趕出工地，另自行與吉徉公 司接洽，吉徉公司為避人耳目，乃以毅新科技有限公司（下 稱毅新公司）名義與被告締約，接續施作工程，此由被告與 毅新公司間契約第八條第四項「乙方及連帶保證人與穎佳科 技有限公司之債務關係與甲方無關，乙方應自行處理」之約 定，可推知連帶保證人應係曾為原告下游包商之吉徉公司， 復加以被告開予毅新公司之工程款支票領款人為吉徉公司實 際經營人楊政諳，足證實際施作者仍為吉徉公司等語。被告 抗辯就系爭工程弱電監視系統（項目9、37）委託毅新公司 繼續施作，含稅價136萬元，並已分別支付54萬元、36萬元 及15萬4,000元，剩保留款屆期再給，而此部分系爭鑑定報 告只估2萬475元，顯有低估；兩造本針對弱電系統約定價款 為367萬0,743元（弱電第3、5、6、7項），而事實上據悉當 初是由原告另委吉徉公司以310萬元施作，原告賺取其中差 價，而原告已經給付吉徉公司173萬6,000元，故被告另找毅 新公司施作時也以310萬元來計算，故對於剩餘工程給付136 136萬4,000元（3,100,000-1,736,000），但既然此部分非 原告所施作被告主張應該扣除193萬4,743元（3,670,743- 1,736,000），和原告本案所訴之工程款及追加款等為抵銷 云云。經查： ⑴系爭鑑定報告確認由被告代為施作完成之項目共計43項， 其中包含項次9及37，且就此43項亦鑑定其瑕疵修補金額 （見卷外系爭鑑定報告第5-1至5-8、5-17至5-24、5-34、 5-62頁)，則該瑕疵應係由被告代為施作完成後之現有瑕 疵，鑑定單位已無從認定該瑕疵產生時點究係原告施作時 即已存在而被告代為施作時未予修補，故仍可歸責於原告 ，抑或被告代為施作後始產生而可歸責於被告。審酌被告 既已代為施作且為主承包商須直接對業主負瑕疵擔保責任 ，其另行發包工程款總額即應包括修繕原告施作時即已存 在之瑕疵及發包施作後所生瑕疵，就被告已代為施作之上 開43項鑑定項目之現有瑕疵修補金額而言，即無由再重複 自工程款中扣除，鑑定單位將之列入可歸責於原告之施工 瑕疵修繕金額內，顯有違誤。又項次9及37係被告代為施 作完成後之現有瑕疵修繕金額，與被告另行發包工程款無 涉，被告抗辯系爭鑑定報告就項次9及37顯有低估云云， 尚有誤解。 ⑵被告與毅新公司簽訂之工程承攬契約書第2條、第3條第1 、2款及第5條第2款分別載有：「工程範圍-弱電監視系統 ：防盜對講機設備、監視系統、門禁系統、車道管制系統 、中央監控系統等，詳細工程內容依照穎佳科技有限公司 與宏裕營造有限公司就本工程之合約規範來施作。」、「 一、本約所定之承攬金額係新台幣（下同）壹佰參拾陸萬 肆仟元整（含5%營業稅）。二、乙方（即毅新公司）及連 帶保證人並保證，前揭款項係乙方及連帶保證人就本工程 尚未向穎佳科技有限公司取得之款項，若日後甲方（即被 告）發現乙方已經就本約約定工程部分，乙方有自穎佳科 技有限公司於本約簽訂前或後取得任何工程款項，甲方得 由本約之款項優先扣除……。」、「二、分四期給付…… 第一期：伍拾肆萬元整……第二期：參拾陸萬元整……第 三期：拾伍萬肆仟元整……第四期：參拾壹萬元整：此屬 保固款，待保固期滿領取。」（見本院卷四第194-195頁 ）。可知被告嗣後已將系爭工程中之弱電監視系統未完成 部分另行發包予毅新科技有限公司施作，則弱電監視系統 未完成部分已非屬原告之施工範圍，原告自不得請求此部 分工程款。又被告就此部分工程款136萬4,000元，除第四 期保固款外，其餘三期均已依約分期給付予原告，有統一 發票及付款支票在卷可憑（見本院卷四第196-197頁、卷 六第99頁），堪信此部分被告另行發包施作之工程款為 136萬4,000元。 ⑶被告抗辯原告未自行施作弱電監視系統，故包含原告因分 包所賺取之價差在內，此部分工程款應扣除193萬4,743元 云云，惟系爭合約並未約定原告不得分包，且被告簽發予 毅新公司之支票簽收單所載簽收人為「吉徉楊政諳」（見 本院卷六第99頁），復由上開被告與毅新公司間之承攬契 約觀之，堪認被告係與原告之系爭工程下包商另行簽立承 攬契約，則被告既認原告就弱電監視系統未施作完成部分 之價額為136萬4,000元，亦據此與原告之下包商另行簽立 承攬契約，被告所得主張扣除之工程款即應限於此範圍內 。 ⒉原告主張被告提出之被證6、被證7水電點工及印領清冊，僅 能證明確有僱請工人，然所施作之項目為何，與原告之工程 有何關連，並未見記載及說明；被證6第1頁水電點工，係自 99年8月1日起僱工施作，然斯時原告尚在工地現場施工，倘 被告有需要施作水電之部分，何以未告知原告，而須自行僱 請工人前來施作，實有違常理；觀之被證6、被證7皆為訴外 人曾家建設公司（下稱曾家公司）製作之文書，被證8給付 南洋水電材料有限公司（下稱南洋公司）之支票亦為曾家公 司所開立，點工款更有訴外人吳正紋開立之支票，按諸原告 之契約相對人為被告，曾家公司並非契約當事人，其介入系 爭工程並自行僱工，與原告及兩造契約係屬二事，其因此花 費更無任何權利得向原告請求，被告以他人單據及支出向原 告請求，實無道理；項次4係應被告工地主任要求，待地坪 整地施作後再貼標示，原告已準備好標示貼紙，但是一直到 原告被趕出工地前，被告地下室垃圾未清，地坪仍未施作， 以致原告無法將標示貼紙貼上等語。被告抗辯其另僱工施作 部分，99年度為128萬3,400元，100年度為51萬5,200元，計 179萬8,600元，水電材料費部分給付南洋公司共計18萬 6,594元，項次4管路標示貼紙，被告進料1萬3,110元，但鑑 定報告只估7,200元，從而，被告代為施作共支出393萬 3,047元（1,934,743+1,798,600+186,594 +13,110＝ 3,933,047），應自工程款中扣除，和原告本案所訴之工程 款及追加款等為抵銷；姑且不論被告所提實際施作之單據， 若依照系爭鑑定報告的基礎來計算被告自行施作之部分，修 補金額依水電消防施工說明（下稱系爭施工說明書）第8條 第4項應乘以兩倍計算如總表1，共計52萬256元，被告並主 張以該費用，和原告本案所訴之工程款及追加款等為抵銷云 云。經查： ⑴被告抗辯其另行僱工繼續施作原告未完成之工項，支出水 電點工工資計179萬8,600元，水電材料費計18萬6,594元 等語，業據提出點工工資簽收單、水電材料付款支票等件 影本為憑（見本院卷四第199-225頁），應可採信。被告 復抗辯其支出管路標示貼紙材料費1萬3,110元云云，惟未 能舉證以實其說，不足採信。 ⑵項次4係屬被告代為施作項目（見卷外系爭鑑定報告第5- 29頁），被告另行僱工費用即應包括修繕原告施作時即已 存在之瑕疵及僱工施作後所生瑕疵，是鑑定項次4所列管 路清潔費及營業稅應屬被告另行僱工費用之一部，不得重 複列入可歸責於原告之施工瑕疵修繕金額內，故項次4鑑 定金額應予扣除如附表一。 ⒊基上，被告就原告未施作完成部分代為施作所支出之費用， 於334萬9,194元（1,364,000+1,798,600+186,594＝ 3,349,194）範圍內，應自工程款中扣除。 ⒋被告又抗辯項次2-7、9、11、14、16-17、19、21-26、28-3 2、37、40、42、44、47、49、53、64、66-68、72-73之鑑 定金額應以二倍計算，共計52萬256元云云（見本院卷六第 73-88頁），惟被告依鑑定金額之二倍計算其代為施作所須 費用為52萬256元，較實際支出費用334萬9,194元為低，且 屬重複計算，無由再自工程款中扣除。 ㈡原告施工瑕疵之應扣款金額為多少？ ⒈原告主張塑膠管之耐用年限尚與使用者使用習慣及裝設環境 等因素有關，管壁僅為其中之一的因素，顯然原告部分管路 安裝較薄之管子，並無減少或滅失其通常效用，不應認定為 瑕疵；系爭鑑定報告稱若要將較薄管子全部予以改裝為契約 約定厚度之管子，因房屋結構體已完成須改作明管，會影響 住戶，在此情形下，被告不可能進行修改，被告對此亦引述 上開鑑定意見並肯認之，顯然被告確無全面修改之意，既無 修改即無費用發生，原告自不須負擔此部份之修改費用；依 系爭合約第5頁第9點之約定，倘原告未裝設合約規定之廠牌 時，須經被告糾正且未改善時，被告方能予以扣款6倍，然 被告非但無於原告安裝非合約約定之廠牌時予以糾正，尚予 以簽名驗收，依約被告實不得主張扣款六倍等語。被告抗辯 被告所提附表6未完工明細，其中缺失第1、33、36、54、63 、64、65項（鑑定報告都肯認確有缺失），經被告請3家公 司估價（尚包含部分必須拆除之費用）都可見鑑定報告估價 偏低；系爭鑑定報告修補之金額，並未考量原告偷工減料所 節省的成本、使用年限減縮之損害金額、改作明管對住戶之 影響等，故被告爭執系爭鑑定報告對「補作金額之認定」有 低估之情形；依照系爭施工說明書第5頁「第四、9.」、第6 頁「五、1.」、第11頁「58.」，都有約定原告施工必須依 照指定廠牌、規格來施作，否則依照該項合約總價6倍扣款 ，且除扣款外原告仍須依照原約定規格後續施作完成。是以 ，原告未依照規格施作，自有違約扣款之適用，茲計算如總 表1，總計2,210萬9,399元，被告並主張以此些費用，和原 告本案所訴之工程款及追加款等為抵銷云云。經查： ⑴按系爭施工說明書第5條第15項、第6條第4項及第4條第9 項分別規定：「乙方（即原告）所有材料需先行書面送審 ，進場時均須會同甲方（即被告）工程人員勘驗合格後， 始能進場施工，如有必要，經甲方要求得事先送樣品以供 審核。未經審查核可，所施作之項目均停止計價。」、「 施工查驗：本工程依照施工程序、分段施工、逐步查驗。 每一階段須查合格後方得繼續進行下一階段之工程，如經 檢驗不合於本工程圖說之規定者，承包商（即原告）應依 指示作無償之改善，拆除重作或廢棄，且在未改善之前不 得擅自繼續施工或使用，否則業主得勒令停工，其一切後 果概由承包商自行負責。」、「所有指定廠牌、規格均應 遵照辦理，如需變更得行文經甲方（即被告）同意，否則 經查核未依規定裝設時應全部更換重做，如有損及它項工 程時應負責賠償責任。如經甲方工程人員糾正仍未改善時 ，甲方得依該項合約總價六倍扣款乙方不得異議，並須依 指定廠牌、規格完成後續施工項目。」（見本院卷一第96 -97頁）。準此，被告於施工中各階段負有分段查驗原告 是否依指定廠牌及規格施作之協力義務，倘原告使用材料 之廠牌及規格不符圖說規定，被告得就原告已施作項目停 止計價、要求原告無償改善或拆除重作或廢棄。探究分段 查驗之意旨即在避免日後拆換確有困難之情事發生，使原 告就材料廠牌及規格不符圖說部分有拆除重作之可能。是 以，若被告即時善盡分段查驗之協力義務，原告應自負不 符圖說規定之已施作項目拆除之損失，並重新施作，亦即 原告之賠償範圍為拆除費用加計已施作之缺失項目所生材 料費及工資，僅於經被告糾正仍怠於改善時，始應額外負 擔缺失項目合約總價6倍扣款之不利益。 ⑵次按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕 賠償金額，或免除之。重大之損害原因，為債務人所不及 知，而被害人不預促其注意或怠於避免或減少損害者，為 與有過失。民法第217條第1項及第2項定有明文。復參酌 行政院公共工程委員會訂頒之工程採購契約範本第4條第1 款規定：「驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需 求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經機關檢討不必 拆換、更換或拆換、更換確有困難，或不必補交者，得於 必要時減價收受。採減價收受者，按不符項目標的之契約 價金＿＿%（由機關視需要於招標時載明）減價，並處以 減價金額＿＿%（由機關視需要於招標時載明）之違約金 。……屬工料不符規定者，減價金額得按工料差額計算之 。減價及違約金之總額，以該項目之契約價金為限。」由 此觀之，若拆換確有困難，缺失項目之契約價金與實際價 額之差額即減價金額，減價金額加計違約金之總額以該項 目之契約價金為限。系爭施工說明書固未約定拆換確有困 難時減價收受之計算方式，惟已約定除經被告糾正仍怠於 改善須另行扣款外，原告之賠償範圍為拆除費用加計已施 作之缺失項目所生材料費及工資，業如前述，此賠償價額 可認相當於缺失項目之契約價金。倘若被告未即時善盡分 段查驗之協力義務，致生已施作完成拆換確有困難之情事 ，即屬不預促其注意或怠於避免或減少損害，於損害之發 生或擴大，非無與有過失，應認在拆換確有困難之情況下 ，被告僅得於缺失項目包含材料費及工資之契約價金範圍 內主張扣款，無由再依缺失項目合約總價六倍計罰違約金 。 ⑶系爭鑑定報告係以缺失項目之契約單價計算重新施作所須 材料費及工資（見卷外系爭鑑定報告第5-25至5-103頁） ，其結果相當於原告就缺失項目自始未施工而不予計價， 亦即原告縱使已施作但因缺失項目拆換確有困難，原告須 自行承擔已施作但有缺失項目之損失，不得請領缺失項目 之契約價金，自無從節省成本，且缺失項目已不計工程款 ，亦不生被告因使用年限減縮而遭受損失之問題，是被告 抗辯鑑定金額未考量原告偷工減料所節省的成本及使用年 限減縮之損害金額云云，核非可採。又，系爭鑑定報告所 列可歸責於原告之施工瑕疵修繕金額，符合系爭施工說明 書約定原告應自負不符圖說規定之已施作項目拆除之損失 ，並重新施作之意旨，在拆換確有困難且系爭工程已完工 交付使用之情況下，被告已無從再行僱工修補，難謂被告 有超過缺失項目契約價金之損失。被告既已無從再行僱工 修補，即不生改作明管等對住戶產生影響之問題，被告抗 辯鑑定金額未考量改作明管對住戶之影響云云，亦非可採 。再者，被告亦未能舉證證明其已善盡分段查驗之協力義 務，即時糾正原告改善瑕疵而原告有拒絕改善之情事，於 拆換確有困難之損害擴大，非無與有過失，應認被告僅得 於缺失項目之契約價金範圍內主張扣款，無由再依缺失項 目合約總價六倍計罰違約金。從而，被告辯稱鑑定項目第 1、33、36、54、63、64、65項之鑑定金額低於其自行估 價金額即屬低估，項次1、7、15、20、33、34、36、39、 45、54、56-59、63、65、71、74、76應依各該項次合約 總價六倍計罰違約金云云，即非有據。 ⒉原告主張關於項次1、15、65，經現場查驗後，被告表示並 非全部都用薄管，管厚度有厚有薄，顯然並非全部不符合約 規定，建築師公會僅以抽樣方式鑑定，自無法確認全部情形 ，僅執抽樣所得即認定全部皆須修改，並據以計算修改金額 恐有以偏概全之失等語。被告抗辯關於項次1、15，系爭鑑 定報告修補之金額，並未考量原告偷工減料所節省的成本、 使用年限減縮之損害金額、改作明管對住戶之影響等，故被 告爭執系爭鑑定報告對「補作金額之認定」有低估之情形； 關於項次65，各戶電源PVC管厚度不足（合約3.5mm現場2.5 mm），未依合約厚度施作云云。經查，證人鍾振聲於本院 102年3月19日言詞辯論期日到庭具結證稱：「（項次1、15 、65是否係依抽樣結果僅計算厚度不符規定之修改金額，並 未將厚度符合規定之PVC塑膠管列入計算？請鑑定人提出說 明。）只鑑定明管部分，暗管部分無法鑑定，鑑定抽樣皆為 薄管。原告未提出厚管之位置及異議，故全認定為薄管」、 「（是否全部認定不符規定?）是，以合約認定不符規定」 等語（見本院卷六第113頁背面）。衡酌鑑定人係將無法鑑 定之暗管全部認定為薄管，於原告有欠公允，應認上開項目 之鑑定金額應減為50%，始為允當，分別為35萬5,032元、38 萬5,496元及16萬4,153元（710,064×0.5＝355,032； 770,991×0.5＝385,496；328,305×0.5＝164,153，見卷外 系爭鑑定報告第5-25、5-40、5-91頁） ⒊原告主張關於項次7，依工程慣例，營造施工時都會於屋頂 管道間處加裝排風球或抽風機增加排氣效果，與原告有何相 干等語。被告抗辯鑑定報告確認有規格不符之情形，自應依 照合約罰款六倍，以為懲罰云云。經查，系爭鑑定報告謂以 ：「現場B3F透氣管為4"*1，B2F以上透氣管為2"*2支（合約 為4"*1支）」等語（見卷外系爭鑑定報告第5-32頁），顯見 原告施作之透氣管面積未達合約面積，自屬施工瑕疵。 ⒋原告主張關於項次17、18，經現場查驗，被告指稱1F車道口 有2盞燈未安裝，有1個開關及1個盲蓋未安裝，但由原證9之 施工照片可知原告確實已安裝完成等語。被告抗辯系爭鑑定 報告估價偏低云云。經查，證人鍾振聲到庭具結證稱：「（ 系爭鑑定報告既已確認車道燈及車道燈開關現場已安裝完成 ，又將車道燈檢測工資列入瑕疵修繕金額之原因為何？）因 原告未提出驗收紀錄，故以瑕疵修繕金額計算」等語（見本 院卷六第113頁背面）。準此，車道燈及其開關既已安裝完 成，系爭鑑定報告復未列有廠牌或規格不符等瑕疵，被告亦 未證明經檢測後存有車道燈不亮之瑕疵，則系爭鑑定報告逕 以原告未提出驗收紀錄，將之列為瑕疵項目，即有違誤，是 項次17及18之瑕疵修繕鑑定金額，應予扣除。 ⒌原告主張關於項次20，排煙閘門為消防檢查必檢項目，原告 已於消檢前將閘門及手動開關裝設完成，功能測試無誤，經 過消防檢查通過，安全無虞等語。被告抗辯被證3頁碼3-69 至3-71及被證10第8頁第2-4項、第9頁第3-4項、第10頁第2- 4項、第11頁第2-4項證明有此缺失云云。經查，系爭鑑定報 告略以：「現場排煙柵門廠牌與標單不符此部份有瑕疵，但 已通過消防安全檢查，在消防安全上不受影響」等語（見卷 外系爭鑑定報告第5-45頁），則原告施作廠牌不符契約規定 ，自屬施工瑕疵。 ⒍原告主張關於項次31，考量地下室高程及空間後將警報逆止 閥排水與地板排水共用一幹管排至排水溝，況且圖面並未規 定需單獨排水等語。被告抗辯系爭鑑定報告估價偏低云云。 經查，系爭鑑定報告認為本項次有瑕疵並須修改管路（見卷 外系爭鑑定報告第5-56頁），自屬施工瑕疵。 ⒎原告主張關於項次33，原告係依現場實際情況施作，因被告 要求天花板高度在小樑底，管路完成面需在小樑底以上，原 告考量採用厚彎頭及存水彎施作時，完成面最低點將超過小 樑底，所以改用薄彎頭及存水彎施作，勉強達到被告要求等 語。被告抗辯系爭鑑定報告修補之金額，並未考量原告偷工 減料所節省的成本、使用年限減縮之損害金額、改作明管對 住戶之影響等，故被告爭執系爭鑑定報告對「補作金額之認 定」有低估之情形云云。按系爭施工說明書第4條第9項前段 規定：「所有指定廠牌、規格均應遵照辦理，如需變更得行 文經甲方（即被告）同意，否則經查核未依規定裝設時應全 部更換重做，如有損及它項工程時應負責賠償責任」（見本 院卷一第96頁）。準此，原告未能舉證證明被告同意變更彎 頭及存水彎厚度，難認非屬瑕疵。審酌證人鍾振聲到庭具結 證述：「鑑定當日依照明管部分作鑑定，所測量之管皆為薄 管，亦未量到厚管，至於其他暗管部分無法測量，原告亦未 提出厚管之位置異議，故認定皆為薄管」等語（見本院卷六 第112頁），鑑定人係將無法鑑定之暗管全部認定為薄管， 於原告有欠公允，應認項次33之鑑定金額應減為50%，始為 允當，亦即為19,137元（38,273×0.5＝19,137，見卷外系 爭鑑定報告第5-58頁）。 ⒏原告主張關於項次34，消防施工規範中並未規定用不銹鋼等 語。被告抗辯系爭鑑定報告估價偏低云云。經查，系爭鑑定 報告謂以：「屋外消防管接頭依合約五金為不銹鋼製品，現 場以鍍鋅材質安裝」等語（見卷外系爭鑑定報告第5-59頁） ，原告未依合約指定材料規格施作，自屬施工瑕疵。 ⒐原告主張關於項次36，施工規範載明1.6mm以上，就表示含 1.6mm，原告使用1.6mm有何不符，況且原告僅4樓以下結構 體部分採用1.6mm，5樓至頂樓結構體及1樓至頂樓磚牆隔間 部分皆用2.0mm等語。被告抗辯開關插座BOX依合約厚度為 2.0mm，現場安裝厚度1.6mm云云。按系爭施工說明書第6條 第1項規定：「本工程之圖樣、標單及本施工規範為合約之 附件，具有同等效力，一切均應照辦，……若圖說間有互異 不明之處，則由業主或建築師解釋之……。」（見本院卷一 第97頁）。查系爭鑑定報告謂以：「開關插座BOX依合約厚 度為2.0mm，現場安裝厚度<2.0mm與合約規定不符」等語（ 見卷外系爭鑑定報告第5-61頁）；復查，系爭施工說明書第 7條A電氣工程第64項固約定出線盒厚度須使用1.6mm以上， 惟系爭合約所附水電工程標單載明厚度為2.0mm（見本院卷 一第99頁、卷四第44頁背面），故同時符合施工規範及標單 之出線盒厚度為2.0mm，原告若有疑義應即時依約提出疑義 澄清，其未予澄清即逕行施作，復未能證明僅4樓以下結構 體採用厚度1.6mm之出線盒，難認非屬施工瑕疵。 ⒑原告主張關於項次39，標單為二、三級廠牌，原告採用一級 廠牌-國際牌（被告也同意），採用較貴的品牌無何不妥等 語。被告抗辯各戶室內插座裝置廠牌與標單規定不符，各戶 洗衣機插座裝置廠牌與標單規定不符，安全門插座廠牌與標 單規定不符且未蓋蓋板云云。經查，系爭鑑定報告略以：「 插座裝置廠牌與合約規定不符，現場裝置廠牌為國際牌，國 際牌插座價格比合約廠牌價格較貴」等語（見卷外系爭鑑定 報告第5-64頁）。復依證人鍾振聲到庭具結證稱：「（原告 裝置較貴之國際牌插座有無減少通常效用或契約預定效用？ 請鑑定人提出說明。）前已回答（安全上皆已通過台北縣政 府消防局檢查合格函，在5-181頁有證明，不影響使用效能 ）」等語（見本院卷六第114頁、第112頁背面）。準此，原 告使用較貴之國際牌插座並無減少通常效用或契約預定效用 ，應認本項非屬瑕疵。 ⒒原告主張關於項次40，經現場查看，是臨時電電線拆除不完 全所留下來的線頭等語。被告抗辯系爭鑑定報告疑似未計算 工資或計算過低，如何計算補作價不明且估價偏低云云。經 查，系爭鑑定報告略以：「現場無接線盒只留線頭功能無人 知，建議線頭剪除以盒子封住」等語（見卷外系爭鑑定報告 第5-65頁）。準此，縱令該線頭為臨時電之電線，亦宜以盒 子封住以維美觀及安全，故本項應列入瑕疵修繕金額。 ⒓原告主張關於項次45，雖然標單廠牌有鑫瑞成但是也有專業 廠，原告向東元公司購買發電機及黑煙淨化器一整套符合消 防法規有何不符？縱使黑煙淨化器廠牌非東元公司，但是由 東元公司一級大廠做保固，對使用者更有保障等語。被告抗 辯系爭鑑定報告估價偏低云云。按系爭施工說明書第5條第 14項規定：「標單所列廠牌，如市場缺貨欲更換廠牌，須徵 詢業主同意……。市場供貨正常時，應即依標單所示供料」 （見本院卷一第97頁）。查系爭合約所附水電工程標單載明 黑煙淨化器之廠牌為鑫瑞成或專業廠（見本院卷四第46頁） ；次查系爭鑑定報告略以：「現場裝置廠牌為東元發電機 PHITECS，為專業廠」等語（見卷外系爭鑑定報告第5-70頁 ）。原告裝設之廠牌屬於專業廠，即符合上開標單之約定， 自非屬瑕疵。 ⒔原告主張關於項次54、55，應被告要求，考量空間及高度， 被告工地主任陳燕輝同意將閘門凡而改為蝶閥，現場察看時 ，被告工地主任承認有同意原告改為蝶閥；蝶閥與閘門凡而 功能並無差異，故無減少效能，蝶閥市價亦較閘門凡而高， 並無偷工減料等語。被告抗辯系爭鑑定報告認為項次55有瑕 疵，但卻未估修補價格云云。按系爭施工說明書第4條第9項 前段規定：「所有指定廠牌、規格均應遵照辦理，如需變更 得行文經甲方（即被告）同意，否則經查核未依規定裝設時 應全部更換重做，如有損及它項工程時應負責賠償責任」（ 見本院卷一第96頁）。準此，原告未能舉證證明被告工地主 任確有同意原告將閘門凡而改為蝶閥之情事，難認非屬瑕疵 。經查，系爭鑑定報告雖記載項次55消防機房閘門凡而設置 廠牌與標單不符之修補金額已合併於項次「55」計算，惟項 次「54」已列計消防機房閘門凡而之修補金額（見卷外系爭 鑑定報告第5-79至5-80頁），復經證人鍾振聲到庭具結證述 ：「已合併於項次54計算（第5-79頁），誤載為項次55 」 等語（見本院卷六第112頁背面），堪認系爭鑑定報告就項 次55已估算修補價格。 ⒕原告主張關於項次56，施作前依被告工地主任陳燕輝指示採 用有ISO認證之廠牌，及具專利超薄型機種等語。被告抗辯 系爭鑑定報告估價偏低云云。經查，系爭鑑定報告略以：「 導流式風機裝置規格與合約規定不符」等語（見卷外系爭鑑 定報告第5-81頁），原告亦未能舉證證明被告同意變更規格 ，自屬瑕疵。 ⒖原告主張關於項次57，施作前有經被告工地主任陳燕輝同意 ，且所裝置廠牌亦經鑑定單位肯認為專業廠，品質無慮等語 。被告抗辯系爭鑑定報告估價偏低云云。經查，系爭鑑定報 告略以：「水錘吸收器裝置廠牌與合約規定不符，現場裝置 廠牌為專業廠，其價格比合約廠牌價格較貴」等語（見卷外 系爭鑑定報告第5-82頁）。復依證人鍾振聲到庭具結證稱： 「（原告裝置之水錘吸收器與合約約定物品價格較高或是較 低，有無減少通常效用或契約預定效用？請鑑定人提出說明 。）5-210頁原告提出報價單較合約單價高，無減少效用， 與契約廠牌不符」等語（見本院卷六第114頁）。準此，原 告使用較貴之水錘吸收器並無減少通常效用或契約預定效用 ，應認本項非屬瑕疵。 ⒗原告主張關於項次58、59，標單廠商為消防設備買賣及消防 檢查公司，並非消防設備製造廠商，所以有所不同，而且標 單內有註明使用"符合消防法規"之設備，原告所用消防設備 皆為符合消防法規，亦已消防檢查，安全無虞等語。被告抗 辯系爭鑑定報告估價偏低云云。按系爭施工說明書第5條第 14項規定：「標單所列廠牌，如市場缺貨欲更換廠牌，須徵 詢業主同意……。市場供貨正常時，應即依標單所示供料」 （見本院卷一第97頁）。經查，系爭鑑定報告略以：「偵煙 感知器、樓層燈、出口燈裝置、廣播喇叭裝置廠牌與合約規 定不符」等語（見卷外系爭鑑定報告第5-83、5-84頁），原 告未經被告同意即逕行更換廠牌，難認非屬施工瑕疵。 ⒘原告主張關於項次63，經現場查看後，電梯電源管應為EMT 管使用為PVC管，但消防法規規定配線為耐燃電線，得直接 鋪設，原告使用PVC管並無安全之虞；關於項次71，被告已 取消B2F及B3F鐵捲門之施作，故無須施作此電源盤，但箱體 已埋設，故依被告工地主任指示，仍將盤體裝設及結線等語 。被告抗辯系爭鑑定報告估價偏低云云。按系爭施工說明書 第5條第1項及第4條第9項前段分別規定：「本工程所有應用 之材料規格，除標單另有註明業主提供外，均須符合施工圖 樣說明及材料明細表規定。如有異議應於投標時併同標單提 出，並依本說明第四項第九條（即第4條第9項）辦理」、「 所有指定廠牌、規格均應遵照辦理，如需變更得行文經甲方 （即被告）同意，否則經查核未依規定裝設時應全部更換重 做，如有損及它項工程時應負責賠償責任」（見本院卷一第 96頁、第96頁背面）。查系爭鑑定報告略以：「項次63：合 約規定配管為EMT管，現場裝置為PVC管；項次71：合約規定 配管線為EMT管耐熱線，現場裝置為PVC管PVC線」等語（見 卷外系爭鑑定報告第5-88、5-97頁），原告未經被告同意即 逕行更換材料規格，難認非屬施工瑕疵。 18原告主張關於項次64，原告已安裝好整體避雷系統，並將相 關文件正本送交被告，協助被告取得使用執照，如今原告被 被告驅離多時，被告未善盡管理之責，雷擊計數器遺失才將 責任推給原告，實在有失公允等語。被告抗辯系爭鑑定報告 估價偏低云云。經查，系爭鑑定報告略以：「確認現場未安 裝雷擊計數器」等語（見卷外系爭鑑定報告第5-90頁），原 告空言已安裝完成云云，未提出具體事證以實其說，尚難遽 採。 19原告主張關於項次72，此管道間內有電管及排水管為求將管 道全部包覆，收尾較好看，故依被告工地主任指示將排水管 包覆於拉線箱內；關於項次74，依被告工地主任陳燕輝指示 施作1"pvc管，並取消box以防瓦斯軟管拉不過去，而且給水 圖面W1-001施工說明第17條規定瓦斯套管管徑為1"等語。被 告抗辯系爭鑑定報告估價偏低云云。經查，系爭鑑定報告略 以：「項次72：電氣拉線箱內有給排水管穿越，係有瑕疵； 項次74：合約預留管PVC管徑1-1/4"，兩邊出口應加BOX ， 現場裝置為預留管PVC管徑1"，兩邊出口未裝BOX」等語（見 卷外系爭鑑定報告第5-99、5-101頁），原告空言係依被告 指示施作云云，未提出具體事證以實其說，尚難遽採。 20原告主張關於項次73，非合約範圍，經現場察看時，被告僅 指出一處女兒牆上透氣管防蟲網未安裝；關於項次76，浴室 抽風機已具有逆止隔板，至管道間內施作防蟲網，恐影響其 排風效果，依工程慣例不須施做等語。被告抗辯系爭鑑定報 告估價偏低等語。經查，系爭鑑定報告略以：「項次73：現 場屋突排水透氣管未加裝防蟲網，RF排水圖註明排水透氣管 附防蟲網；項次76：合約浴室抽風機鋁蛇管口須以防蟲網施 工，現場浴室抽風機鋁蛇管口至管道間防蟲網未施作」等語 （見卷外系爭鑑定報告第5-100、5-103頁），則設計圖說或 合約已載明即為原告應施作項目，原告未施作自屬施工瑕疵 。 21被告對系爭鑑定報告認定無瑕疵之部分有意見（詳見總表1 ），敘述如下： ⑴被告復抗辯系爭鑑定報告認定項次8、10、12、13、35 、 38、48、50、51、52、60、61及70為無瑕疵，係有違誤云 云（見本院卷六第74-88頁），惟查上開項次均屬被告代 為施作項目（見卷外系爭鑑定報告第5-1至5-8頁），被告 另行發包工程款總額即應包括修繕原告施作時即已存在之 瑕疵及發包施作後所生瑕疵，被告亦未能舉證證明該瑕疵 係原告施作時即已存在，而被告另行僱工施作時未予修補 ，是被告已主張代為施作所支出之費用自工程款中扣除， 縱令上開項次確有瑕疵，亦不得再重複主張自工程款中扣 除瑕疵修繕金額。 ⑵被告亦抗辯項次27、41、43、46、62、69及75有瑕疵云云 （見本院卷六第74-88頁），惟關於項次27，被告未舉證 以實其說；項次41、43、46之設置廠牌縱與標單不符，被 告既已簽認而未提出異議要求原告更換（見卷外系爭鑑定 報告第5-190、5-192、5-196頁），難謂無明示同意更換 廠牌；項次62業經鑑定單位確認原告係依合約規定之2M高 度施作避雷針與天線（見卷外系爭鑑定報告第5-87、5- 218、5-219頁)，被告所提系爭工程機電總檢缺失報告僅 記載「避雷針與天線高度一樣建議改善」（見本院卷四第 236頁背面），並未指摘原告有何未依圖說施工之情事， 尚難謂為瑕疵；鑑定單位認為項次69之送水口在牆面施作 前已預留立管，送水口與牆面無法貼齊非屬原告施作責任 （見卷外系爭鑑定報告第5-157頁），審酌送水口與牆面 無法貼齊可能係立管未與鋼筋綁紮固定而可歸責於原告， 亦可能係牆面模版組裝誤差或灌漿不當搗實振動而可歸責 於被告，被告未能舉證證明係可歸責於原告，即難遽為不 利於原告之認定；鑑定單位以為項次75之屋頂落水頭於系 爭合約工程標單上未註明須「附網」，且系爭施工說明書 第5條第22項明定如標單、圖說、規範另有規定者，以標 單、圖說、規範及業主指示為準，故原告未施作附網非屬 瑕疵（見卷外系爭鑑定報告第5-102、5-232、5-233頁)， 審酌被告未能提出設計圖或施工圖審查意見，證明原告須 依圖說或審查意見施作附網，亦難遽為不利於原告之認定 。 22依上說明，彙整由原告施作而可歸責於原告之施工瑕疵修繕 金額如附表一，共計224萬4,037元，應自原告工程款中扣除 。 ㈢消防設計變更追加金額為多少？ ⒈原告主張被告因變更設計乃指示原告配合施作多項追加工程 ，追加內容共三十二項如附表乙所示，消防設計變更追加及 他項設計變更追加之追加工程款共為282萬2,317元（關於他 項設計變更追加詳述於下列㈣），原告並就追加工程各項目 開立報價單予被告，此有報價單（原證1）為證；附表乙所 列之項目均係被告事後變更設計圖所生之項目，並非於契約 約定之範圍，更非工程施作不可或缺之部分，原告當可請領 追加部分之工程款等語。被告抗辯項次1- 7為消防法規所訂 ，並且是本工程不可不完工之項目，因此依系爭施工說明書 第4條第4項所訂，完成配合工程所需不可或缺，故不得要求 追加款項。且依系爭施工說明書第7條施工要求A電器工程第 60項及Ｃ消防工程第11小項：消檢時如因裝修因素以致須增 設消防設施費用包括於本工程內云云。經查： ⑴按系爭施工說明書第3條及第4條第4項分別約定：「工程 範圍：C、消防設備工程部份：本工程設計圖樣所示下列 各項工程所需之配管、器具按裝、工資及完成本工程所需 之其他工程……」、「第三項（即第3條）工程範圍所列 未載明，但為完成某部份配合工程所需不可或缺，乙方（ 即原告）應遵照辦理，不得因此藉詞推諉或藉故要求追加 工程或加價」（見本院卷一第95頁背面、第96頁）。上開 約定所稱原告不得要求辦理追加工程之工程範圍，當係指 為完成設計圖說已載明之工程項目所需之附屬工作項目， 均已包含在其相關項目之費用內，屬原告之應施作範圍， 倘設計圖說已變更，因此新增之工項或數量，自已逾原工 程範圍而屬追加工程。 ⑵次按系爭合約就工程範圍約定：「4.客戶變更或工程設計 變更則另行報價施工。5.全部公設修改由承包商 (即原告 )負責並協助交屋」；系爭施工說明書第4條第24、29項分 別約定「遇有需配合二次工程施工之管路打鑿接續安裝等 工程乙方（即原告）須負責施作。（事前約定案）」、「 乙方應全力協助甲方（即被告）辦理客戶變更作業，客戶 變更設計單價依合約單價計算執行」；第7條復約定：「 A、電氣工程：……55、本工程所有二次施作工、料均已 包含於本項工程，承商不得因任何因素要求追加任何款項 。……C、消防工程……11、消檢時如因裝修因素以致須 增設消防設施費用包括於本工程內」；系爭合約所附水電 工程標單亦約定：「註8.材料標單不含各戶機電空間二工 圖改成廁所時所需衛生器具數量。」（見本院卷一第94頁 、第96、98頁背面、第101頁、卷四第33頁）。準此以觀 ，於竣工後申請使用執照，經主管機關派員查驗完竣後， 原告對公設部分所為二次施工，非屬追加工程，非公設部 分之變更無論是否為二次施工均屬追加工程。 ⑶查系爭鑑定報告略以：「項次1-7乃配合被告建築執照變 更，消防圖說依法須一起變更檢討」等語（見卷外系爭鑑 定報告第6-4至6-10頁），則原設計消防圖說既已變更， 即為變更設計而非二次施工，因此新增之工項或數量即屬 追加工程。 ⒉原告主張關於項次8，有照片6張（原證15）足以證明確實有 該項工程，原告應被告要求於消防檢查後，將授信總機廣播 主機及電源控制箱自原證15照片1所示之位置改設至照片6位 置，照片2至照片4則可見移位之施工過程等語。被告抗辯原 告未提供施工圖給被告審核導致位置必須移位, 並於施工前 便告知，且線路都有預留，因此此項工程依合約施工圖未提 出給業主審核所造成損失概由承包商負責。（水電消防施工 說明第六條、施工程序；第2項C）。且依合約水電消防施工 說明第七條「施工要求」A電器工程第60項及Ｃ消防工程第 11小項：消檢時如因裝修因素以致須增設消防設施費用包括 於本工程內云云。查系爭鑑定報告就項次8雖謂：「原消防 圖說受信總機廣播主機並不在目前位置，原告依消防核准設 計圖說施作，否則無法通過消防檢查，被告要求消防檢查後 移位則屬消防設備自行變更」等語（見卷外系爭鑑定報告第 6-11頁），惟受信總機及廣播主機屬公共設施，且於消防檢 查後移位，應屬二次施工，依前揭約定，非屬追加工程。 ⒊原告主張關於項次9，有照片6張（原證16）足以證明確有該 項工程，原告應被告要求於消防檢查後，將壁掛式廣播喇叭 及緊急照明燈自原證16照片1、2、3壁掛式裝置，改為照片 4崁頂式，照片5、6為施工過程等語。被告抗辯依照系爭合 約工程範圍：「5.全部公設修改由承包商負責並協助交屋」 ，且施工不完整1F電梯廳、1F走道、14F電梯廳未安裝緊急 照明及喇叭，且燈具等設備由被告另自行購買，且依系爭施 工說明書第七條「施工要求」A電器工程第60項及Ｃ消防工 程第11小項：消檢時如因裝修因素以致須增設消防設施費用 包括於本工程內，鑑定報告也認是配合裝修改接，自然應由 原告負擔云云。經查，系爭鑑定報告就項次9雖謂：「被告 要求消防檢查後，電梯梯廳廣播喇叭及緊急照明燈配合裝潢 由壁掛改為嵌頂式，則線路須改接則屬消防設備自行變更」 等語（見卷外系爭鑑定報告第6-12頁），惟電梯梯廳廣播喇 叭及緊急照明燈屬公共設施，且於消防檢查後由壁掛改為嵌 頂式，應屬二次施工，依前揭約定，非屬追加工程。 ⒋原告主張關於項次10，有照片5張（原證17）足以證明確有 該項工程，自照片1、2可以觀之地下一樓車道口依照原核准 消防圖配管走管道間，應被告要求將車道口管道間取消改為 暗管配管，完工照片如照片6所示，照片3、4、5明確可見施 工過程等語。被告抗辯原告未提供施工圖給被告審核導致位 置必須移位, 並於施工前便告知，都有預留，因此此項工程 依系爭施工說明書第6條施工程序第2項C，施工圖未提出給 業主審核所造成損失概由承包商負責云云。經查，證人陳碧 潭於本院102年3月19日言詞辯論期日到庭具結證稱：「（既 然與原來要做的圖不同，且已取消，為何追加金額？）管道 間取消原因不明，合約裡面須施作配管，現場配管已經做了 ，雖然管道間取消，但是配管已經做了，必須修正管路， 6-37頁有照片」等語（見本院卷六第114頁背面）。準此， 原告係依設計圖說施作消防管，嗣因取消管道間而將消防管 變更配置為暗管，應屬追加工程。被告雖辯稱伊於施工前已 告知原告，因原告未提供施工圖予被告審核，導致消防管位 置必須移位云云，惟未能證明其已告知原告，而原告竟未修 改施工圖即逕行依原設計圖施工等情，不足採信。 ⒌綜上，經核算後，消防設計變更追加金額應為24萬7,755元 ，彙整如附表二所示。 ㈣他項設計變更追加金額為多少？ ⒈原告主張關於項次1，有照片4張（原證18）足以證明確有該 項工程，此部份原契約範圍內並無約定，原告係應被告要求 追加施作等語。被告抗辯原本工程即有，詳97.08.29電氣圖 E4-005；原有庭園燈設計，後取消改做圍牆照明，依照系爭 合約就工程範圍約定：「5.全部公設修改由承包商負責並協 助交屋」，此部分屬於公共景觀，屬於公設，本應由原告負 責施工，無追加問題，且原告亦未施作庭園燈，有減帳問題 云云。經查，系爭鑑定報告謂以：「原始圖說未設計工地鄰 房圍牆照明及排水施作工程（註：工地鄰房圍牆拆除影響鄰 房須修繕鄰房照明及排水施作工程）」等語（見卷外系爭鑑 定報告第6-14頁），觀諸工地鄰房圍牆之施工照片，顯示照 明及排水管線係在混凝土澆置前已預埋於牆體內（見本院卷 二第170-171頁），則本項雖屬公設但非屬二次施工，被告 復未能提出電氣圖E4-005，資以證明原始圖說已載有鄰房圍 牆照明及排水工程，應屬追加工程。 ⒉原告主張關於項次2，觀諸被告附表五所言：「縱使有移位 也不會增加成本且公共樓梯施作不完整…原告所列金額過高 」等語，顯見原告確有配合公共樓梯移位、修改管路，且照 片顯示有裝開關，僅是螺絲遭人拆下等語。被告抗辯縱使有 移位也不會增加施工成本，且公共樓梯施作不完整，原告所 列金額過高云云。經查，系爭鑑定報告認為1F公共樓梯更改 移位工程非屬追加項目（見卷外系爭鑑定報告第6-15頁）， 原告亦未能提出變更設計圖說可資證明為追加項目，尚難遽 認為追加工程。 ⒊被告抗辯關於項次3，依系爭合約工程範圍：「5.全部公設 修改由承包商負責並協助交屋」，且原告施作不完整，僅拉 線且施工品質不良、至於燈具皆由被告來提供但原告也未安 裝完成、BOX厚度也不足，被告嗣後自行請人完成裝設等語 經查，系爭鑑定報告謂以：「1F各戶外增加壁燈工程為原始 圖說未設計增加項目，合約圖說詳附33B-3A，增加壁燈圖說 詳附33B-3B」等語（見卷外系爭鑑定報告第6-16頁），則設 計圖說已變更，因此新增之工項或數量，自已逾原工程範圍 ⒋原告主張關於項次4，有照片2張（原證19）足以證明確有該 項工程，由照片1可見原告應被告要求增設鐵捲門開關等語 。被告抗辯依照系爭施工說明書第7條第59項：所有電動鐵 捲門管路均屬本工程。原告無由主張追加，且原告施工品質 不良、BOX厚度不足，且鐵捲門材料由被告出云云。經查， 系爭鑑定報告謂以：「原始圖說未設計BC棟1F各戶靠公園側 增加鐵捲門電源及開關」等語（見卷外系爭鑑定報告第6-17 頁），則1F各戶之鐵捲門電源及開關並非公設，該電源及開 關亦為原始圖說所無，自屬追加工程。 ⒌被告抗辯關於項次5，原告未證明有變更，僅以自行製作之 原證1報價單欲證明有變更，並不足採。且本工程本含污水 管工程，依契約規定及精神無追加問題等語。經查，系爭鑑 定報告略以：「原告已施作完成，原始圖說未設計工地鄰房 3"污水管配管，故屬追加項目」等語（見卷外系爭鑑定報告 第6-18頁）。復查，系爭合約所附水電工程標單將3"污排水 管列為獨立計價項目（見本院卷四第52頁背面）。準此，工 地鄰房3"污排水管非屬完成其他工項所需之附屬工作項目， 原設計圖說亦未載明且原告已施作完成，堪認為追加工程。 ⒍原告主張關於項次6，ABC棟2-R3F雨遮增設LED照明工程並非 二次施工，有原證20照片為證，此係因被告變更電氣設計故 須追加，有原證33原設計電氣圖圖號E4-006～009標註P項與 變更後之原證34電氣圖圖號E4-006～009標註P項加以比較即 得以為證等語。被告抗辯依照系爭合約工程範圍：「5.全部 公設修改由承包商負責並協助交屋」，此部分使用公電應屬 前項範圍內，且當初甚至明白商議LED燈具由被告自行提供 ，原告裝設，故非屬追加。且原告施工品質不良、燈具出線 口厚度不足、BOX厚度不足（合約2.0mm現場以1.6mm安裝） ，原告所列金額過高云云。經查，系爭鑑定報告謂以：「原 始圖說未設計2F-R3F雨遮LED照明」等語（見卷外系爭鑑定 報告第6-19頁），原告亦提出施工後照片及變更前後之設計 圖說為證（見本院卷五第193、255-258、261-264頁），堪 認雨遮LED照明雖屬公共設施但並非二次施工，應屬追加工 程。 ⒎原告主張關於項次7，ABC棟R1F-R3F增設探照燈共72只，且 並非二次施工，係因被告變更電氣設計故須追加，有原證21 照片為證，以及原證33原設計電氣圖圖號E4-010標註P項與 變更後之原證34電氣圖圖號E4-010標註P項加以比較即得以 為證等語。被告抗辯原告提出照片及報價單欲證明係原告施 作，並請求追加款（原證21、原證1第1-17頁）。但此部分 係由被告發包給元龍光電股份有限公司（下稱元龍公司）由 該公司施作安裝（被證27），原告主張顯為不實，亦可徵原 告所提之照片及原證一報價單係單方面製作，無法證明原告 確有施作該部分工程。LED探照燈及變壓器共72組，總金額 25 萬元（含稅）云云。經查，系爭鑑定報告略以：「原告 已施作完成，原始圖說未設計R1F-R3F增設探照燈工程，故 屬追加項目」等語（見卷外系爭鑑定報告第6-20頁），原告 亦提出施工後照片及變更前後之設計圖說為證（見本院卷五 第194-196、259、265頁），堪認探照燈雖屬公共設施但並 非二次施工，應屬追加工程。被告雖抗辯探照燈係由伊另行 發包予元龍公司施作安裝云云，惟查被告與該公司係簽立買 賣契約而非承攬契約（見本院卷四第328頁背面），不足資 以證明係由該公司施作。 ⒏被告抗辯關於項次8，由圖面可見僅增加磚牆，與原告係施 作水電，磚牆與其無關。且依系爭施工說明書第7條施工要 求A電器工程第55項：本比（工）程所有二次施工，料均已 包含於本項工程，承商不得因任何因素要求追加任何款項等 語。經查，系爭鑑定報告謂以：「原始合約圖說C棟C2戶1F ~13F由3房，建築變更C棟C2戶1F~13F由3房增為4房」等語； 復查C2戶1F~13F由3房增為4房之竣工圖載明：「本竣工圖套 第三次變更設計執照圖之平面」（見卷外系爭鑑定報告第6- 21、6-75頁），顯見由3房變更為4房非屬二次施工，且由3 房變更為4房當然亦須增設插座並配置線路，堪認為追加工 程，被告抗辯此項目僅增加磚牆且為二次施工云云，不足採 信。 ⒐原告主張關於項次9，A棟1F樓梯後方增設廁所工程，非二次 施工，有照片6張（原證22）為證等語。被告抗辯依照系爭 合約工程範圍：「5.全部公設修改由承包商負責並協助交屋 」，非屬變更。且施工品質不良、馬桶固定不良有臭味出來 云云。經查，系爭鑑定報告雖謂：「原始圖說未設計A棟1F 樓梯後方廁所工程」等語（見卷外系爭鑑定報告第6-22頁） ，惟A棟1F樓梯後方廁所係屬公共設施（見卷外系爭鑑定報 告第6-82頁、本院卷五第197頁），原告僅提出施工照片為 證，不足資以證明此部分非屬二次施工，應認非屬追加工程 。 ⒑原告主張關於項次10，B3F污水機房增設廁所，非二次施工 等語。被告抗辯依照系爭合約工程範圍：「5.全部公設修改 由承包商負責並協助交屋」，非屬變更。且施工品質不良、 臉盆P管漏水、地排不通云云。經查，系爭鑑定報告雖謂： 「原始圖說未設計B3F污水機房廁所」等語（見卷外系爭鑑 定報告第6-23頁），惟B3F污水機房廁所係屬公共設施，原 告未能舉證明此部分非屬二次施工，應認非屬追加工程。 ⒒原告主張關於項次11、12，A2-2F吊管施作後，被告為將A2- 1F原為停車位之處違規改為交誼大廳，並增設1樓樓梯後廁 所，故將管道改位置，B1-2F吊管原設計需經過B2-1F客廳上 方角落進管道間，被告要求另於B1-1F開管道間下地下室（ 原證23、24）等語。被告抗辯原告未提供管道間及吊管施工 圖給被告審核，依合約未提供施工圖給公司審核，導致錯誤 拆除，必須由承包商自行負責云云。經查，系爭鑑定報告認 為項次11、12均非屬追加工程（見卷外系爭鑑定報告第6-24 、6-25頁），原告亦自承吊管變更位置係因公設二次施工而 配合變更，應認非屬追加工程。 ⒓原告主張關於項次13，有照片（原證25）及台電變更圖（原 證38）為證，自照片1可見原設計台電引進管已施作完成， 因被告要求，原告乃如照片2、3、4所示，將之移位至新位 置，照片5至8則顯示陰井移位施工過程等語。被告抗辯屬原 本工程即有，且原告根本未施作，被告主張要追減34萬 9,800元，⑴高壓拉線2只x6200元=12,400元；⑵GIP-B 6"鐵 管396米x650元=257,400元；⑶並追減配管工資8萬元；4.上 述1.2項單價為合約價云云。經查，系爭鑑定報告略以：「 原告已施作完成，台電要求引進管位置與原始合約圖說位置 不同，故洗洞工料費屬追加項目」等語（見卷外系爭鑑定報 告第6-26頁）；原告亦提出台電引進管位置變更前後之施工 照片為憑（見本院卷五第206-209頁），堪信台電引進管位 置係因台電要求而變更，應屬追加工程，被告空言指摘原告 未施作，誠難遽信。 ⒔原告主張關於項次14，BC棟各戶客廳增設電話出口及電視出 口及插座，有照片8張（原證26）為證等語。被告抗辯原告 施工品質不良，出線口BOX厚度不足，且本工程本電話及電 視插座依契約規定及精神無追加問題，原告所列金額也過高 ；且依系爭施工說明書第7條施工要求A電器工程第55項：本 比（工）程所有二次施工，料均已包含於本項工程，承商不 得因任何因素要求追加任何款項云云。經查，系爭鑑定報告 謂以：「原始圖說BC棟各戶客廳電話及電視插座各設1只插 座，現場BC棟各戶客廳電話及電視插座各增加1只插座」等 語（見卷外系爭鑑定報告第6-27頁）；原告亦提出施工照片 為憑（見本院卷五第210-213頁），各戶客廳電話及電視插 座顯非為公共設施，無論是否為二次施工均屬追加工程。 ⒕原告主張關於項次15，A棟各戶主臥室牆增設窗戶，牆上開 關及緊急押扣移位打石配管，有照片16張（原證27）為證等 語。被告抗辯建築圖97.12.30（亦即97年底簽約後的圖就有 ）A2-5.A2-6.A2-7圖面就有窗戶（被證32），工地日報表98 .02.01 才進行地下1F牆柱組模（被證33），而主臥室窗戶 是2至14F，因此表示承包商並未詳閱建築圖，導致管路配在 窗戶範圍內，本項是承包商自行造成錯誤，故不得追加云云 。經查，系爭鑑定報告略以：「原始圖說A棟各戶主臥室牆 未設計窗戶，建築變更圖說A棟各戶主臥室牆增設窗戶，故 牆上開關及緊急押扣移位打石配管屬於追加項目」等語（見 卷外系爭鑑定報告第6-28頁），觀諸原告所提施工照片，主 臥室窗戶在外牆澆置混凝土前並未裝設窗框，甚至於窗戶範 圍內亦配置牆主筋（見本院卷五第214-221頁），堪認主臥 室牆之配筋、模板、開關及緊急押扣均係依原始圖說施作， 原告於混凝土澆置完成後，配合窗戶之增設而須移位再行裝 設開關及緊急押扣，自屬追加工程。被告雖提出已繪製主臥 室窗戶之圖說為憑，並抗辯該圖說於原告施作開關及緊急押 扣前即已存在云云，惟查該圖說縱為修正圖（見被證32）， 審酌鋼筋、模板、門窗等廠商亦均係依原始圖說施作，被告 復未能證明其於主臥室牆澆置混凝土前已將修正圖提送原告 ，尚難遽認原告未依修正圖施作係可歸責於己。 ⒖原告主張關於項次16，B2、C1戶1F-13F公共廁所臉盆馬桶浴 缸移位，管路打鑿配管工程，有照片6張（原證28）可證明 確有該項工程等語。被告抗辯施工前原告未提出施工圖給被 告審核，依合約未提出施工圖所造成錯誤損失概由原告自行 負責云云。經查，系爭鑑定報告謂以：「原始合約圖說B2、 C1戶1-13F公共廁所臉盆、馬桶浴缸位置與建築變更圖說B2 、C1戶1-13F公共廁所臉盆、馬桶浴缸位置不同現場已移位 」等語（見卷外系爭鑑定報告第6-29頁），足見原始圖說業 經變更，被告復未能證明其在原告施作上開公共廁所臉盆、 馬桶及浴缸前已進行變更設計，並將變更後圖說提送原告， 而原告竟未依變更後圖說繪製施工圖據以施作，致須於施工 後再進行打鑿移位及修補等情事，尚難遽為不利於原告之認 定，應認本項屬追加工程。 ⒗原告主張關於項次17，C2-1F由3房變4房，廁所移位管路打 鑿配管工程，有照片6張（原證29）可證明確有該項工程等 語。被告抗辯圖面顯示本為4個空間，廁所根本是被告所做 ，原告施作不完整且施工品質不良, 出線口BOX厚度不足， 衛浴設備及燈具都被告購買云云。經查，系爭鑑定報告略以 ：「原始圖說C2-1F為3房，建築變更後為4房，廁所移位， 故管路打鑿配管工程屬追加項目」等語（見卷外系爭鑑定報 告第6-30頁），復據原告提出打鑿樓版變更管路位置之施工 照片為憑（見本院卷五第225-228頁），堪信原告係因變更 設計而移設管路位置，自屬追加工程。 ⒘被告抗辯關於項次19，原告未提供施工圖給被告審核，並且 未檢討系統規劃，導致系統重疊使得車道高度降低，因此要 求移位，故不屬追加（依系爭施工說明書第6條施工說明第2 項B、Ｃ），且依照系爭合約工程範圍：「5.全部公設修改 由承包商負責並協助交屋」，亦不屬追加等語。經查，系爭 鑑定報告謂以：「原始圖說B1F電錶位置與現場電錶位置有 移位調整，原始圖說B1F電錶幹管路徑會造成車道高度不足 必須移位，錶箱KWH-MPA、KWH-A1、KWH-A2、KWH-L14A1、 KWH-L14A2電線幹管約增加10m」等語（見卷外系爭鑑定報告 第6-31頁），則依原設計圖說施作既會造成車道高度不足而 有變更設計之必要，因此新增之工項或數量即屬追加工程， 無論原告是否提送施工圖供被告審核均應變更追加，亦與公 共設施二次施工所為修改無涉。 18被告抗辯關於項次20，為本工程所需不可或缺，電梯機房電 源、本工地電梯屬火警時可緊急叫車至1F，此為消防法規定 ，另自來水管不接至上水箱如何送水，故依系爭施工說明書 第4條注意事項第4項所訂，完成配合工程所需不可或缺，故 不得要求追加款項，且第7條施工要求第10項也約定乙方應 無異議配合消檢通過等語。經查，系爭鑑定報告謂以：「原 始圖說未設計R3F，建築變更圖說增設R3F，上水箱及電梯機 房移位至R3F」等語（見卷外系爭鑑定報告第6-32頁），則 變更設計後已增設R3F，因此新增之工項或數量堪認為追加 工程。 19原告主張關於項次21，ABC棟2~13F主浴增設暖風間管路配管 拉線工程，有照片8張（原證30）可證明確有該項工程等語 。被告抗辯原告未提供施工圖給被告審核，且無追加（依系 爭施工說明書第6條施工說明第2項B、Ｃ），原圖面本就一 台抽風機及1台四合一，原告未提供施工圖給被告審核，被 告發現後於RC（水泥灌漿）前告知要修改，按工程慣例RC前 移位並不算追加，且也無成本增加。又由電源已施作於RC內 ，表示在混凝土灌漿前就已告知原告云云。經查，系爭鑑定 報告略以：「原始圖說主浴未設計暖風機管路，一般住宅設 備暖風機均設於主浴，故ABC棟2~13F主浴增設暖風機管路配 管拉線工程屬追加項目」等語（見卷外系爭鑑定報告第6-33 頁），則暖風機管路既為原始圖說所無，應屬追加工程。被 告雖辯稱電源已施作於鋼筋混凝土內，表示在混凝土灌漿前 就已告知原告云云，惟未能證明該已埋設於鋼筋混凝土內之 電源線，係供變更後所增設之暖風機使用，而非供原有設備 使用，原告竟未依暖風機位置配置管線並修改施工圖，致須 再行配管拉線等情，不足採信。 20被告關於項次22，為本工程必須完成的一部份, 因此依系爭 施工說明書第4條注意事項第4項所訂，完成配合工程所需不 可或缺，故不得要求追加款項等語。經查，系爭鑑定報告略 以：「建築執照變更電信機房在B2F，故屬追加項目」等語 （見卷外系爭鑑定報告第6-34頁），則設計圖說既已變更， 因此新增之工項或數量，自已逾原工程範圍而屬追加工程。 21原告主張關於項次23，ABC棟頂樓增設發呆庭水電工程並非 二次施工，係因被告變更電氣設計故須追加，有原證33原設 計電氣圖圖號E4-010標註R項與變更後之原證34電氣圖圖號 E4-010標註R項加以比較即得以為證等語。被告抗辯依照系 爭合約工程範圍：「3.預留中庭景觀水源及電源出口。…… 5.全部公設修改由承包商負責並協助交屋」，本不可請追加 款。且原告只處理配管，但施工品質不良，出線口BOX厚度 不足，出線口高低不平，未穿線燈具未安裝，被告皆自行施 作云云。經查，系爭鑑定報告雖謂：「原始圖說未設計ABC 棟頂樓發呆庭，現場ABC棟頂樓增設發呆庭」等語（見卷外 系爭鑑定報告第6-35頁），惟頂樓發呆庭係屬公共設施，原 告提出變更前後之設計圖說並未顯示水電管線因發呆庭增設 而變更（見本院卷五第259、265頁），不足資以證明係變更 設計而非屬二次施工，應認非屬追加工程。 22綜上，經核算後，他項設計變更追加金額應為103萬4,992元 ，彙整如附表三所示。 ㈤被告是否應返還原告如附表甲所列之機具設備？ ⒈原告主張： ⑴原告業已依約順利完成契約約定之工程，顯見承攬權拋棄 書所載之事由皆不存在，原告得請求被告返還原告所有之 機具設備，原告之機具設備係原告為被告施工時使用，自 屬功能良好之機具，原告倘無法取回亦須以原價再度購入 ，原告之損失自屬機具之原價計算，倘計入折舊對原告實 失之公平，原告主張應以該批機具之原價58萬3,337元計 算其價值。 ⑵原告屢次委託律師發函予被告，然被告先否認有多項機具 留置工地之事實，後又藉故拒絕返還（原證2、3）。 ⑶原告放棄承攬權益之前提為有「人力、機具不足，積欠工 資或財務糾紛」等事由發生，並非原告於任何情況之下皆 一律放棄權益，此觀該文件之首即明列上開事由自明，再 觀諸原告承包被告工程期間，從未發生上開文件所載事由 ，雖於工程進行期間遭被告驅離而被迫結束後續追加之工 程，然此係被告片面且不具任何理由之行為，況原告業已 依約順利完成契約約定之工程，顯見該文件所載之事由皆 不存在，原告得請求被告返還原告所有之機具設備。 ⑷原告同意如被告提出之清冊（如卷四第227頁清冊），減 縮請求如附表甲所示。 ⒉被告抗辯： ⑴被告於100年2月9日曾委請律師發函如被證9表示，被告清 點施工地點後發現，原告所稱留於現場之機具與現時狀況 不符，當時被告並提供清點明細供被告參酌，該律師函所 附明細有針對當時原告所提56項逐項確認，今原告所提附 表2僅是將前揭明細第11、12項大剪刀各1支合併為電纜剪 2支。 ⑵依原告簽立之承攬權拋棄書（被證1-2），原告無權利要 求被告在此時請求返還其所謂留於施工地點之物品，須待 本工程完成後才可就剩餘材料、機具清點領回，且機具多 屬老舊，應算入折舊，第45、46項亦補充說明此係消檢後 拆下統一放置，屬被告所有。 ⑶依照系爭合約「工程驗收」規定，系爭工程完工必須經過 驗收，且依第10條竣工圖之製作相關規定，原告未於送電 完成後一個月內完成竣工圖製作不得請領尾款及保固費。 本案既然原告並未施作完成，也未經驗收，自然無權要求 給付尚未請領之工程款、保固款。且依照承攬權拋棄書所 載（被證1-2），原告若無法於約定其內完成工程，自願 放棄一切承攬權益，所有未估驗請領工程款與工程款都由 被告全權處理，原告既然未施作完成，依此拋棄書意旨， 亦無權請領款項。 ⒊經查，原告於97年12月18日簽立承攬權拋棄書予被告，其上 載有：「為不繼續延誤貴公司（即被告）整體工程及損失， 本立書人（即原告）置於承攬工地內之材料、機具全數留置 工地內，供工地繼續使用直至本工程全部完成時，若有剩餘 料具由貴公司通知本立書人運出工地」（見本院卷一第95頁 ），被告自承系爭房屋已於100年7月21日經管委會驗收移交 （見本院卷六第155頁），則系爭工程既已全部施作完成， 被告已無再使用原告之材料及機具設備之必要，依上開承攬 權拋棄書之約定，被告自應返還原告留置於工地內之材料及 機具設備。被告自承原告所列設備物料清冊中之大部分項目 尚留置於工地內，被告自應將附表甲所示，尚留置於工地內 之設備物料返還原告。 ㈥被告抗辯原告未於期限內完成竣工圖製作，且由伊僱工代為 施作原告未完成工項，伊得扣罰工程款，是否有據？ ⒈原告主張： ⑴原告於98年11月28日、12月3日以電子郵件傳送竣工圖予 被告人員陳燕輝，此有電子郵件（原證14）為證，而後被 告於99年1月27日交付使用執照正本予原告，原告申請送 電裝錶，2月25日原告裝錶送電完成，原告皆按時完成各 階段之工作，並無延宕被告任何時限。 ⑵原告再提出業主許永正簽名之驗收單影本及驗收時照片乙 份（原證39），可證明原告工程業已通過消防檢查、送電 、送水及公共、戶內之驗收，並由業主許永正簽名於上， 原告確已完成所有工程。 ⑶系爭工程之1樓、14樓及14樓夾層業主收回自行施作變更 及違章，此有14樓夾層被告施作違章照片（原證42）為證 ，故上開驗收單並無此部份之驗收，原告不負保固之責； 至系爭工程於原設計範圍內，除部分衛浴設備未及安裝即 遭被告驅離外，其他原告皆已完工。 ⒉被告抗辯： ⑴依系爭施工說明書第8條第3項及第10條第2項，原告應於 使用執照取得後兩個月內完工並送竣工圖（原證14也非完 整正確的竣工圖），本案使用執照於99年1月11日取得， 故由99年3月11日起算遲延至100年8月11日為止（至今原 告仍未完工所以暫計至此日），遲延518日，1日扣總工程 款千分之3，即11萬514元（36,838,095×3/1000≒ 110,514），518日共計5,724萬6,252元。 ⑵至於（原證4）此乃工程上例行查驗，且針對已經請款之 部分，並不代表是系爭工程上的驗收（被告後又提出原證 15便足以推翻其自己之主張，已於前述），無法證明系爭 工程已經完工。 ⑶依照水電消防施工說明第8條第4項：「工程施工中，若乙 方應作未做，由甲方代為雇工處理，其工資為市價之兩倍 並於工程款中扣除，乙方不得異議」。被告僱工施作部分 計179萬8,600元（被證6、7），此處依約可乘以兩倍由工 程款扣除，其中一倍部分姑且算施作支出，一倍則屬罰款 。 ⒊經查： ⑴按系爭施工說明書第10條第1、2項分別規定：「乙方（即 原告）應以設計原圖製作一份第二原圖，並依現場（整棟 建築物）實際施作位置、管線走法（明管部份）及操做順 序、簡易故障排除方法、使用說明，修改並標明於第二原 圖上，藍晒一份交現場監工核對無誤後，製作竣工圖二本 ……」、「如於送電完成後一個月內未完成竣工圖製作， 每逾一日得扣乙方總工程款千分之三罰款，乙方並不得領 取竣工圖製作費用及尾款及保固款」（見本院卷一第102 頁）。觀諸上開規定，原告須依完工後之現場管線實際配 置情形，以設計圖說為底稿繪製竣工圖，並經現場監工人 員核對予以確認與現場相符，倘若原告尚有部分工項未施 作完成，即無從繪製竣工圖，縱使使用執照已獲核發或原 告已辦理完成送電作業，亦僅生有無逾期完工之問題，尚 難責令原告履行後階段之竣工圖製作契約義務。從而，被 告既抗辯原告至今仍未完工，則原告已提送之竣工圖縱非 完整正確，亦不得扣罰逾期製作竣工圖所生違約金。 ⑵次按系爭施工說明書第8條第4項規定：「工程施工中，若 乙方應作未做，由甲方代為雇工處理，其工資為市價之兩 倍並於工程款中扣除，乙方不得異議」（見本院卷一第 102頁）。查原告雖提出99年8月間之驗收單為憑（見本院 卷五第312-440頁），並主張其已完成所有工程云云，惟 系爭鑑定報告確認由被告代為施作完成之項目共計43項（ 見卷外系爭鑑定報告第5-1至5-8頁），被告因此支出水電 點工工資計179萬8,600元，業據被告提出水電點工工資簽 收單為憑（見本院卷四第199-223頁），應堪採信。依上 開約定，被告尚非不得自工程款中扣罰點工工資179萬 8,600元。 ㈦被告尚未給付之工程款為何？ ⒈原告主張： ⑴原約定工程款總額為3,868萬元，扣除被告業已完成估驗 及付款之款項3,381萬8,068元，加計保留款（為上開完成 估驗款的百分之10）338萬1,807元，共計被告就原約定工 程部分，尚未付款金額為824萬3,739元（38,680,000- 33,818,068+3,381,807＝8,243,739）。被告業已給付之 款項為3,213萬5,348元（其中給付契約約定工程款項為 3,213萬6,261元、用以給付追加部分為71萬2,410元，見 本院卷五第30頁)。 ⑵原告並未向被告借款，係因被告違背兩造最初約定以一半 現金一半30天票期支票方式給付工程款，不料被告到工程 後期，票期越開越長，請款時間不明，最後於99年7月10 日及7月22日原告經通知可領取工程款170萬元時，赫然發 現給付之名義竟是原告向被告暫借工程款，原告無奈之下 只有接受此一名實不符之款項，故此一金額應自上開未付 款項內扣除，綜上所述，就原契約約定工程部分共計被告 尚未給付之金額為654萬3,739元（8,243,739-1,700,000 ＝6,543,739）。 ⑶消防設計變更追加及他項設計變更追加之追加工程款共計 282萬2,317元，加計原契約約定之工程款被告尚未付清部 份，總計被告尚未給付之工程款為936萬6,056元（ 6,543,739+2,822,317＝9,366,056）。 ⒉被告抗辯已給付3,284萬7,758元（民事答辯狀一誤植為 3,284萬8,671元，差距為913元此本為折扣，但未免紛爭， 故暫先扣除，另給付金額明細見附表2），此包含原告以資 金需求為由向被告暫借工程款170萬元，若加計此筆款項， 被告尚未給付之工程款係583萬2,242元（38,680,000- 32,847,758＝5,832,242）。 ⒊經查，系爭工程總價為3,868萬元，為兩造所不爭執；消防 設計變更追加工程款及他項設計變更追加工程款，經本院核 算後分別為24萬7,755元及103萬4,992元，業如前述；被告 已給付工程款為3,284萬8,671元，亦為兩造所不爭執。是以 ，被告尚未給付之工程款為711萬4,076元（38,680,000+ 247,755+1,034,992-32,848,671＝7,114,076）。惟被告就 原告未施作完成部分代為施作所支出之費用為334萬9,194元 ，原告施工瑕疵之應扣款金額為224萬4,037元，被告得扣罰 點工工資179萬8,600元，前已述及，上開費用自被告尚未給 付之工程款中扣除後，尚不足27萬7,755元（7,114,076- 3,349,194-2,244,037-1,798,600＝-277,755)，是原告請求 被告給付工程款936萬6,056元，即屬無由。 六、綜上，原告本於民法第767條第1項前段規定，請求被告返還 如附表甲所列之機具設備，為有理由，應予准許；逾此範圍 之請求，則無理由，不應准許。又兩造分別陳明願供擔保， 請准宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定 相當擔保金額，併准許之。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與判 決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。 據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 8 月 20 日 民事第二庭法 官 連士綱 以上正本係照原本作成 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 102 年 8 月 20 日 書記官 鍾惠萍