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臺灣板橋地方法院民事判決　　　　　　　 100年度建字第79號 原　　　告　翊安實業有限公司 法定代理人　李禎昌 被　　　告　鎮弘營造有限公司 法定代理人　邵鴻明 訴訟代理人　謝佳伯律師 複代理人　　陳思宏律師 　　　　　　陳怡如律師 上列當事人間請求給付工程款事件，於中華民國101年2月21日言 詞辯論終結，本院判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 壹、當事人之主張： 一、原告方面： 聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）305萬8,570元，及自 支付命令送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之 利息。並陳明原告願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。 其陳述及所提出之證據如下： （一）原告於99年5月間承攬被告「台北縣板橋市莒光國民小學 興建風雨操場工程（第一次修正）」之膜構、鋼構部分工 程（以下簡稱系爭工程），並簽有工程合約書（附件一） ，系爭工程於100年2月9日完工，計尚可請領工程款3,058 ,570元，詎料被告竟於完工次日即100年2月10日以台北古 亭郵局第256號存證信函以原告遲未完工為由解除契約（ 附件二），嗣更以非屬原告所承攬之工程項目，抵扣剩餘 應給付予原告工程款，惟： １、工期延宕非可歸責於原告：原告承攬系爭工程，係依據被 告所提供之工程圖於廠內進行初步組架，再運至現場進行 安裝組立，然於現場安裝時，陸續發現被告所交付之設計 圖面與現場地基諸多不符，原告多次向被告反應，並告知 因此緣故工程勢必延期，而無法如期完工，此為被告所知 悉，故系爭工程未能於約定期日內完成，確實非可歸責於 原告之事由所致。 ２、被告並無理由得以解除合約：被告於100年2月10日以存證 信函，以原告施工遲緩，作輟無常，導致完工遙遙無期等 為由，而欲與原告解除契約。系爭工程於100年2月9日即 已完工，經通知被告後，被告仍逕自發函要求解除契約， 顯無道理，原告於台中漢口路郵局第156號存證信函即明 確表示系爭工程已完工，不同意解除契約，併請被告結算 及支付剩餘工程款（附件三）。又被告主張以工程合約書 第9、10、11、14條解除契約，然該等條款係就系爭工程 尚未完工時所為之規範，系爭工程既於100年2月9日完工 ，即應不得解除契約，故被告實無理由解除工程合約。 ３、被告以非屬施工範圍內之施工項目，抵扣應支付予原告之 工程款：被告除於系爭工程完工後要求解除合約，更於10 0年3月11日以台北古亭郵局第448號存證信函要求原告需 支付3,856,178元之材料費與修復費（附件四），然依據 兩造工程合約書，原告係承攬膜構、鋼構部分，並無包含 鷹架材料及修復費用，被告據此主張抵扣工程款顯無道理 。 ４、就委請被告代為支付64萬元予黃議伸之工程款部分，原告 未曾列計於請傾工程款之項目中：原告承攬系爭工程，其 中膜構工程委由訴外人黃議伸施作，卻因資金調度，無法 立即支付64萬元工程款予黃議伸，而請求被告先代為支付 ，業經被告同意且已直接支付予黃議伸；然該部分之工程 款原雖約定由原告日後請款時再扣除該部分，但原告就此 部分之工程款未曾向被告請款，本次請領剩餘款項3,058, 570元中亦未包含該部分，故被告亦無由就原告本次請領 之餘款3,058,570元中主張抵扣，被告於100年3月11日於 台北古亭郵局第448號存證信函（見附件四）表示原告應 返還代墊款64萬元，實屬重複計算。 ５、被告擅自於履約銀行本票上填載到期日，並向銀行提示取 款：原告於承攬系爭工程時，依據工程合約之約定，交付 一紙面額174萬元、票號0000000之銀行本票予被告作為履 約保證金，約定於業主驗收合格後，無息歸還原告，惟原 告交付該紙銀行本票時，並未填載到期日，詎料，被告除 無理強橫要求解除契約，及扣除應支付予原告之工程款， 更擅自於該紙銀行本票上填載到期日，並向付款銀行提示 取款，實已構成偽造有價證券之刑事罪責，原告業已委請 律師對被告提出刑事告訴。綜上所陳，原告為保全權益， 故依民法第505條向被告請求3,058,570元工程款。爰狀請 鈞院鑒核，准為原告訴之聲明之判決。 （二）兩造不爭執事項： １、兩造於99年5月29日簽訂「台北縣板橋市莒光國民小學興 建風雨操場工程（第一次修正）之膜構、鋼構部分工程」 ，工程總價1,160萬元（包含勞務、機具、材料供應、雜 費、稅捐、結構技師簽證、現場取樣及測試、安全與管理 開支及承攬工程所需之費用）。 ２、追加工程款20萬元。 ３、被告目前已支付8,101,430元。 ４、被告於100年2月10日以台北古亭郵局第256號存證信函通 知終止（解除）契約，原告隨即以台中漢口路郵局第156 號存證信函表示，不同意終止（解除）契約。 ５、約定工期為75日。 ６、證人黃議伸於100年2月2日完成其負責之膜構工程。 （三）原告承攬系爭工程，係依據被告所提供之工程圖於廠內進 行初步組架，再運至現場進行安裝組立，茲礙於施工現場 有動線上之限制（慮及學校師生安全）及採取現地焊接方 式施作，況且於現場安裝時，陸續發現被告所交付之設計 圖面與現場地基諸多不符，必須修改調整，再者系爭工程 所需圖面、文件均需經建築師審核後始可施作，文件往來 又耗數日，致使延誤工進，原告已多次向被告反應上情， 此為被告所知悉。另一方面，工作天數需扣除休息日及配 合莒光國小停工，更使實際工作天數非頂期估算，惟經原 告趕工，始於100年2月9日完工，此有證人黃燁伸於100年 11月3日庭訊時已證稱確實完工，及莒光國小可茲為證。 故系爭工程確實於100年2月9日完工，被告於次日即100年 2月10日始發函終止（解除）契約，顯無理由。 （四）按工程合約書第6條第2項，有關本工程之勞務、機具及材 料供應；雜費（含五金另料）、稅捐、結構技師簽證、本 工程相關之現場取樣及現場測試費、安全與管理開支等及 因承攬本工程所需之費用，除另有規定外，概由乙方負責 。」足認技師費、現場取樣及測試費及承攬工程所需之費 用均由原告負擔且包含於工程總價內，原告均有依約聘請 技師與採樣測試，未曾同意被告代為支付，故被告辯稱代 付之費用，顯非事實。又原告材料進場時，係按被告之指 示放置於莒光國小內，並非原告任意擺置，且被告未曾告 知及證明有損壞情形及其價額，被告自行扣除顯無道理。 （五）原告承攬系爭工程，其中膜構工程委由證人黃燁伸施作， 卻因資金調度，無法立即支付64萬元工程款予證人黃燁伸 ，而請求被告先代為支付，業經被告同意，詎料，證人黃 燁伸於100年11月3日庭訊時雖證稱被告已支付工資，數額 卻非64萬元，僅支付608,000元，故被告確實並未依約支 付64萬元予證人黃燁伸，換言之，工程款就此部分只得扣 除608,000元。 （六）按工程合約書第5條第2項，水電由甲方提供、自走式平台 車及工作架由甲方提供。」工作架即為鷹架，故鷹架應由 被告提供。故被告辯稱工程款需扣除鷹架搭設計765,500 元部分，及辯稱原告同意由被告暫先代為支付21萬元等等 ，不僅未提出證據以實其說，亦無道理。依據前項所述， 鷹架之費用工程契約書應由被告負擔，且原告承攬之工程 係膜構、鋼構工程，並無包含鷹架材料及修復費用，且原 告未曾同意於向被告請領第四期款項時抵扣被告代付之鷹 架搭設等相關費用482,570元。被告所指第四期款之發票 更換一事係原告為能請領款項，不得不同意配合被告而更 換。 （七）被告於99年11月4日以鎮函莒光字第110465號函，其中說 明二即記載「請貴公司於11月30日前全部完工。」（附件 七），此為雙方之共識，故從99年12月1日開始計算逾期 天數為71天（扣除休息日、國定假日及配合莒光國小通知 停工日，實際工作天數為46天）。 （八）被告所交付之設計圖面與現場地基諸多不符，必須修改調 整。陳昭榕建築師事務所99年9月23日CJ000000-00號函（ 附件八）說明第5點「現場發現施作內容與原設計有不符 處……」，經原告查證並於99年9月29日以99年翊字第000 0-000號函覆說明原施工圖面係經被告確認後才施作，卻 與現場基礎位置不符，導致必須修改，延長工期（附件九 ）。系爭工程所需文件、圖面，均需經建築師審核後始可 施作，再依據審核後之圖面施作，然施作時發現圖面與現 場實際情形不相吻合，導致必須修改，修改後之圖面又需 再經建築師審核，審核後再繼續施作，前後文件來往所耗 時日已延誤工期致無法如期完工。除此之外，施工所需之 鋼構、模材均需送檢，檢驗合格始能施作，99年9月14日 兩造與陳昭榕建築師始會同完成膜材廠驗、取樣等（附件 十），豈可能如頂定工進完成工程。況且，礙於施工現場 有動線上之限制（慮及學校師生安全）及採取現地焊接方 式施作，故工期延宕非可歸責於原告。 （九）被告修復莒光國小之側門磁磚、球場基礎層、籃球架、跑 道、遊戲區PU層、球場及水溝等，計約709,380元，於現 場施工之廠商並非僅僅原告，被告未能證實上揭損害確實 與原告具因果關係，且應由原告負責，逕請求損害賠償， 顯無道理。被告因遲誤完工期限遭莒光國小逾期罰款677, 600元，逾期非可歸責於原告，故不應由原告負擔。被告 因逾越建築執照所許可之施工期間，致遭新北市政府處罰 9,000元部分，原告已多次告知工期會延長，被告卻未預 先辦理延長施工期間，故遭新北市政府處罰部分非可歸責 與原告。被告請求延後請領款項之利息658,443元，逾期 非可歸責於原告，故不應由原告負擔。被告因工程未如期 完工，而辦理履約保證期間延長，支付費用11,300元，逾 期非可歸責於原告，故不應由原告負擔。被告請求因工期 未如期完工，致增加之人事開銷費用計368,000元，逾期 非可歸責於原告，故不應由原告負擔。 （十）原告曾詢問莒光國小撥款方式為何，其回覆係待工程完工 後一次給付，無法逐月支付。 （十一）縱認原告確實有逾期之情事，應自99年11月30日起計算 （不含休息日、國定假日及配合莒光國小通知停工日） ，絕非如被告所稱1,628,400元。 （十二）被告所引述台灣高等法院91年重訴字第342號判決及最 高法院96年台上字1412號判決之意旨，及據此將系爭契 約第8條之分期付款辦法解釋為被告對於原告融資之性 質，而認非原告已完成部分工作，顯係誤解該判決，該 判決係就工程款消滅時效之爭議，非關本件訴訟應否付 款，故仍按系爭工程合約書所約定方式付款。原告於承 攬系爭工程時，依據工程合約之約定，交付一紙面額17 4萬元、票號0000000、未載到期日之銀行本票予被告作 為履約保證金，約定於業主驗收合格後，無息歸還原告 ，該紙本票目的在確保原告完成工程，今原告已完成工 程，被告卻圖不法利益，擅自於該紙銀行本票上填載到 期日，並向付款銀行提示取款，實已構成變造有價證券 之刑事罪責，且前正由鈞院檢察署審理中，足認被告巧 取橫財，其所列種種扣款項目，無非企圖免除支付剩餘 工程款。 （十三）系爭工程最後之工項為膜構工程，故證人黃議伸完成膜 構工程後，系爭工程即告完工，證人黃議伸於100年2月 2日完成，此為兩造所不爭執，有完工照片可茲為證（ 附件十一），又被告同意於證人黃議伸完成膜構工程後 給付剩餘工程款（此為原告委託被告代為支付，參照被 證6號第2頁切結書第2點）。換言之，被告支付第二次 款之前提須證人黃議伸將膜構工程施作完成，被告自承 已支付二紙支票計608,000元予證人黃議伸，表示證人 黃議伸所負責之膜構工程確實全部施作完成，即系爭工 程已經完工。被告辯稱證人黃議伸未於第二次收尾通知 前往處理，此應屬工程瑕疵問題，並不影響膜構工程之 完成，況且證人黃議伸所負責之膜構工程屬系爭工程之 一部分，被告第二次通知證人黃議伸無果後，竟未通知 原告，並以此工程瑕疵視原告未完成工程，實無理由。 又膜構工程最後階段為拉膜，拉膜完成後即撤除現場工 作架，故撤除工作架之小包亦應知悉工程於何時完工， 及由何人完成。 （十四）系爭工程原告於被告函知終止契約前已經完工，自得請 求承攬報酬。被告辯稱第三期、第四期之工程款因請款 條件未成就而屬預支性質，然於系爭工程施作期間，原 告派有李姓、林姓、賀姓等工程人員輪流於現場管控施 作進度，且按工期進度依合約提出計價，再由原告公司 鄭姓業務及詹姓會計前往被告公司送交發票請款，被告 始同意撥款，並無所謂預支款項之情事，且每次請款金 額並非小數，倘非工程已達進度，及被告已向業主請領 到款項，要如何放款？又被告稱係屬預支款項，但此僅 屬被告空言辯駁，被告未曾提出任何證明以實其說，所 引述之台灣高等法院91年重訴字第342號判決及最高法 院96年台上字1412號判決之意旨，及據此將系爭契約第 8條之分期付款辦法解釋為被告對於原告融資之性質， 而認非原告已完成部分工作，顯係誤解該判決，該判決 係就工程款消滅時效之爭議所為權宜解釋，非關本件訴 訟應否付款，故仍按系爭工程合約書所約定方式付款。 （十五）被告主張抵扣之部分不合理： １、技師費30,000元、現場取樣及測試費48,930元、起重費 143,500元、地面鋼板鋪設費118,661元部分：按工程合約 書第6條第2項：「有關本工程之勞務、機具及材料供應； 雜費（含五金另料）、稅捐、結構技師簽證、本工程相關 之現場取樣及現場測試費、安全與管理開支等及因承攬本 工程所需之費用，除另有規定外，概由乙方負責。」故於 原告承攬範圍內之技師費、現場取樣及測試費，原告均於 各工項施作或材料進場時作現場取樣及查驗送測（附件十 二），並無漏未履行，而就全部工程範疇之部分（原告承 攬僅為全部工程之一部分），如需技師簽證等，則屬被告 負責，被告欲將此部分混淆，而以非原告應負擔之費用抵 扣工程報酬，顯無道理。且各階段工項完工後，原告均有 會同被告查驗。拉膜前業主、監造單位、被告與原告亦曾 至現場查驗，當時證人黃議伸亦在現場。故原告有依約進 行檢測、取樣。而工地鋼板之鋪設，因被告負責基礎工程 （鑿井、打樁），本應由被告負責鋪設，以利重機具進入 施工，被告欲將其負責之部分轉嫁由原告負擔，顯不合理 。 ２、垃圾清運10,500元、球場復原與跑道清洗437,025元部分 ：關於工區垃圾之清理，屬承攬範圍內所產生者原告均有 依約清運處理，且工地現場非原告一家廠商施作，被告亦 曾委請廠商舖設系爭工程下方地面之柏油（參附件十一） 而有機具進入工地現場，故被告雖提示單據，僅可說明有 此筆開銷支出，未可證明被告所清運之垃圾、球場與跑道 之損害或污損即為原告所產生、破壞；又依照新北市板橋 區莒光國民小學結算總表（附件十三），其中包含球場更 新、重劃及環保清潔費等，足證該等部分明列為被告承攬 之工項之一，並非被告所謂「工程慣例」或「代負責任」 ，被告主張抵扣顯無理由。 ３、搭設鷹架費用765,500元及鋼構油漆151,250元、鋼構施工 點工131,250元與廠驗及拿色卡車資10,070元部分：被告 辯稱系爭工程具一定高度，且施工面積為廣大之面狀，應 搭設鷹架始能完成工作，惟鷹架與工作架不同，非屬系爭 工程合約書第5條第2項由被告負擔之項目。事實上，不論 鷹架或工作架均可用於施作系爭工程，可擇一架設使用， 按系爭工程合約書第5條第2項約定：「水電由甲方提供、 自走式平台車及工作架由甲方提供。」表示為達得以施工 之目的，被告（即甲方）負有提供工作架之義務，被告改 提供鷹架供原告施工亦無不可，但不得因被告未提供約定 之工作架，而據此扣抵原告之工程款，且被告雖提示搭設 鷹架等支付款項單據，僅可證實被告確實有履行系爭工程 合約書第5條之義務，並無法證明原告曾同意支付該筆款 項，遑論原告承攬之工程係膜構、鋼構工程，並無包含鷹 架材料及修復費用。至於被告辯稱原告同意於第四期款中 扣除被告代付之482,570元，而更換發票一事，係原告為 能請領到款項以利接續後續工程，不得不配合被告而為， 被告仗上包商之地位，於原告第二期請款時，便開始擅自 減縮放款金額，原告第二期係請款2,714,000元，被告支 付2,668,000元（參被證3號第4頁），被告一方面執意扣 款，另方面又欲以逾期為由扣款，故原告為減少損失而無 奈同意更換發票，以取得款項，但非原告已承認該部分扣 款之合理性。 ４、證人黃議伸64萬元部分：原告確實委請被告代付64萬元工 程報酬予證人黃議伸，就此部分並未向被告請款，於本次 訴訟標的亦已扣除，被告就原告未請款之項目再為扣款， 即屬重複，侵害原告之權益。再者，系爭工程經業主於10 0年6月24日驗收完畢至今（附件十四），被告尚有32,000 元未支付予證人黃議伸，實已違背委託之目的。 ５、逾期違約金1,781,800元部分：工期起算點之認定，系爭 工程合約書雖約定於合約生效日起算，惟原告承攬之系爭 工程，必須於被告所負責之RC柱等基礎工程設立完畢後始 能進行，因預埋基座螺栓必須RC柱完成後才能進行，如基 座未預埋柱基座螺栓，係無法收標準及確認繪製圖面，亦 無法備料與進行廠製鋼構，換言之，系爭工程之施作需待 前置工程（RC柱）施作完成後才能開始，故工期之起算點 並非合約生效日。原告曾於99年7月13日函文通知被告， 因被告未於原排定日期進場預埋螺絲，完工日應往後推延 （附件十五）。此部分懇請鈞院函詢陳昭榮建築師及業主 ，RC柱完成之時間點，以釐清爭議。系爭工程之前置作業 為完成RC柱，原告始依據被告安裝完畢之RC柱，預埋柱基 座螺栓，再收標準及確認、繪製圖面。按陳昭榕建築師事 務所99年9月23日CJ000000-00號函說明第5點「現場發現 施作內容與原設計有不符處……」，可知作為基準之RC柱 即有瑕疵，導致依照施工圖面在廠內製作之鋼構於現場安 裝時，與RC柱頂埋之基座螺栓不相符合，而必須修改，進 而延誤工期，此非可歸責於原告。承前，因已施作之RC柱 無法拆除，導致施工圖面必須修改，而系爭工程所需文件 、圖面，均需經建築師審核後始可施作，再依據審核後之 圖面施作，前後文件來往所耗時日已延誤工期致無法如期 完工，此亦非可歸責於原告。縱認原告確有逾期之情事， 依據新北市板橋區莒光國民小學工程結算驗收證明書，業 主僅計算35天逾期天數，與原告主張逾期151天明顯差異 甚多。又被告於99年11月4日以鎮函莒光字第110465號函 ，其中說明二即記載「請貴公司於11月30日前全部完工。 」，此為雙方之共識，倘從99年12月1日開始計算逾期天 數為71天（扣除休息日、國定假日及配合莒光國小通知停 工日，實際工作天數為46天），被告不分休息日、停工日 ，及無視上述情事，連續計算逾期工期151日，顯不合理 。此參諸業主計算逾期天數，尚有不（免）計入工期天數 113天足認。 ６、損壞莒光國小施設修復費709,380元部分：被告指稱原告 於施工期間損壞莒光國小之側門磁磚、球場基礎、跑道、 遊戲區PU層、水溝等，並提出相關單據，惟此僅能證明被 告有此筆費用之支出，尚未能證實即為原告施作不當所致 ，且該等範圍非屬承攬範圍，被告主張抵扣尚不足採。 ７、被告辯稱原告未依系爭工程合約書完成應盡之義務，而無 承攬報酬請求權，惟：所謂主給付義務為債之關係固有的 、必備的，決定債之關係類型的基本義務，為自始確定， 系爭工程之核心工項為鋼構屋頂，此即為系爭工程合約之 主給付義務；而附隨義務或從給付義務雖是從誠信原則衍 生之義務，被告於100年12月15日所提呈民事爭點整理狀 中原告未完成之項目，均非上述之義務，實無關給付義務 之履行與完成，僅屬工程完成後後確認之用，何況被告先 行給付義務尚未履行（第二期、第三期、第四期未全額給 付），實無據以主張終止及請求損害賠償之理。縱認原告 未完全履行被告所指之義務，按誠信原則，僅可請求損害 賠償，豈可終止契約，被告顯已違反誠信原則，亦違反利 益衡平原則，況且主要承攬工項（主給付義務）已經完成 ，如僅憑未完成約定之後續作業（既非主給付或從給付或 附隨義務）或瑕疵修補未完全即終止契約，顯失公平正義 （例如縱使便利商店店員未交付發票，亦不可據此解除買 賣契約）。 （十六）被告主張損害賠償之抵銷抗辯無理由： １、除原告承攬之系爭工程外，尚有土方、RC結構、水電、電 氣系統、排水系統等工程進行（附件十三），即施工現場 尚有其他廠商進出，被告提出之單據雖屬修復莒光國小之 側門磁磚、球場基礎、跑道、遊戲區PU層及水溝等，但未 能證實上揭損害確實與原告具因果關係，被告以原告未鋪 設鋼板，即須負全部責任，因果關係未免過於薄弱，更何 況被告稱現場大型機具起重機為被告所租用進行基礎工程 ，恐係其指示不當而造成損害，反之，原告承攬之鋼構膜 構工程經驗豐富，如工程需要起重機，豈有可能不租用之 道理。 ２、承前，按附件十三結算明細表內包含環保清潔費、高空作 業車、設備拆除更新及遷移工程、既有球場壓克力面層更 新、重新劃設兩座籃球場及排球場等，倘該些項目係遭原 告施工破壞所致，被告豈能向業主請款？故被告據此請求 上述費用與損害賠償，顯無道理。 ３、被告因遲誤完工期限遭莒光國小逾期罰款677,600元，因 逾越建築執照所許可之施工期間，致遭新北市政府處罰9, 000元部分，延後請領款項之利息658,443元，及辦理履約 保證期間延長，支付費用11,300元，及致增加之人事開銷 費用計368,000元，逾期非可歸責於原告，故不應由原告 負擔。 ４、被告雖請求上述一百餘萬元之損害賠償，惟101年1月9日 被告主動與原告協商，表示如原告願意支付30萬元予被告 ，被告同意無條件返還174萬元之履約保證金本票，業經 原告拒絕並明確表示系爭工程已完工，且逾期非可歸責於 原告，但被告該日之表示，足認被告實際上並無受有一百 餘萬元之損害，被告所列之項目顯係虛設。 （十七）證據：提出工程合約書、台中漢口路郵局100年2月22日 第156號存證信函、台中漢口路郵局100年3月17日第233 號存證信函、掛號郵件收件回執、工程收款明細表、台 北古亭郵局100年2月10日第256號存證信函、台北古亭 郵局100年3月10日第448號存證信函、工程確認單、付 款單據、付款簽收簿、收據、請款單、工程計價表、鎮 弘營造有限公司99年11月4日鎮函莒光字第110465號函 、陳昭榕建築師事務所99年9月23日CJ000000-00號函、 翊安實業有限公司99年9月29日99年翊字第0000-000號 函、99年9月14日會議記錄單、照片、台灣檢驗科技股 份有限公司電子計算機統一發票及檢測報告、請款明細 表、膜構結構計算書、結算明細表、工程結算驗收證明 書、對外工作連繫單、翊安實業有限公司99年12月29日 切結書、磁粒檢測（MT）報告等影本為證據，並聲請訊 問證人黃議伸，及聲請向新北市政府採購處調取驗收證 明及工程結算書。 二、被告方面： 聲明：請求駁回原告之訴及假執行之聲請；並陳明如受不利 之判決，願供擔保請求免為假執行。 其陳述及所提出之證據如下： （一）兩造不爭執事項： １、原告及被告於99年5月29日簽訂「台北縣板橋市莒光國民 小學興建風雨操場工程（第一次修正後）膜構、鋼構部份 工程」承攬契約（被證1號），約定承攬報酬包含勞務、 機具、材料、稅捐、技師簽證、取樣測試、安全、管理及 系爭工程之必要費用等為1,160萬元。 ２、系爭契約金額嗣後追加20萬元，合計承攬報酬為1,180萬 元。 ３、被告已支付810萬1,430元予原告。 ４、被告曾代原告支付工資64萬元。 ５、系爭契約約定工期75日，於期間屆滿時，原告尚未完成工 作。 ６、原告於100年2月10日以台北古亭郵局第256號存證信函終 止契約。 （二）主要事實之發生時序如下： １、99年5月29日原告及被告於簽訂「台北縣板橋市莒光國民 小學興建風雨操場工程（第一次修正後）膜構、鋼構部份 工程」承攬契約（以下簡稱系爭契約，參被證1號），約 定承攬報酬包含勞務、機具、材料、稅捐、技師簽證、取 樣測試、安全、管理及系爭工程之必要費用等為1,160萬 元，並約定工期75天。 ２、99年6月追加系爭契約金額20萬元，兩造並於系爭契約第6 條處蓋印，合計承攬報酬變更為1,180萬元。（參被證1號 ） ３、99年7月1日被告支付預付款174萬元予原告（參被證3號， 鈞院卷第88頁，原告用印、簽名並附註日期），且原告領 取支票時，並交付發票日為99年7月1日之本票乙紙（參被 證13號），則契約自是日生效，起算工期。 ４、99年9月1日被告支付第二期款266萬8000元予原告（參被 證3號第4頁，鈞院卷90頁）。 ５、99年9月13日約定完工日屆至，但原告仍未完工。 ６、99年10月18日支付第三期款之條件未成就，但原告向被告 預支第三期款208萬8000元（參被證3號第6頁，鈞院卷92 頁）。 ７、99年12月30日支付第四期款之條件未成就，原告請求被告 預支第四期款208萬8,000元時，被告以傳真通知原告曾代 付鋼構油漆、鋼構施工點工工資、廠驗及拿鋼構色卡車資 及鷹架搭設費用等，合計48萬2,570元（被證3號第7頁， 鈞院卷第93頁），應先抵銷扣除，故僅能支付160萬5,430 元(2,088,000-482,570)。經原告同意，並更換發票（被 證3號第8頁，鈞院卷第94頁，金額270萬8000元、號碼QU0 0000000之發票，更換為金額160萬5430元、號碼QU000000 00之發票）。 ８、100年1月26日原告以書面同意被告代其支付工資64萬元予 訴外人黃議伸，被告以支票支付前開工資（參被證6號及1 00年11月3日證人黃議伸訊問筆錄，鈞院卷第168-169頁） 。 ９、100年1月28日訴外人黃議伸進行膜構工程第一次收尾工作 （參100年11月3日訊問筆錄第3頁）；被告於同日向新北 市板橋莒光國民小學（以下簡稱莒光國小）申報竣工（參 鈞院卷第175頁工程結算驗收證明書）。 10、100年2月2日完成膜構工程（參100年11月3日筆錄第3頁， 證人黃議伸證稱於除夕完成，經查，當年除夕為100年2月 2日），但訴外人黃議伸卻未參與第二次收尾工作（參同 日筆錄，第4頁）。 11、100年2月10日被告以郵局存證信函通知原告終止契約（參 被證2號，鈞院卷第78-80頁）。 12、100年3月11日被告以郵局存證信函通知原告，請原告償還 被告墊付之費用（參被證2號，鈞院卷第84-86頁）。 （三）被告已於100年2月10日通知原告終止系爭契約，但因系爭 契約工作並無可分之部分，則原告於契約終止時尚未完成 全部工作，即無承攬報酬請求權： １、訴外人黃議伸於100年1月28日進行模構安裝後之第1次收 尾，故被告於100年1月28日向莒光國小申報竣工，但因原 告未完成第2次收尾工作，故被告遲至100年2月2日始自力 完成膜構修補，因此證人黃議伸指稱膜構工程於除夕（即 100年2月2日）完成（均參100年11月3日筆錄第3-4頁）， 先予澄清。 ２、申報竣工乃被告與莒光國小間行政上之程序，與系爭契約 所約定之工作是否完成並無必然相關，非指原告已經完成 系爭契約之工作，蓋被告之所以能申報竣工乃因己力完成 原告未完成之部分，故不應以被告申報竣工，即推論原告 已完成全部工作。且工程承攬契約中，諸多給付義務及附 隨義務，縱於申報竣工後仍可繼續發生，此觀證人黃議伸 證稱膜構工程於農曆過年前的除夕完成（參100年11月3日 筆錄第3頁），而被告係於100年1月28日向莒光國小申報 竣工，可知之甚明。且證人黃議伸亦證稱僅於第一次通知 收尾時前往施工，第二次通知收尾時即未再前往，可知被 告申報竣工時，原告尚未完成工作，更可證原告未曾完成 全部工作。然工作完成乃承攬報酬請求權之權利發生事由 ，原告對工作完成之主張即尚未證明，故原告應就該權利 發生事由負舉證責任（最高法院48年台上字第887號判例 參照），因此原告既未盡舉證責任，則主張承攬報酬即無 理由。 ３、台灣台北地方法院95年度建字3號判決第5點第1項第1款謂 「債之義務，區分為給付義務與附隨義務，其中，給付義 務可分為主給付義務及從給付義務，前者在決定債之關係 類型之基本義務；後者在確保債權人利益能夠獲得最大滿 足，目的在補助主給付義務，其可依法律明文規定、當事 人約定、誠信原則解釋而來；附隨義務之主要功能在促進 實現主給付義務，兩者之差別乃在於附隨義務係隨著債之 關係的發展，於個別情況要求當事人之一方有所作為或不 作為，以維護相對人的利益。換言之，附隨義務會隨著債 之關係而發展，並非雙方於訂約時已明定，若雙方於訂約 當時已有特別約定，則該約定絕非僅為附隨義務，應為主 給付義務，縱認為此非屬主給付義務，亦應為從給付義務 。」，另最高法院100年度台上字2號判決亦謂「查契約成 立生效後，債務人除負有給付義務（包括主給付義務與從 給付義務）外，尚有附隨義務。所謂附隨義務，乃為履行 給付義務或保護債權人人身或財產上利益，於契約發展過 程基於誠信原則而生之義務，包括協力及告知義務以輔助 實現債權人之給付利益。倘債務人未盡此項義務，應負民 法第二百二十七條第一項不完全給付債務不履行之責任。 又附隨義務性質上屬於非構成契約原素或要素之義務，如 有違反，債權人原則上固僅得請求損害賠償，然倘為與給 付目的相關之附隨義務之違反，而足以影響契約目的之達 成，使債權人無法實現其訂立契約之利益，則與違反主給 付義務對債權人所造成之結果，在本質上並無差異（皆使 當事人締結契約之目的無法達成），自亦應賦予債權人契 約解除權，以確保債權人利益得以獲得完全之滿足，俾維 護契約應有之規範功能與秩序。」則不履行附隨義務足以 影響契約目的之達成者，債權人尚可解除契約，則債務人 不履行從給付義務而足以影響契約目的之達成者，依舉輕 明重之法理，債權人更應可終止契約。 ４、承上所述，按債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生 提出之效力，為民法第235條所明定。若債務人僅提出給 付之一部，除法律別有規定外，不得謂為依債務本旨之提 出，自不生提出之效力（最高法院23年上字第98號判例意 旨參照）。經查系爭契約第6條，已載明原告之主給付義 務包含勞務、機具、材料、稅捐、技師簽證、取樣測試、 安全、管理等，及系爭工程之必要費用，爭契約第8條並 載明原告之主給付義務包含提供施工前中後照片檔案、出 廠證明及測試報告等相關文件（均詳被證1號），既已載 明於契約即應屬兩造約定之主給付義務。而且該等項目既 已載明於契約，顯見該等項目乃兩造合意成立契約時，認 為係履約所必要之重要項目，故縱認前開項目有部分非屬 主給付義務，仍應屬從給付義務。原告若未完成給付，被 告非不得終止契約。 ５、接續而言，被告申報竣工前，原告對系爭契約第6條所約 定之技師簽證、現場取樣、現場測試等，及完成工作所必 要之起重、地面鋼板鋪設等工作均由被告另行委請第三人 完成；被告申報竣工後，原告本應於竣工前按契約第8條 交付施工前中後照片、出廠證明、測試報告等相關文件亦 遲遲不提出，最後仍由被告自行蒐集與製作。因此，原告 未曾完成系爭契約所約定之全部工作，被告終止契約，即 有理由。 ６、又將工區之垃圾清理完畢，汙損之既有設施應回復原狀， 乃工程慣例，無待明文約定，且系爭工程為學校之設施， 若未完成垃圾清理及回復汙損之既有設施，必影響契約目 的之達成。則系爭契約於被告申報竣工後，原告施工中所 遺留之垃圾尚未清運、損壞或汙損莒光國小設施亦未修復 或清洗等，則原告之從給付義務（或附隨義務）尚未履行 完畢，即有使契約目的無從達成之情形，依前開最高法院 100年度台上字2號判決意旨，被告終止契約，非無理由。 ７、系爭契約訂有75天完工之期限，應於99年9月13日完工。 至100年2月10日即已逾期151日，逾期程度達百分之201， 不可謂不嚴重，已違反系爭契約目的，故原告得按系爭契 約第14條第1項第1款「工程進度遲延、、、致延誤工期」 終止契約，亦得按民法第502條第2項解除契約。 ８、另按台灣高等法院91年重訴字第342號判決及最高法院96 年台上字1412號判決意旨(參被告100年8月25日答辯狀第2 頁)，承攬契約基於報酬後付原則，分期給付工程款之性 質乃定作人與承攬人之融資約定，故已領工程款部分，不 能作為部份工作已完成之判斷基礎。而且系爭契約第8條 有材料送審通過後即支付定金之約定，更說明系爭契約之 分期款乃兩造融資約定。且按系爭契約第8條之分期給付 條件亦無從將系爭契約分割為數個部份，更無從認定部分 完成，即不因原告已領取部分工程款而可認為有部分完工 。退步言之，系爭工程本質上並無可分部份，亦無從認定 部分完工，故原告有部分工作未完成，即屬全部工作尚未 完成，基於承攬契約報酬後付原則，原告即無報酬請求權 可言。 ９、綜上所述，原告對於承攬報酬請求權之權利發生事由尚未 證明，且原告遲誤完工期限嚴重，亦未完成系爭契約所約 定之全部工作，被告既已終止契約，原告即無報酬請求權 可言。 （四）承前所述，縱認契約終止前，原告尚有報酬請求權，惟於 保固保證金35萬4000元範圍內，給付條件尚未成就，原告 仍無報酬請求權： 「附停止條件之法律行為，於條件成就時，發生效力。」 乃民法第99條所明定，則系爭契約第8條第6款「保留3%或 另支付相當之金額作為保固保證金，待保固期滿後無息退 還乙方」即為附條件之付款約定，另按系爭契約第13條， 保固期間自驗收合格日起算5年，則系爭工程於100年6月2 4日完成驗收（參鈞院卷第175頁），保固期間應於105年6 月23日屆至，故於保固保證金35萬4000元(11,800,000 *3 % = 354,000)範圍內，於保固期間屆至前或另支付35萬40 00元予被告前，給付條件尚未成就，原告於此範圍內尚無 報酬請求權可言。 （五）被告支付之技師費、現場取樣費、測試費、起重費、地面 鋼板鋪設、球場與跑道之清洗及施工後垃圾清運等費用共 計78萬8616元（技師費30,000+現場取樣及測試費48,930+ 起重費143,500 +地面鋼板鋪設費118,661+垃圾之清運10, 500+球場復原與跑道清洗437,025）範圍內，原告主張報 酬請求權無理由： １、按「承攬人不於前項期限內，依照改善或履行者，定作人 得使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用，均由承攬 人負擔。」乃民法第497條第2項定有明文，故承攬人若不 能於適當期間內完成工作，則定作人自得另委請第三人完 成，所生費用自得請求承攬人負擔。 ２、被告曾於99年8月21日以鎮函莒光字第0821335號函（參被 證10，鈞院卷162頁）提醒原告即將屆期，應加速趕工， 並於同年9月24日以鎮函莒光字第092447號函（參被證10 ，鈞院卷163頁）通知原告自99年9月14日起計算逾期天數 ，原告乃承諾將於99年10月底前完工（參原告100年11月2 4日爭點整理狀附件9），惟屆期仍未完工。被告則於99年 11月4日鎮函莒光字第110465號函（參原告100年11月24日 爭點整理狀第4頁及其附件7）通知原告限期完成，先予說 明。 ３、承攬報酬包含勞務、機具、材料、稅捐、技師簽證、取樣 測試、安全、管理及系爭工程之必要費用等，為系爭契約 第6條所明定，為兩造所不爭執。且工期僅75天，則原告 於施工期間明知應履行技師簽證、現場取樣及測試等工作 （參原告100年11月24日爭點整理狀第2頁，倒數第6行以 下，及其附件10之記載），卻幾經被告催促均不履行，故 被告為避免損害擴大，不得已只好另行委託立鼎土木結構 技師事務所及台灣檢驗科技有限公司，完成前開必要之工 作項目（均詳被證5號）。被告為此支出費用共7萬8930元 （技師費3萬元、現場取樣及測試費4萬8,930元(1,155+9, 975+37,800），均詳被證5號，鈞院卷第99-103頁）自得 請求原告負擔，並依民法第334條，與承攬報酬抵銷之。 ４、機具及系爭工程之必要費用等，為系爭契約第6條所明定 之範圍，為原告所不爭執。經查系爭工程係在學校內施作 風雨操場之膜構及鋼構，施工中為吊裝鋼材及薄膜，必有 起重機方能施作；施工場地位於國小球場及操場，為避免 球場及操場地面受損，則有鋪設鋼板之必要，惟原告於施 工中卻不備妥起重機，亦不鋪設鋼板，僅空言依被告指示 擺放材料（參原告100年11月24日爭點整理狀第2頁，倒數 第4行以下），惟車輛進出及材料擺放極易損壞操場地面 ，被告於促請原告鋪設鋼板未受回應，被告為避免損害擴 大，只好自行鋪設鋼板，並指示原告之車輛及材料應置於 已鋪設鋼板之範圍內，絕非被告指示之位置有誤，才導致 操場損壞。因此被告為避免影響工期並減少損失，只能先 行租用起重機及鋪設鋼板，並支付相關費用共26萬2161元 （起重費14萬3,500元(52,500+52,500+38,500)、地面鋼 板鋪設費11萬8,661元(25,515+30,618+26,366+36,162)， 均詳被證5號，鈞院卷第104-111頁）自得請求原告負擔， 並依民法第334條，與承攬報酬抵銷之。 ５、完成工作時應將工區之垃圾清理完畢，乃工程慣例，無待 明文約定，乃系爭契約之從給付義務（或附隨義務），已 如前所述。則於被告申報竣工後，原告施工中所遺留之垃 圾尚未清運，則原告之給付義務尚未履行完畢，而由被告 自行完成，並為此支出1萬500元（5,250+5,250，詳被證5 號，鈞院卷第114頁）自得請求原告負擔，並依民法第334 條，與承攬報酬抵銷之。 ６、又完成工作時，若有汙損既有設施，應回復原狀，乃工程 慣例，無待明文約定，乃系爭契約之附隨義務。則系爭契 約於被告申報竣工後，原告對於損壞或汙損莒光國小設施 仍未修復或清洗，則原告之給付義務尚未履行完畢，而由 被告自行完成，為此支出球場復原及操場清洗費用43萬7, 025元（424,025+5,000+8,000，詳被證5號，鈞院卷第112 -113頁）自得請求原告負擔，並依民法第334條，與承攬 報酬抵銷之。 ７、另前開技師簽證、現場取樣及測試、起重及鋪設鋼板、垃 圾清理、球場復原及操場清洗等工作，基於契約對價平衡 原則，原告既未於適當之時期履行，而係被告自行完成， 按民法第502條第1項可歸責承攬人事由，致工作逾相當時 期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償，則被告 對原告未完成之部份自得減少報酬，故原告就此部分無報 酬請求權可言。退步言之，縱認該部分有無報酬請求權尚 有討論餘地，惟按民法第502條第1項被告仍得請求請求賠 償，或按民法第227條可歸責於債務人事由之不完全給付 ，得依關於給付遲延或給付不能之規定行使權利，請求損 害賠償，則被告為此支出費用共計78萬8616元（78,930+2 62,161+10,500+437,025）即係所受損害，自得請求原告 賠償，並依民法第334條，與承攬報酬抵銷之。 ８、接續再言，前開項目中有關汙損既有設施，被告為回復球 場及清洗操場支出43萬7,025元部分，除有前述抵銷事由 外，另因原告乃被告與莒光國間承攬契約之履行輔助人， 按民法第224條被告應就原告於履約中，過失損害莒光國 小之設施，負與原告同一之損害賠償責任，惟按民法第22 4條僅為「代負責任」之規定，而非被告之自己責任，則 被告既已代原告履行損害賠償責任，回復原狀，被告自得 向原告請求償還因此所支出之費用，並與原告之承攬報酬 抵銷之。 ９、綜上所述，技師簽證、現場取樣及測試、起重及鋪設鋼板 、垃圾清理、球場復原及操場清洗等工作，均為原告於系 爭契約之承攬範圍，被告為此支出費用共計78萬8616元（ 78,930+262,161+10,500+437,025），得依民法第497條第 2項請求原告負擔，或依民法第502條第1項請求減少報酬 ，或依民法第502條第1項或民法第227條請求原告賠償。 其中回復球場及清洗操場支出43萬7,025元部分，係被告 依民法第224條代原告賠償，亦得請原告償還。故被告為 前開項目支出費用共計78萬8616元，依民法第334條，應 准予抵銷。 （六）鷹架為完成系爭契約所必要之工作，為原告之承攬範圍， 費用共計76萬5,500元，扣除原告已同意被告代付21萬元 外，尚餘55萬5,500元（765,500-210,000）未支付，於此 範圍內，原告請求報酬為無理由： １、原告陳稱系爭契約第5條第2項「水電由甲方提供、自走式 平台車及工作架由甲方提供」，並稱工作架即鷹架，故鷹 架應由被告提供云云（參原告100年11月24日爭點整理狀 第3頁）。惟所謂工作架乃針對一定高度以上，為單點或 線形工作範圍之工作需要，而設置之臨時性工作平台，通 常僅四支或六支立柱，於立柱間設置平台或樓梯（參被證 14號）。若為單點性的施工則立柱下方無需裝設輪子，而 為固定式工作架；若為多點施工或工作面呈長條之線性分 佈，則多於立柱下方裝設輪子，而為活動式工作架，以方 便移動。鷹架之組成構件雖與工作架相同，但係為面狀之 工作面而設，例如興建大樓時，外部之鷹架（施工面為垂 直於地面之平面），或興建橋樑時，橋面板下方之鷹架（ 施工面為與地面平行之平面），或大範圍挑高空間之天花 板工程下方所架設之鷹架（施工面為與地面平行之平面） 。因工作範圍呈面狀，以四支或六支立柱所組成之工作平 台面積不足，不可能以工作架達成目的，而係由更多立柱 組成鷹架，以提供大範圍之工作平台，以方便施工（參被 證14號）。工作架及鷹架之區別乃同業均知之常識，上網 搜尋亦可發現供應工作架與鷹架之廠商對這兩種臨時性設 施均明確區分，原告承攬風雨操場之膜構與鋼構，膜構具 有一定高度，且覆蓋操場之薄膜施工為面積廣大之面狀工 作（參被證15號風雨操場示意圖），自應搭設鷹架始能完 成工作，僅以四柱或六柱之工作架根本不可能完成大面積 之薄膜架設工作，原告承攬此類工程，並製作膜構示意圖 （參被證15號，有原告製圖用印），不可能不知。系爭契 約第5條第2項明確記載「自走式平台車及工作架由甲方提 供」，不論是自走式平台車或工作架均係針對單點或多點 或線性施工所需之工作平台，主要是針對風雨操場各個柱 子之施工所需（參被證15號左下角之支柱），而非針對大 面積面狀工作的膜構工程提供工作平台。原告竟飾詞辯稱 工作架即鷹架，有意混淆事實，顯不足採。 ２、承前所述，風雨操場之膜構工程既為大面積高空施工之工 程，自走式平台車及工作架並不能使原告完成工作，則搭 設鷹架為完成工作所必要之臨時性設施，即屬系爭契約第 6條所約定之「機具」及「因承攬本工程所須」，自應由 原告負履行之義務。 ３、接續而言，原告於99年12月30日請求被告預支第四期款時 ，亦同意被告代付鷹架搭設費用21萬元（詳如後述），顯 見原告知悉鷹架搭設乃其依契約第6條所應負擔之費用。 則於完工時結算鷹架之費用共計76萬5,500元（923,000-1 57,500，詳參被證4號），自應由原告支付。扣除被告已 同意原告代付21萬元外，尚餘55萬5,500元（765,500-210 ,000），原告既未支付前開費用，而由被告支付，則就此 部分範圍內，原告既未履行契約義務，即無報酬請求權可 言。 ４、退步言之，縱認該部分有無報酬請求權尚有討論餘地，則 被告為此支出前開費用，即係所受損害，自得依民法第50 2條第1項或第227條請求原告賠償，並依民法第334條，與 原告之承攬報酬抵銷之。 ５、退萬步言，「承攬人不於前項期限內，依照改善或履行者 ，定作人得使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用， 均由承攬人負擔。」乃民法第497條第2項所明文，則原告 遲遲不搭設鷹架，致工作不能開始，被告為避免損害擴大 ，不得已只能委請第三人完成鷹架搭設，則被告為此支出 費用，自應由原告負擔，並依民法第334條，與原告之承 攬報酬抵銷之。 （七）原告向被告預支第四期款時，同意被告已代原告支付之48 萬2,570元先予抵銷： １、原告於99年12月30日支付第四期款之條件未成就，即提供 號碼QU00000000、金額為270萬8,000元之發票（被證3號 ，鈞院卷第94頁上半部）予被告，請求被告預支第四期款 208萬8,000元，被告雖同意預支208萬8,000元，但被告曾 代原告支付施作鋼構油漆13萬1,250元、鋼構施工點工工 資13萬1,250元、廠驗及拿鋼構色卡車資1萬70元及鷹架搭 設費用21萬元（因鷹架費用需按租用期間計價，當時尚不 確定完工日期，故金額尚未確定，僅先暫扣已發生之部分 ）等費用等，合計48萬2,570元（131,250+131,250+10,07 0+210,000），應先抵銷扣除，故僅同意支付再160萬5,43 0元（2,088,000-482,570），以傳真通知原告（被證3號 ，鈞院卷第93頁），並經原告同意。故原告領取支票時， 同時提供號碼為QU00000000、金額160萬5,430元之發票（ 被證3號，鈞院卷第94頁下半部）以更換先前所提供號碼Q U00000000之發票（被證3號，鈞院卷第94頁上半部）。 ２、承上所述，原告於預支第四期款，收受被告之傳真通知， 並答覆同意抵銷後，於原告向被告領取支票時，更換發票 ，足證原告確實同意被告代其支付施作鋼構油漆、鋼構施 工點工工資、廠驗、拿鋼構色卡車資及鷹架搭設費用，合 計48萬2,570元，原告竟又辯稱未曾同意，實不足信。 ３、退步言之，縱認原告未曾同意（此為假設語），惟被告為 此支付之費用均屬系爭契約第6條所約定之「勞務」、「 材料」、「雜費」及「因承攬本工程所須之費用」，則被 告既未完成前開工作，對此範圍內之費用即無報酬請求權 。再退步言，縱認該部分有無報酬請求權尚有討論餘地， 則被告為此支出前開費用，即係原告未於適當期間完成工 作，而由被告委請第三人完成所需之費用，按民法第497 條第2項自得請原告負擔；亦可認為係被告所受損害，自 得依民法第502條第1項或民法第227條請求原告賠償，並 依民法第334條，與原告之承攬報酬抵銷之。 （八）原告以書面同意，請求被告代原告支付訴外人黃議伸之工 資64萬元（參被證6號），並經證人黃議伸確認（參100年 11月3日筆錄第2-3頁），於此範圍內，應准予抵銷。 （九）原告逾期151天，被告所得請求懲罰性逾期違約金之金額 共計178萬1800元，應准予抵銷： １、按「合約生效後，乙方應支付總價15%履約保證金給甲方 」及「材料送審通過後支付定金15%（30天票）」乃系爭 契約第7條及第8條第1款所載明，則原告於99年7月1日向 被告支領金額174萬元之支票，有原告領取支票時之用印 及簽註日期可證（參被證3號，鈞院卷第88頁），且原告 亦於是日簽發發票日記載為99年7月1日之本票乙紙予被告 （參被證13號）。則至遲於99年7月1日即為契約生效日。 ２、系爭契約第9條約定「合約生效日起算開工75天內完工」 ，則自99年7月1日契約生效日起算75天，原告應於99年9 月13日完工。原告於99年10月18日預支208萬8000元第三 期工程款，於領取支票時，亦曾提醒原告已逾期，將相關 訊息記載於支票影本上方，並經原告用印及附註日期可證 （參被證3號，鈞院卷第92頁）。 ３、原告辯稱應扣除休息日、國定假日（參原告100年11月24 日爭點整理狀第4頁及第6頁）云云，惟系爭契約所約定之 75天，並無應扣除休息日及國定假日或另有工作日之約定 ，依工程慣例即屬日曆天，有關人員休假乃原告應自行調 配之事項，原告所指，並無理由。至於原告指稱配合莒光 國小通知停工日，則未指出證明方法，顯不足採。 ４、原告辯稱逾期完工乃非可歸責於原告之原因所致云云（參 原告100年11月24日爭點整理狀第4-6頁）。惟： (1)原告與被告於99年5月29日簽訂系爭契約後，即應立刻著 手準備，則自契約簽定日迄系爭契約00年0月0日生效日， 已有一個月之準備期間，但原告卻遲至99年9月14日始召 開會議（參原告100年11月24日爭點整理狀附件10），請 建築師會同於是日取樣，則原告自己選擇及準備材料之時 間過長，卻推諉責任，主張係建築師延誤其施工期間，顯 不足採。 (2)原告明知拍照、取樣及試驗為其承攬範圍（參原告100年1 1月24日爭點整理狀第2頁倒數第6行以下），且於前開會 議中承諾於99年9月14日完成廠驗、拍照、取樣，惟遲遲 不願委請相關試驗室進行取樣及測試，被告不得已，另外 委請台灣檢驗科技有限公司進行取樣、檢驗，已如前所述 ，此由台灣檢驗科技有限公司之請款單據（參被證5號， 鈞院卷第102頁）記載進行取樣、檢驗日期為「00-00-000 0」即100年1月8日，已較原告承諾之期日遲延近4個月， 可知之甚明，則工期之延誤乃可歸責於原告之事由，至為 顯然。 (3)陳昭榕建築師事務所99年9月23日CJ000000-00號函（參原 告100年11月24日爭點整理狀附件8），第5點乃指現場施 作內容與原設計不符，其意旨乃要求原告應按圖施工，若 未按圖施工即應辦理變更設計，絕非指莒光國小交付之場 地狀況與設計圖不符，原告竟曲解文意，混淆事實，實不 足採。 (4)原告於收受前開建築師函文後，竟以99年9月29日99年翊 字第0000-000號函（參原告100年11月24日爭點整理狀附 件9），第4點指稱因實際施工內容與設計圖不符（即未按 圖施工），若要按程序辦理變更設計，使設計圖與原告實 際施工結果相符，則需展延辦理變更設計之工期，則顯然 倒果為因。蓋原告未按圖施工在先，致實際施工結果與原 設計圖有所差異，導致應辦理變更設計，而增加工期之結 果，則工期增加乃可歸責於原告事由，原告竟不顧兩者間 之前後因果關係，要求展延變更設計所需之工期，故被告 未曾同意原告展延相關工期，原告所指，顯不足採。 (5)另原告前開函文第5點則請求被告體恤原告施工方式，必 將導致工期延長，惟原告卻不思改變施工方式，也不提趕 工計畫，以求彌補。至於同點內容指出「訪廠時已提及全 案應會在10月底才可施作完成」，乃原告自行承諾將於10 月底完工，但被告未曾同意展延工期，亦未曾免除原告逾 期所應負之責任，故原告所指並無理由。 (6)至於原告指稱被告曾以99年11月4日鎮函莒光字第110465 號函（參原告100年11月24日爭點整理狀第4頁及其附件7 ）同意被告展延工期至99年11月30日，更屬無稽。蓋原告 本承諾將於10月底完工，但期間屆至卻仍未完成，故被告 發函催促，並限期完工，乃催告原告完工之通知，並未曾 同意展延工期，亦未曾免除原告逾期所應負之責任，而且 被告曾於99年8月21日以鎮函莒光字第0821335號函（參被 證10，鈞院卷162頁）提醒原告應加速趕工，並於99年9月 24日以鎮函莒光字第092447號函（參被證10，鈞院卷163 頁）通知原告自99年9月14日起計算逾期天數，故原告所 指並無理由。 (7)綜上所述，原告自承逾期完工，但原告辯稱逾期完工係不 可歸責於原告之原因及應扣除假日部分，則不足採。原告 逾期完工之事實，至為顯然。 ５、另被告雖於100年1月28日向莒光國小申報竣工，但係被告 與莒光國小之關係，與原告是否完工無涉。按證人黃議伸 陳述，膜構工程係於除夕當天完成（註：除夕為100年2月 2日），且證人黃議伸亦自承僅完成第一次收尾，而未完 成第二次收尾（均參100年11月3日筆錄）。所謂收尾即指 工作之缺失改正，則按系爭契約第11條「包括併入逾期未 改正部分」之約定，逾期天數之計算自應包含收尾之期間 ，而原告未完成收尾，則計算懲罰性違約金之逾期天數自 應計算至被告終止契約之日，即計算至100年2月10日止。 故自99年9月14日起，迄100年2月10日止，逾期天數共計 151日。 ６、按系爭契約第11條約定，懲罰性違約金按日計算，每日為 合約總價千分之一。系爭契約總價調整後為1180萬元，則 每日之懲罰性違約金為1萬1800元。自99年9月14日起，迄 100年2月10日終止契約日止，共計151日，則懲罰性逾期 違約金共計178萬1800元(11,800*151)。被告於此範圍內 ，得依民法第334條，自承攬報酬中抵銷之。 （十）原告履約期間造成莒光國小之損害，致被告為回復原狀受 有70萬9,380元之損害，於所受損害範圍內，按民法第334 條應准抵銷： 被告雖已代原告鋪設鋼板，避免損害莒光國小之既有設施 ，已詳如前所述，但原告於施工期間仍損壞莒光國小之側 門磁磚、球場基礎、跑道、遊戲區PU層、球場及水溝等， 原告均未修復，致莒光國小請求被告修復，以回復原狀， 導致被告受有70萬9,380元(50,400+259,980+399,000=709 ,380)之損害，有被告支出前開費用之單據可稽（均詳被 證8號）。因原告乃被告與莒光國間承攬契約之履行輔助 人，按民法第224條被告應就原告於履約中，過失損害莒 光國小之設施，負與原告同一之損害賠償責任，惟民法第 224條僅為「代負責任」之規定，而非被告之自己責任， 則被告既已代原告履行損害賠償責任，回復原狀，被告自 得向原告請求償還因此所支出之費用，並與原告之承攬報 酬抵銷之。 （十一）原告遲誤完工期限情形嚴重，導致被告受有下列損害， 共計172萬4343元，於所受損害範圍內，按民法第334條 應准抵銷： １、原告於系爭工程施工期間因逾越建築執照所許可之施工 期間，導致新北市政府處以9,000元之罰鍰（被證7號） 。 ２、因原告遲誤完工期限，導致被告支付莒光國小逾期罰款 ，受有67萬7,600元之損害（參被證9號）。 ３、原告空言指稱被告與莒光國小之契約乃完工後一次付款 ，故無分期付款之利息損失（參原告100年11月24日爭 點整理狀第6頁）云云，惟被告與莒光國小之契約（參 被證16號）第5條第1項第2款即載明「自開工日起，每 30日估驗計價撥付估驗款一次」及同條第3項第2款「落 後進度達百分之10」為暫停付款事由。因原告遲誤完工 期限，進度落後百分之10以上，故莒光國小自99年9月 份起暫停付款，應予澄清。 ４、承前所述，按系爭契約第9條原告應自契約生效日起（ 即99年7月1日）開工，並於75天後（即99年9月13日） 完工，於完工前，被告原得按月向莒光國小請領部分工 程款，但因原告工程進度嚴重落後，導致莒光國小以進 度遲延超過10%已屬遲延嚴重且已逾預定完工日仍未完 工為由，自99年9月（即原定應完工之當月）起暫停付 款，致原告不能按月請求莒光國小支付分期估驗款，僅 於全部工程申報完工後始能請領估驗款，惟被告申報完 工後，又因原告遲遲未按系爭契約第8條第5項提送相關 文件及照片（被告曾於99年8月21日及同年9月24日以鎮 函莒光字第0821335號函及鎮函莒光字第092447號函催 告，均詳被證10號，但均未獲原告回覆），導致被告需 自行完成相關文件，遲至100年5月4日始能請領工程款 1264萬4127元，及100年8月23日始能請領工程尾款530 萬2300元（均詳被證11號）。若原告如期完工，被告最 遲得於99年9月13日向莒光國小請領所有工程款，故原 告遲誤完工期限，導致被告分別遲延7個月又22天及11 個月又11天才能請領工程估驗款及工程尾款，而需另向 他人借貸，受有利息損失。故原告遲誤完工期限，依法 定利率5%計算，共造成被告受有65萬8,443元(12,644,1 27*5%*7.73/12+5,302,300*5%*11.37/12=658,443)之利 息損失。 ５、被告承攬「台北縣板橋市莒光國民小學興建風雨操場工 程（第一次修正後）膜構、鋼構部份工程」，提供銀行 所出具之履約保證，卻因原告遲誤完工期限，致被告必 須辦理履約保證期間延長，被告增加費用支出1萬1,300 元（被證12號）之損失。 ６、被告因未能如期完工，致被告於施工現場派駐工地主任 之期間，及配合辦理相關業務之事務人員等工程管理費 用及相關人事成本均延長至99年1月28日，共計138日， 至被告增加支出工地主任及相關成本共36萬8,000元（ 工地主任50,000*138/30+一般事務員30,000*138/30=36 8,000）。 ７、綜上所述，原告遲誤工期151日，導致被告受有172萬43 43元(9,000+677,600+658,443+11,300+368,000)之損害 ，於所受損害範圍內按民法第334條應准抵銷。 （十二）綜上所述，被告主要答辯要旨整理如下： １、被告已於100年2月10日終止契約，原告並未完成工作， 無報酬請求權可言。 ２、原告不完全給付範圍內，被告請求原告負擔費用（民法 第497條第2項），或減少報酬（民法第502條第1項）， 或請求賠償損害（民法第502條第1項或民法第227條） ，金額134萬4,116元(788,616+555,500)，應准抵銷： (1)被告支付之技師費、現場取樣費、測試費、起重費、地 面鋼板鋪設、球場與跑道之清洗及施工後垃圾清運等費 用共計78萬8616元(30,000+48,930+143,500+118,661+1 0,500 + 437,025)。 (2)被告支付鷹架費用55萬5,500元（鷹架總費用765,500- 原告預支第四期款時已同意代付210,000）。 ３、經原告同意由被告代付之費用共計112萬2576元（原告 預支第四期款時同意被告代付482,570+黃議伸工資640, 000），應准抵銷。 ４、原告應支付被告逾期151日之懲罰性逾期違約金178萬1, 800元，應准抵銷。 ５、原告於施工期間損壞莒光國小設施，均由被告代為修復 ，導致被告受有70萬9,380元之損害，應准抵銷。 ６、原告逾期完工導致被告所受損害共計172萬4,343元（罰 款9,000+罰款677,600+保證延期費11,300+人事成本368 ,000+利息損失65萬8,443元），應准抵銷。 ７、合計被告所得主張抵銷之金額共計668萬2215元(1,344, 116+1,122,576+1,781,800+709,380+1,724,343)，已遠 遠超出原告所得請求之工程款金額，故原告請求給付工 程款為無理由。 ８、退萬步言，縱認原告有無報酬請求權尚有討論空間，惟 保固保證金35萬4000元範圍內，付款條件尚未成就，原 告於此範圍內，仍無報酬請求權。 （十三）原告未於指定期日前將準備書狀合法通知被告：按「當 事人因準備言詞辯論之必要，應以書狀記載其所用之攻 擊或防禦方法，及對於他造之聲明並攻擊或防禦方法之 陳述，提出於法院，並以繕本或影本直接通知他造（第 1項）。他造就曾否受領前項書狀繕本或影本有爭議時 ，由提出書狀之當事人釋明之（第2項）。」及「訴訟 代理人受送達之權限未受限制者，送達應向該代理人為 之。」乃為民事訴訟法第265條及第132條定有明文。則 原告因準備言詞辯論之必要，以書狀提出於法院，應同 時以繕本或影本直接通知被告，故通知應送達於被告之 訴訟代理人始為合法之通知。原告自100年8月29日起， 所有訴訟文書均向被告之訴訟代理人為通知，惟於指定 言詞辯論期日後，原告依民事訴訟法第265條應通知被 告之書狀竟不再向被告之訴訟代理人送達，而逕向被告 住所寄送。其次，被告住所地之管理員於101年2月13日 始收受原告「爭點整理狀（二）」，已遲誤指定通知期 日（101年2月10日，參100年12月20日言詞辯論筆錄） ，且因係向被告住所寄送，而非向告之訴訟代理人通知 ，則其通知仍難謂為合法。再者，被告之訴訟代理人因 遲遲未收到原告提出之書狀，爰於101年2月17日請被告 查找相關郵件，始知悉原告書狀內容。距離指定之言詞 辯論期日（101年2月21日，參100年12月20日言詞辯論 筆錄）僅餘4日，造成被告不及按民事訴訟法第267條規 定，於已指定之言詞辯論期日前三日針對原告書狀內容 以書狀提出答辯。故被告未能遵期提出書狀答辯，乃非 可歸責於被告。綜上所述，原告未將書狀合法通知於被 告，顯有惡意浪費程序並突襲被告之意圖。 （十四）原告未於準備程序適時提出證據及攻防方法，而在100 年12月20日之後才提出之新證據及新攻防方法，應予駁 回：按「當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始 行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之終結者，法院得駁 回之。」為民事訴訟法第196條第2項前段所明定。次按 「未於準備程序主張之事項，除有下列情形之一者外， 於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之：一、法院應 依職權調查之事項。二、該事項不甚延滯訴訟者。三、 因不可歸責於當事人之事由不能於準備程序提出者。四 、依其他情形顯失公平者。」亦為民事訴訟法第276條 第1項定有明文。故未能適時提出之證據及攻防方法應 予駁回。原告自100年6月迄同年12月20日，歷次準備程 序中僅提出兩造之系爭合約書、履約期間兩造往來函文 與存證信函、聲請調查證人黃議伸及聲請調閱被告承攬 莒光國小風雨操場之完工結算證明，並於100年12月20 日準備程序終結前，表示相關證據僅餘完工照片尚未提 出。惟原告卻於101年2月提出附件11至附件15等新證據 ，顯有惡意遲滯訴訟之意圖，按民事訴訟法第196條第2 項及第276條第1項應予駁回。 （十五）原告於100年12月20日以後所提新證據（原告爭點整理 狀（二）附件11至附件15，以下簡稱附件11至附件15） 及新攻防方法，若未受駁回，則被告對於新證據陳述意 見如下： １、原告所提附件11之照片4幀，但並未能證明係於100年1 月28日第1次收尾前所拍攝。附件11之照片乃100年2月 10日以後，固定圍籬已拆除，被告改用活動圍籬，正在 修復莒光國小因原告損壞之部分設施時之照片。故前開 照片僅能證明被告於100年2月10日已自力完成膜構，仍 不能證明膜構工程由原告完成，且訴外人黃議伸已證實 未完成第二次收尾工作，也未再前往現場施工（參100 年11月3日筆錄），更足證前開照片所示工程乃被告自 力完成後之成果。 ２、原告所提附件12第1頁之發票未能證明原告已完成系爭 契約第6條第2項之「現場取樣及現場測試」： (1)原告所提附件12第1頁之發票，僅能證明原告與訴外人 台灣檢驗科技股份有限公司間確有交易往來，但其交易 內容為何則無從知悉。蓋同為台灣檢驗科技股份有限公 司所作試驗，於請款時必提出檢驗項目並記載工程名稱 （參被證5號，鈞院卷第101-102頁），而原告卻隱匿該 請款單據，且原告自稱承攬鋼構膜構工程經驗豐富（參 原告101年2月爭點整理狀（二）第8頁），則附件12第1 頁之發票實屬他案工程之檢驗費，並非系爭工程之檢驗 費。 (2)退步言之，縱認原告於本工程支出檢驗費（此為假設語 ），但檢驗項目包含膜構及鋼構等材料，項目眾多，若 無檢驗需求，被告豈有可能額外付出時間、勞力、費用 進行不必要之測試及檢驗。故原告僅支出其中部份檢驗 費，而未支出全部檢驗項目之費用，而由被告支付之部 分，被告自得請求原告返還，並依民法第334條，與原 告之承攬報酬抵銷之。 ３、針對原告所提附件12第2頁銓億工業檢驗有限公司之請 款明細表，因被告未曾收到該檢驗報告，被告爰否認該 表之形式真正。退步言之，縱認原告於本工程支出前開 檢驗費（此為假設語），但誠如前述，眾多檢驗項目中 ，原告僅支出其中部份檢驗費，而未支出全部檢驗項目 之費用，而由被告支付，被告自得請求原告返還，並依 民法第334條，與原告之承攬報酬抵銷之。 ４、原告所提附件12第3頁之領款單，為原告自行製作，且 未曾有領款人用印，未能證明聯宇結構土木技師事務所 曾向原告支領款項，更無從否定被告為其支出技師簽證 費之事實。 ５、又原告所提附件12第4頁以下之膜構及鋼構之結構計算 書，被告雖不否認其形式真正，但因該技師只完成書面 簽證作業，而不願到現場執行職務，且鋼構既為原告之 承攬範圍，亦為該技師之簽證範圍，則針對鋼構對接強 度之簽證，亦屬原告承攬之範圍，但原告卻不願針對鋼 結構對接部分完成簽證作業，經莒光國小所委託之監造 單位─陳昭榕建築師事務所（以下簡稱監造單位）於10 0年1月21日發函催告、並經被告於同日以鎮函莒光字第 0121116號函向原告催告，惟原告並不回應。監造單位 復於100年2月16日再次發函催告，並經被告再次口頭通 知原告，但原告仍遲遲不完成相關簽證作業，故被告為 避免逾期之損害擴大，不得已只好另行委託立鼎土木結 構技師事務所，接續完成前開簽證工作（詳參被證5號 ，鈞院卷第99頁）。故原告雖曾委請技師簽證，但仍未 完成全部之簽證作業，被告為接續完成，而支出技師費 3萬元，自得請求原告負擔，並依民法第334條，與原告 所得請求之承攬報酬抵銷之，詳如被告101年2月7日言 詞辯論意旨狀第8頁及第10頁所載，於茲不贅。 ６、被告對原告所提附件13結算明細表之形式真正不爭執， 但結算明細表所載項目乃莒光國小與被告間之計價項目 ，與原告承攬範圍之主給付義務、從給付義務及附隨義 務之內容無關。並非結算明細表內記載之項目即非原告 於系爭契約之給付義務，否則結算明細表中有「乙、鋼 管材料、製作及組立安裝」及「甲、屋頂薄膜」（參附 件13，第2頁），若依原告之邏輯，豈不是均非原告之 承攬範圍，則原告又豈有該等項目之報酬請求權可言。 故原告爰引前揭結算明細表試圖證明部分工作非其承攬 範圍，於邏輯上顯有錯誤。 ７、另被告對原告所提附件14工程結算驗收證明書之形式真 正不爭執，但該證明書係證明被告之工作已完工驗收， 證明書上所載逾期天數乃依被告與莒光國小間承攬契約 可展延工期之約定計算後之結果，與原告於系爭契約之 逾期計算方式無關。基於債之相對性，被告與訴外人約 定之內容，並不能作為原告履行系爭契約之依據，故原 告於系爭契約之逾期天數計算，應依系爭契約所約定之 方式計算，為151天，詳細計算方式已如被告101年2月7 日言詞辯論意旨狀第14-18頁所載，於茲不贅。 ８、原告所提附件15對外聯繫單，因被告未曾收受該聯繫單 ，爰否認附件15之形式真正。 （十六）針對原告101年2月爭點整理狀（二）之陳述，被告補充 陳述如下： １、原告辯稱無預支費用，並稱被告若未向莒光國小領取款 項，則不可能撥款予原告，且未曾同意第4期款之抵銷 云云。惟： (1)原告於支領第三期款時，支票影本上方，即記載該支票 係預借工程款18%予原告，並提醒原告已逾完工期限， 經原告用印確認（參被證3號，鈞院卷第92頁），已如 被告101年2月7日言詞辯論意旨狀第15頁所載，於茲不 贅。 (2)原告於99年12月向被告支領第4期款，有原告開具之發 票日期可稽（參被證3號，鈞院卷第94頁），惟莒光國 小自99年9月起即暫停付款，已如被告101年2月7日言詞 辯論意旨狀第19頁所述，於茲不贅。故被告於莒光國小 未撥付款項前，即已支付原告第4期款，故原告辯稱被 告未向莒光國小支領工程款就不給付原告工程款，實屬 無稽。 (3)原告於支領第4期款時，即收受被告抵銷之通知，並同 意更換發票並變更發票金額，均已如被告101年2月7日 言詞辯論意旨狀第13-14頁所述，於茲不贅。若原告未 曾同意，又豈會更換發票並變更發票金額，故原告所述 ，顯不可採。 (4)綜上所述，原告主張無預支費用，並稱被告若未向莒光 國小領取款項，則不可能撥款予原告，且未曾同意第4 期款之抵銷等，均屬無稽。 ２、原告主張已完成技師簽證、現場取樣、測試等工作云云 ，惟原告所提證據並不足以證明完成全部之技師簽證、 現場取樣、測試等工作，已如前各項所述，故原告主張 已完成前開工作之陳述，不足採信。 ３、原告主張地面鋼板鋪設及起重工程，乃被告本身之工作 云云，惟： (1)系爭工程應先完成基礎工程，次進行鋼構，待鋼構完成 再同時進行膜構與水電工程，此施工順序亦為原告所不 否認（參原告101年2月爭點整理狀（二），第6頁第2-3 行）。 (2)原告承攬工作為鋼構與膜構，而基礎工程及水電工程則 由被告自行施工。經查被告於99年5月至同年7月間之基 礎施工期間，為避免損壞莒光國小既有操場及球場，確 實有鋪設地面鋼板，但基礎工程於99年7月間完成，並 將場地清理完畢（參被證18號照片），且無破損狀況， 交由原告施工，但因原告之鋼構材料進場及施工均需有 大型車輛進出，因此被告要求原告亦應鋪設鋼板，但原 告卻遲遲不願鋪設，則被告為避免操場及球場受損，只 能繼續鋪設鋼板。 (3)接續而言，被告並未將基礎工程施工期間之鋼板鋪設費 向原告請求，相反的，被告雖然自99年7月以後就無大 型機具進場，但99年7月至預定完工日（99年9月13日） 間之鋼板鋪設費被告仍予寬貸，而未向原告主張，而僅 請求原告支付99年9月26日至100年2月1日期間之地面鋼 板租用費用（參被證5號，鈞院卷第108頁背面-第111頁 背面，雷全工程有限公司之請款明細）。 (4)至於起重費用之狀況亦與前揭鋼板鋪設費用之情形相似 ，被告雖然自99年7月以後就無起重機具之需求，原告 於99年9月至100年1月實際施工期間，被告雖同時進行 水電工程，但水電工程使用手持工具，而無使用大型機 具之必要，被告自無支出起重費用之必要，但被告對於 99年7月至預定完工日（99年9月13日）前之起重費均未 向原告主張，而僅請求原告支付99年9月23日至99年11 月22日期間之起重費用（參被證5號，鈞院卷第104頁- 第105頁，大友高空實業有限公司之請款明細）。 (5)綜上所述，99年7月以後被告已無大型車輛進出，亦無 使用大型機具之必要，且被告已自行減縮請求，僅請求 原告負擔99年9月23日以後實際支出之鋼板鋪設費及起 重費。因此，退萬步言，縱非原告完成系爭契約工作之 必要工作項目（此為假設語），仍係原告遲誤工期所衍 申之額外費用，屬原告造成被告額外支出之損害，被告 自得請求原告返還。 ４、又原告主張垃圾清運、球場損壞及跑道汙損乃非可歸責 於渠云云，惟： (1)原告既已自承需待被告基礎施工完成後才能進場施工（ 參原告101年2月爭點整理狀（二），第6頁第2-3行）， 則被告基礎施工後即無大型車輛進場，並將場地清理完 畢，交由原告施工時，球場及跑道均無損壞（參被證18 號之照片），而原告施工後，現場卻多處毀損及汙損， 則場地設施之毀損及汙損自屬原告施工期間所造成。 (2)接續而言，99年9月至100年2月期間，被告基礎工程早 已完成，僅有少量之水電工程配合進行。但僅使用手持 工具施工的水電工程，並不會導致操場及球場的汙損， 更不會導致操場及球場的凹陷及破損，因此球場損壞及 跑道汙損自屬原告所造成。 (3)另原告自承施工後應清運垃圾及清理場地，卻又無從提 出清運垃圾及清洗場地之支出證明，則原告主張已完成 垃圾清運及場地清理，自不足採。 ５、原告主張被告向莒光國小之承攬範圍包含球場更新云云 ，惟被告承攬者乃球場面層之更新，但原告施工卻導致 球場基礎層破裂與凹損，若被告不先修復球場基層，則 面層即無從施工，故被告主張抵銷之部分乃修復球場基 層之費用，而不含球場面層更新，原告主張恐係對球場 面層更新工程有所誤解。 ６、原告主張應工期展延，及逾期天數應按被告承攬莒光國 小工程之結算驗收證明書所記載之逾期天數計算云云， 惟： (1)被告未曾收受原告101年2月所提爭點整理狀（二）附件 15之聯繫單，因此，不僅否認其形式真正，更因被告亦 未曾同意展延，也曾多次提醒原告自99年9月14日起即 已逾期（參被證3號、被證10號，鈞院卷第92頁及第162 頁-163頁），更未曾免除原告逾期責任，則原告主張延 後工期起算日期及減少逾期天數，均無理由。 (2)且原告自99年5月29日簽訂系爭契約迄同年7月1日契約 生效起算工期時，期間有1個月可以進行準備工作，給 予準備期間已經充足，但原告竟遲至同年9月才準備完 成，則遲誤工期乃可歸責於原告致為明顯。縱自9月起 施工，最遲亦應於同年11月完工，但原告竟於100年1月 仍未完成工作。故原告不僅遲誤開工期日，也遲誤施工 期間，且均屬可歸責原告事由（參被告101年2月7日言 詞辯論意旨狀第15-17頁所載），原告自無減免逾期責 任事由。 (3)至於原告主張依被告承攬莒光國小工程之結算驗收證明 書所記載之逾期天數計算系爭契約逾期天數云云，惟此 乃不同當事人、不同契約之約定，逾期天數之計算方式 並非相同，每逾一日之逾期罰款金額亦不相同，基於債 之相對性原則，原告主張顯無理由。 （十七）證據：提出工程合約書、報價單、單價分析表（標單） 、工程圖說、台北古亭郵局100年2月10日第256號存證 信函及掛號郵件收件回執、台北古亭郵局100年2月11日 第262號存證信函及掛號郵件收件回執、台北古亭郵局1 00年3月10日第448號存證信函及掛號郵件收件回執、請 款單、統一發票、支票、工程付款明細、台灣檢驗科技 股份有限公司電子計算機統一發票及檢驗報告、出車單 、續租單、翊安實業有限公司100年1月26日切結書、黃 議伸100年1月26日切結書、收據、估價單、繳款書、支 出傳票、支出傳票受款人清單、鎮弘營造有限公司99年 8月21日鎮函莒光字第0821335號函、鎮弘營造有限公司 99年9月24日鎮函莒光字第092447號函、保證手續費收 據、工作價示意圖、鷹架示意圖、契約書、陳昭榕建築 師事務所100年1月21日CJ0000000-00號函、鎮弘營造有 限公司100年01月21日鎮函莒光字第0121116號函、陳昭 榕建築師事務所100年2月16日CJ0000000-00號函、照片 等影本為證據。 貳、本院依聲請向新北市政府調取「台北縣板橋市莒光國民小學 興建風雨操場工程（第一次修正後）」之驗收證明及工程結 算書影本（見本院卷第174至181頁）。 參、得心證之理由： 一、本件兩造就雙方於99年5月29日簽訂「台北縣板橋市莒光國 民小學興建風雨操場工程（第一次修正）之膜構、鋼構部分 工程」之承攬契約，工程總價為1,160萬元（包含勞務、機 具、材料供應、雜費、稅捐、結構技師簽證、現場取樣及測 試、安全與管理開支及承攬工程所需之費用），嗣後追加工 程款20萬元，並於系爭契約第6條處蓋印，承攬報酬變更為 合計1,180萬元，被告並已支付原告810萬1,430元等事實， 並不爭執，上開事實自堪信為真實。 二、原告主張其完成上開工程後，被告除給付部分工程款，尚積 欠原告部分工程款尚未給付，但為被告所否認，並抗辯稱伊 已於100年2月10日終止雙方間之系爭工程契約等語；經查， 被告固抗辯稱原告於承攬系爭工程後作輟無常，被告為避免 損失擴大，而另覓第三人協助原告進行部分工程項目，並遲 至100年1月28日始由被告自行完成部分工程項目後，向莒光 國小申報完工，故被告於100年2月10日、3月11日分別以郵 局存證信函通知原告終止契約並請求原告償還被告墊付之材 料費及工資等語；經查，按依民法第511條規定：「工作未 完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終 止而生之損害。」，惟依證人黃議伸到庭所稱：「我拿膜購 工程總共100多萬，合約我沒帶，有做完工，我做到99年舊 曆年過年前，做到快完工時，我向原告請款，原告說被告不 給他錢，所以原告不方便先給我錢，但我還是有做完，被告 說他要先代付給我，我才做完。我做完，直接向被告請款， 我拿這筆錢兩造有同意。」、「（原告法定代理人問：你做 到舊曆年前除夕當天，原告不方便付錢，但在此之前原告是 否有按時付款？）有。」、「（原告法定代理人問：整個工 程是否在除夕當天完成？）是。」、「有。實收六十萬八千 元。」、「（被告訴訟代理人問：工程過程是否要收尾？在 1月26、28日是否有來收尾？）有收尾。工程款被告付給我 六十萬八千元，剩下是要跟原告請款。」等語（見本院100 年11月3日言詞辯論筆錄，卷第166頁以下）；而依業主莒光 國小之工程結算驗收證明書，所記載之實際竣工日期為100 年1月28日（見本院卷第175頁），則依政府採購法施行細則 第92條第1項規定：「廠商應於工程預定竣工日前或竣工當 日，將竣工日期書面通知監造單位及機關。除契約另有規定 者外，機關應於收到該書面通知之日起七日內會同監造單位 及廠商，依據契約、圖說或貨樣核對竣工之項目及數量，確 定是否竣工。…。」觀之，被告於100年1月28日向業主莒光 國小申報竣工，到莒光國小派員確定是否竣工之間，尚有幾 天時間進行工程改善與收尾工作，俟業主會同監造單位及廠 商確定已竣工後，於工程結算驗收證明書上所記載之實際竣 工日期即會記載為被告申報竣工日，故系爭工程於100年1月 28日應已大致完工，而於100年2月2日應已確實完工，證人 黃議伸之上開證言，應與事實相符而得以採信。是以，系爭 工程既已於100年2月2日完工，被告自不得依上開民法第511 條規定終止雙方間之系爭承攬契約關係，且被告於100年2月 10日通知原告之郵局存證信函，其內容係為解除契約，有該 台北古亭郵局100年2月10日第256號及100年2月11日第262號 存證信函影本各1件在卷可參（見本院卷第78至83頁），而 非終止契約。故原告抗辯系爭契約業於100年2月10日終止而 拒絕付款一節，尚難採取。 三、被告另抗辯其曾為原告支出技師簽證費3萬元、現場取樣及 測試費4萬8,930元、起重費14萬3,500元、地面鋼板鋪設費 11萬8,661元、垃圾清運費1萬500元、球場復原與跑道清洗 43萬7,025元，總計78萬8,616元，而抗辯應得抵銷原告請求 之工程款等節；但為原告所否認，並抗辯稱其並未同意由被 告代為支付等語。經查： （一）關於被告抗辯之技師簽證費3萬元、現場取樣及測試費4萬 8,930元等部分： (1)按依系爭工程契約第6條第2項約定：「有關本工程之勞務 、機具及材料供應；雜費（含五金另料）、稅捐、結構技 師簽證、本工程相關之現場取樣及現場測試費用、安全與 管理開支等及因承攬本工程所須之費用，除另有規定外， 概由乙方（原告）負責。」（見本院卷第34頁），則有關 系爭工程之技師簽證費、現場取樣及測試費應由原告負責 。又被告抗辯係由其另行委託立鼎土木結構技師事務所簽 證，並支出技師簽證費3萬元，且提出支付立鼎土木結構 技師事務所之支票影本為證據（見本院卷第99頁），惟此 僅得認為被告有支付立鼎土木結構技師事務所技師簽證費 3萬元之事實，至於實際簽證內容是否為系爭工程而支出 者，尚非可確認；被告又未舉證證明其此部分抗辯屬實， 自無由據以抗辯該支付立鼎土木結構技師事務所簽證費屬 於應由原告負擔之費用。 (2)又被告另抗辯其另行委託台灣檢驗科技有限公司進行現場 取樣及測試，並支出現場取樣及測試費4萬8,930元等語， 並提出台灣檢驗科技有限公司發票與支付之支票，以及台 灣檢驗科技有限公司說明進行系爭工程鋼構塗料油漆之膜 厚與二次件銲道之檢測內容與收費金額等文件為證據（見 本院卷第10 0至103頁），堪認被告所述應屬真實，原告 亦未提出已依約委託專業機構進行採樣測試之證明與相關 測試結果，難認原告確實已依約進行採樣測試。從而，被 告抗辯原告應負擔其所另行委託台灣檢驗科技有限公司進 行現場取樣及測試現場取樣而支出之費用4萬8,930元一節 ，應屬可採。 （二）關於起重費14萬3,500元、地面鋼板鋪設費11萬8,661元等 部分： (1)起重費14萬3,500元部分：按雙方間系爭契約第5條第2項 約定：「水電由甲方提供、自走式平台車及工作架由甲方 提供。」（見本院卷第34頁）。所謂自走式平台車應係指 勞工安全衛生設施規則第128條之1至第128條之8所稱之高 空工作車，透過工作車之履帶或輪胎得以自行移動，且工 作車上之平台得上下移動，以供人員進行高空作業，故系 爭契約既已約定高空工作車由被告提供，則高空工作車之 費用自應由被告負擔。經查，被告所提出起重費14萬3,50 0元之單據，大友高空實業有限公司之續租單品名記載： 「輪胎直臂18米」（見本院卷第104至107頁），顯見被告 所租用係為採用輪胎行走、直臂式昇降、平台高度可達18 米之高空工作車，則被告自應負擔該高空工作車之費用， 而非應由原告負擔者。 (2)關於地面鋼板鋪設費11萬8,661元部分： 被告又抗辯因原告於施工中不鋪設鋼板，被告為避免球場 及操場地面受損只好自行鋪設鋼板，而支出地面鋼板鋪設 費11萬8,661元，並提出雷全工程有限公司之請款單、發 票與支付支票影本等為證據（見本院卷第108至111頁）， 惟此僅得認為被告於系爭工程有鋪設鋼板，以及支付雷全 工程有限公司地面鋼板鋪設費11萬8,661元等事實，至於 不鋪設鋼板是否會造成球場及操場地面受損，以及被告是 否係為原告施工所鋪設，抑或因其自己施工項目所需要者 ，原告並未舉證證明，其此部分抗辯乃非可採。 （三）關於垃圾清運費1萬500元部分： 按依雙方間系爭契約之報價單備註第四點右方之手寫文字 記載：「垃圾須由廠商裝袋集中堆置自行運棄」（見本院 卷第36頁）。則系爭工程原告施工所產生之垃圾，其處理 與清運費用，自應由原告負擔一節，應屬可採。然被告抗 辯原告施工中所遺留之垃圾未清運，而由被告委由他人代 為清運，並為此支出垃圾清運費1萬500元，固提出煌輝企 業有限公司之清運垃圾發票影本2紙為證據（見本院卷第 114 頁），但原告並未舉證證明該部分垃圾清運費用確實 用於清運原告所遺留之垃圾，是以被告此部分抗辯尚非可 採。 （四）關於球場復原及跑道清洗43萬7,025元部分： 被告又抗辯原告損壞或污損莒光國小設施，未修復或清洗 ，由被告委由他人代為復原，而支出球場復原與跑道清洗 43萬7,025元，固提出晟祐工程行壓克力球場施工與PU跑 道修補之發票、旭東工程企業社高壓清洗之工程請款單、 佳頤行PU跑道清洗工程之發票等影本為證據（見本院卷第 112、113頁），惟被告並未舉證證明原告確有損壞或汙損 業主莒光國小之校內設施之事實，自不得據以請求被告負 擔上開復原及清洗費用，被告此部分抗辯乃亦無可採。 （五）關於鷹架費用55萬5,500元部分： 按依營造安全衛生設施標準第39條：「雇主對於無法藉梯 子或其他方法安全完成之高處營造作業，應設置適當之施 工架。」。系爭工程係為國小風雨操場之膜構、鋼構工程 ，為高度超過二公尺以上之高處營造作業，自應依上開標 準設置適當之施工架，且不論該施工架係由竹料、木料、 鋼管材料所組成，均統稱為施工架，俗稱為鷹架。次按系 爭契約第5條第2項：「水電由甲方提供、自走式平台車及 工作架由甲方提供。」。則系爭契約所稱之工作架，係為 進行系爭工程相關工作所架設之設備，即係指前開標準所 稱之施工架。從而，系爭工程之施工架費用，自應由被告 負擔。此外，本件被告抗辯鷹架之組成構件雖與工作架相 同，但工作架係針對一定高度以上，為單點或線形工作範 圍工作需要，而設置之臨時性工作平台，通常僅4支或6支 立柱，於柱間設置平台或樓梯，故工作架並非鷹架，並提 出工作架與鷹架之示意圖（見本院卷第217頁），惟依被 告所提出之工作架與鷹架之示意圖，參照行政院勞工委員 會97年8月28日勞檢4字第0970150488號函所發布第1次修 訂之「框式施工架作業安全指引及檢查重點」，該工作架 之示意圖係於施工架底部架設輪子，方便人員移動，為「 移動式施工架」，而鷹架之示意圖，係由門型架、交叉拉 桿、水平踏板、橫拉桿、上下樓梯與水平母索所組成，為 「框式施工架」，兩者均係為施工架，僅可區分為「移動 式施工架」或「框式施工架」，並非可以將之區別為工作 架與鷹架。故被告此部分抗辯，乃非可採。 （六）關於被告抗辯以原告預支第四期款時，同意被告代付之鋼 構油漆13萬1,250元、鋼構施工點工工資13萬1,250元、廠 驗及拿鋼構色卡車資1萬70元、鷹架搭設費用21萬元，共 計48萬2,570元之工程費用部分： 本件被告抗辯原告於99年12月30日支付第四期款之條件未 成就，即提供金額為270萬8,000元之發票與被告，方得請 求預支第四期款208萬8,000元，因曾代原告支付施作鋼構 油漆13萬1,250元、鋼構施工點工工資13萬1,250元、廠驗 及拿鋼構色卡車資1萬70元、鷹架搭設費用21萬元，合計4 8萬2,570元，應先抵銷扣除，經原告同意，於原告領取支 票時，同時提供金額為160萬5,430元之發票，以更換先前 所提供之270萬8,000元發票等語；但為原告所否認。經查 ，被告依據其所提出工程付款明細表與原告更換前之270 萬8,000元之發票，以及更換後之160萬5,430元之發票與 支票影本而為上述抗辯（見本院卷第93至95頁）。惟鷹架 搭設費用21萬元應由被告自行負擔，已如前述；且被告並 未提出原告同意扣除上開費用，與上開工作內容係為代原 告施作系爭工程，以及已確實支出上述費用之證明與相關 單據，故被告尚難因原告領取支票時，同時提供金額為16 0萬5,430元之發票，以更換先前所提供之270萬8,000元發 票，而認為原告已同意扣除48萬2,570元之工程費用，被 告此部分抗辯，並無可採。 （七）關於代原告支付黃議伸之工資64萬元部分： 原告對於由被告代為支付黃議伸工資一節，並不爭執，惟 主張被告並未依約支付黃議伸64萬元，故工程款僅得扣除 實際支付之60萬8,000元等語。經查，被告與黃議伸之切 結書第四點：「施作完成領款時須檢附發票含稅（發票金 額需連同第一次），保留5%於新北市板橋區莒光國民小學 驗收完成後付款。」（見本院卷第116頁）。則黃議伸於1 00年11月3日到庭時證稱被告僅支付60萬8,000元，應係被 告保留工程款之5%即3萬2,000元，故僅實際支付60萬8,00 0元與黃議伸，而黃議伸於驗收完成後即可向被告請求該 保留之3萬2,000元。次查，兩造所簽定之切結書記載略以 ：「因立書人（指原告）無法支付承攬報酬新台幣64萬元 整予黃議伸，乃請求貴公司（指被告）代為支付，日後再 於本公司應受領之總工程款中扣除。」（見本院卷第115 頁），故被告抗辯其得自得以其所代原告支付黃議伸之工 資64萬元，用以抵銷原告工程款一節，乃屬可採。 （八）關於被告抗辯逾期懲罰性違約金178萬1,800元應得以抵銷 部分： １、按工期之計算方式通常分為「工作天」、「日曆天」、「 限期完工」等三種方式，而「工作天」係指工地能實際施 工之天數，「日曆天」係以事實上連續計算日曆之天數為 準，「限期完工」則以承攬人應於契約所規定之日期前完 工。又採日曆天計算工期，既以連續計算日曆之天數為準 ，倘若當事人未特別約定扣除休息日、國定假日，則於計 算日曆天時，自應包括休息日、國定假日在內。其次，按 系爭契約第7條履約保證約定：「合約生效後，乙方（指 原告）應支付總價15%履約保證金給甲方（指被告），於 業主驗收合格後，無息歸還乙方。」、第8條付款辦法約 定：「1.材料送審通過後支付定金15%（30天票）。」（ 見本院卷第34頁）。經查，被告抗辯系爭工程契約至遲於 00年0月0日生效，業據被告提出原告所簽發發票日期為99 年7月1日之本票影本為證據（見本院卷第216頁），原告 既簽發該紙本票交付原告以作為履約保證金，以及原告於 99年7月1日簽收被告所簽發之定金15%即174萬元之支票（ 見本院卷第88頁），則依上開契約約定，被告抗辯系爭契 約至遲於00年0月0日生效一節，應屬可採。次查，系爭契 約第9條工程期限約定為：「自合約生效日起算開工75天 內完工。」（見本院卷第34頁），因兩造既非約定以工地 能實際施工之工作天數為工期，亦非以確切日期為完工期 限之限期完工，顯見系爭契約之工期計算方式應為日曆天 ，又系爭契約未特別約定扣除休息日、國定假日，故系爭 工程於計算日曆天時，自應包括休息日、國定假日在內， 加以被告承攬業主莒光國小之風雨操場工程履約期限約定 為130日曆天，衡諸常情，被告將部分工程轉包予原告， 當無與原告約定扣除休息日等假日之理由，否則將使自己 更容易陷入無法遵期完成之境遇。則因系爭契約之生效日 為99年7月1日，故系爭契約所約定之完工日期，應自99 年7月1日加計75個日曆天，即99年9月13日為約定之竣工 日期；且莒光國小之工程結算驗收證明書所記載之預定竣 工日期為99年9月2日（見本院卷第175頁），亦與系爭工 程之完工日期99年9月13日接近，可見被告抗辯應以75日 曆天計算工期一節，應屬可採；原告主張應扣除休息日等 假日以計算完工期限一節，則無可採。 ２、又原告主張原施工圖面與現場地基礎位置不符，導致必須 修改，修改後之圖面又需再經建築師審核，審核後再繼續 施作，且施工所需之鋼構、模板均需送檢，檢驗合格始能 施作，又礙於施工現場有動線上之限制及採取現地焊接方 式施作，故工期延宕非可歸責於原告云云。惟原告僅主張 原施工圖面與現場地基礎位置不符、施工現場有動線上之 限制、採取現地焊接方式施作，造成工期之延宕，但並未 提出相關證明資料以實其說。且按系爭契約第6條與第8條 約定，應提出結構技師簽證、現場取樣與測試、提供施工 照片、出廠證明、測試報告均為原告之契約義務，原告自 應於工期之內提出，原告亦未提出上述資料用以佐證已於 期限內提出上開證明文件，而造成工期延宕係不可歸責於 原告，原告上開主張，尚非可採。此外，設計監造單位陳 昭榕建築師之99年9月23日CJ000000-00號函說明第5點載 ：「現場發現施作內容與原設計有不符處，請依契約第19 條辦理。未依規定辦理變更而逕行施作，視同違約，將建 議業主依契約第20條辦理。」（見本院卷第194頁）。顯 見系爭工程施作內容經設計監造單位陳昭榕建築師發現與 原設計不符後，設計監造單位陳昭榕建築師乃督促被告應 依約執行，倘若施作內容未修改回原設計時，將視同違約 ，倘若不願修改回原設計時，則須依規定辦理變更，故該 函文僅得證明系爭工程之施作內容與原設計有不符處，至 於與原設計有不符之施作內容究竟為何，是否已辦理變更 設計，並造成工期之延宕，並無法由函文中得知，故尚難 據此證明系爭工程必須展延工期；何況，現場施作內容與 原設計不符，未必即屬設計有誤，亦有可能因施工者未依 照設計要求施作而產生誤差，或因技術不佳而未能達到設 計要求，如無其他證據可資佐證，豈能以自己實際施作內 容不符原來設計，即推論原設計不符需求而有變更設計之 需要，倘若實作與設計不符，即謂需變更設計，即無所謂 未按圖施工之不完全給付情形存在矣，原告此部分主張更 無可採。再者，被告於99年11月4日鎮函莒光字第110465 號函內說明二稱：「請貴公司（指原告）於11月30日前全 部完工。」（見本院卷第193頁），該函文僅係被告督促 原告於99年11月30日前全部完工，應屬於催告履行之意思 ，尚難就此認為被告已同意將工期展延至99年11月30日， 原告此部分主張亦無可採。另原告於99年10月18日簽收被 告簽發之支票，已特別註明：「因鋼構及膜構部分工程已 逾完工期限尚未完成，且未達付款進度無法依合約約定支 付工程款，預借工程款18%給翊安實業有限公司…。」等 語（見本院卷第92頁）。堪認系爭工程於99年10月18日時 ，尚未完成且已逾完工期限，且為原告所知悉。從而，原 告辯稱工期延宕非可歸責於原告等情，尚無可採。 ３、按系爭契約第11條遲延履約：「逾期懲罰性違約金，以日 為單位，乙方如未依本合約規定之期限完工（包括併入逾 期未改正部分），按逾期日數，每日依本合約總價款千分 之一計算逾期懲罰性違約金。」（見本院卷第35頁）。則 系爭契約所約定之完工日期為99年9月13日，已如前述， 且系爭工程之完工日期為100年2月2日，業如前述，又系 爭工程之工期延宕難認係不可歸責於原告，復如前述。因 系爭契約總價調整後為1180萬元，原告自99年9月14日起 至100年2月2日為止，總計逾期天數142天，則依上開契約 約定，被告得向原告請求之懲罰性違約金應為167萬5,600 元（11,800,000×0.001×142）。 （九）關於被告代修復原告履約期約造成莒光國小之損害費用70 萬9,380元部分： 本件被告抗辯原告於施工期間損壞莒光國小之側門磁磚、 球場基礎、跑道、遊戲區PU層、球場及水溝等，原告均未 修復，致莒光國小請求被告修復，導致被告支出修復費用 70萬9,380元而受有損害，並提出支出單據影本為證據（ 見本院卷第156至158頁）；惟查，上開單據係為魏清雄施 作現場垃圾清理粗工費、水溝修復、側門磁磚修復費、二 次構件拆除水電管路重新施作費5萬400元之領款證明，與 樹奕工程行施作柏油鋪設費用25萬9,980元之發票，以及 尚寶工程有限公司修繕工程之估價單，雖得證明被告有支 出上開費用之事實，至於上開修復費用是否係因原告於施 工期間所造成之損害而產生，即與原告施工是否具有因果 關係，未見被告舉證證明以實其說，被告抗辯上開費用應 由原告負擔一節，自無可採。 （十）關於被告以其因原告逾期完工，導致被告遭新北市政府罰 款9,000元，遭莒光國小逾期罰款67萬7,600元，工程款利 息損失65萬8,443元，履約保證期間延長費1萬1,300元， 人事成本增加36萬8,000元，合計受損害172萬4,343元部 分： １、關於新北市政府罰款9,000元部分： 按建築法第53條第1項、第2項規定：「直轄市、縣（市） 主管建築機關，於發給建造執照或雜項執照時，應依照建 築期限基準之規定，核定其建築期限。前項建築期限，以 開工之日起算。承造人因故未能於建築期限內完工時，得 申請展期一年，並以一次為限。未依規定申請展期，或已 逾展期期限仍未完工者，其建造執照或雜項執照自規定得 展期之期限屆滿之日起，失其效力。」。本件被告抗辯原 告於系爭工程施工期間因逾越建築執照所許可之施工期間 ，導致新北市政府處以9,000元之罰鍰一節，因依上開規 定，被告尚得申請展期一年，而原告逾期之天數為142天 ，並未逾一年期間，被告應得申請展期，而不致遭受新北 市政府依上開規定處以罰款，被告抗辯原告應賠償其上開 遭新北市政府處分之罰款9,000元一節，乃無可採。 ２、關於被告因逾期完工，遭業主莒光國小處以逾期罰款67萬 7,600元部分： 按依雙方間之系爭契約第16條約定：「乙方如違反本合約 ，除沒收保證金外，另應賠償甲方所受之損失。」（見本 院卷第35頁）。經查，系爭工程原告逾期天數為142天， 已如前述，且被告申報竣工日期為100年1月28日，而系爭 後工程之完工日期為100年2月2日，顯見系爭工程為最後 施作完成之工程，堪認因原告遲誤完工期限，導致被告未 於莒光國小所定之完工期限內完工，而受有莒光國小35天 之逾期罰款67萬7,600元，而可認該逾期罰款係因原告之 事由所產生之被告之損失，被告抗辯該部分損害應由原告 賠償被告一節，應屬可採。 ３、關於工程款利息損失65萬8,443元部分： 被告又抗辯因原告工程進度嚴重落後，導致被告遲至100 年5月4日始能請領工程款1,264萬4,127元，及至100年8月 23日始能請領工程尾款530萬2,300元，導致被告受有自99 年9月14日起至100年5月4日與100年8月23日分別遲延7個 月又22天及11個月又11天，總計65萬8,443元之法定利率 5%利息損失等情。經查，依被告與莒光國小間所訂定之承 攬契約第5條第1項第3款約定：「乙方（指本件被告）履 約有下列情形之一者，甲方（指莒光國小）得暫停給付本 契約價金至情形消滅為止：1.……。2.履約實際進度因可 歸責於乙方之事由，落後預定進度達百分之10，且經甲方 通知限期改善未積極改善者。但乙方如提報趕工計畫經甲 方核可並據以實施後，其進度落後情形經甲方認定已按趕 工計畫改善者，甲方得恢復核發估驗計價款。」（見本院 卷第222頁）。而本件被告已於100年1月28日向莒光國小 申報竣工，則於100年1月28日應已無工程進行落後之情形 ，則依上開契約規定，縱有暫停給付之情事，於100年1月 28日申報竣工時即可恢復核發估驗計價款，且被告亦可依 約提報趕工計畫以恢復核發估驗計價款，而無須至100年5 月4日始能請領工程款1,264萬4,127元。又工程尾款本係 於莒光國小完成驗收後始支付，依莒光國小之工程結算驗 收證明書，被告於100年1月28日申報竣工，業主莒光國小 於100年3月2日開始驗收，並於100年6月24日驗收完畢（ 見本院卷第175頁），被告乃於100年8月23日請領工程尾 款530萬2,300元，該驗收期間之利息損失即難認應由原告 負擔。從而，原告抗辯利息損失65萬8,443元之計算方式 ，難認合理有據，其抗辯應由被告賠償其此部分損害，乃 無可採。 ４、關於履約保證期間延長費1萬1,300元部分： 本件被告又抗辯因原告遲誤完工期限，致被告辦理履約保 證期間延長增加費用支出1萬1,300元一節，固據提出彰化 銀行100年2月1日之保證手續費收據影本1紙為證據（見本 院卷第165頁）。惟系爭工程既已於100年2月2日完工，業 如前述，是否仍有延長之必要，即有疑問，且該收據僅得 證明被告確有支出保證手續費1萬1,300元，至於被告原本 之保證期間自何時起算，於何時屆滿，以及延長保證期間 至何時，且確實有延長之必要，均未見被告舉證證明，被 告抗辯原告應賠償其此部分損害，亦無可採。 ５、關於被告之人事成本增加36萬8,000元部分： 本件被告又抗辯其因原告未能如期完工，致被告於增加支 出工地主任及相關成本共36萬8,000元等語。惟被告並未 提出相關支出之單據，並舉證證明工地主任與相關人員確 實於系爭工程執行業務以實其說，故被告此部分抗辯，自 無可採。 （十一）關於扣除保固保證金35萬4,000元部分： 按依雙方間系爭契約第8條第6項約定：「縣府驗收完成 後付款7%（40天票），保留3%或另支付相當之金額作為 保固保證金，待保固期滿後無息退還乙方。」（見本院 卷第34頁）、第13條工程保固約定：「工程驗收合格翌 日起乙方應保固5年（提供書面證書十年），其間如有 施工不良，乙方應於期限內修復，所生之費用由乙方負 擔。」（見本院卷第35頁）。經查，系爭契約經追加工 程款20萬元後，承攬報酬變更為1,180萬元，則依上開 約定，系爭契約之保固保證金應為35萬4,000元。次查 ，業主莒光國小之工程結算驗收證明書，所記載之驗收 完畢日期為100年6月24日（見本院卷第175頁），則依 上開約定，系爭工程之保固期應自100年6月25日開始起 算，故迄今依約定之5年保固期尚未屆滿。從而，被告 抗辯原告得請求之工程款，尚須扣除保固期尚未屆滿之 保固保證金35萬4,000元一節，應屬可採。 四、綜上所述，原告主張其尚有工程款305萬8,570元得向原告請 求給付等情，惟如前述，被告抗辯其所支付之其中現場取樣 及測試費4萬8,930元應由原告負擔、代為支付與訴外人黃議 伸之工資64萬元，及得請求原告給付之逾期懲罰性違約金17 8萬1,800元，與請求原告賠償之其因遭受業主莒光國小處以 逾期罰款67萬7,600元等，經被告主張抵銷後，復扣除保固 期間尚未屆滿之保固保證金35萬4,000元等，合計350萬2,33 0元，原告請求之金額於扣除上開金額後已無剩餘，則原告 請求被告應給付其305萬8,570元及自支付命令送達翌日起至 清償日止按週年利率百分之五計算之利息，即屬無理由，應 予駁回。原告假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併 予駁回。 肆、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據， 經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列 ，附此敘明。 伍、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如主文 。 中 華 民 國 101 年 3 月 13 日 民事第一庭 法 官 許瑞東 以上正本證明與原本無異 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀；如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 101 年 3 月 13 日 書記官 黃雅慧