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臺灣板橋地方法院民事判決　　　　　 100年度建簡上字第11號 上　訴　人　盛威企業股份有限公司 法定代理人　林宜宗 被上訴人　　集水工業有限公司 　　　　　　　　　　　1樓 法定代理人　卓賢治 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國100 年 7月29日臺灣板橋地方法院板橋簡易庭100年度板簡字第549號第 一審判決提起上訴，經本院於101年1月3日言詞辯論終結，判決 如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人主張： 上訴人於民國97年10月間委請被上訴人承攬位於臺北市○○ 區○○○路○○○號之「市定古蹟松山菸廠文化園區製菸工廠 修復工程」－「銅製落水管新作工程」（下稱系爭工程）， 本工程約定採實做數量計價，有雙方簽署工程承攬合約書為 憑。被上訴人於97年10月進場施作，同年12月完工，被上訴 人依工程承攬合約書第肆條請款辦法約定「驗收尾款10％計 價，於乙方施作完成並經驗收通過6個月計價」請款，然上 訴人未依約定給付尾款，竟連續退回原告所開立之請款統一 發票。嗣後，被上訴人發函催討給付款項，上訴人收受後僅 就部分工程款為給付，迄今尚餘新臺幣（下同）194,347元 尾款拒不給付，造成被上訴人受虧損甚鉅。為此，爰依承攬 契約之法律關係請求，並聲明:上訴人應給付被上訴人194, 347元，及自民事起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止， 按年息5%計算之利息。 二、上訴人則以： ㈠伊於97年6月間向隆記營造股份有限公司（下稱隆記公司） 承攬系爭工程，採實作實量計算，總工程款項為1,771,462 元整，上訴人法定代理人林宗宜與被上訴人法定代理人卓賢 治原為合夥關係，約定由被上訴人接案件，嗣後於97 年12 月兩造協議拆夥，拆夥以後，兩造協議系爭工程交給上訴人 施作，並附帶條件以毛利百分之十五補貼上訴人的管銷費用 ，其他則歸被上訴人，還有另外一個附帶條件，上訴人介紹 總統府的案件給被上訴人，毛利百分之十五給被上訴人的管 銷費用。伊沒有與被上訴人簽立工程承攬合約，但97年間兩 造名義所書立工程承攬合約書上面上訴人的章是伊的章。 ㈡系爭工程原由伊向隆記公司承攬，嗣兩造拆夥時即約定系爭 工程包括互相賣料，彼此均以毛利的15%補貼對方，由被上 訴人接續承攬完成工程。然對業主而言，仍由上訴人負擔承 攬人之各項責任，發票亦由上訴人開給業主，爾後產生營業 所得稅應由誰負擔？是被上訴人縱無與上訴人就佣金部分有 所協議，依常情亦應給付總額3%~5%之仲介費，否則上訴人 將工程讓由被上訴人承攬，豈有自行吸收發票開立後因營業 金額膨脹所造成年終所得增加應繳25%營業所得稅金，反而 倒貼之理？故上訴人主張之毛利15%，實係應負擔業主各項 長期責任及年終應繳營業所得稅，並無過當之處。上訴人於 承攬系爭工程過程中，舉凡報價、承攬確認、簽約、開立保 證支票及著手安排各項工程進行事宜，發函予隆記公司預定 材料進場、完工之時程等，均係由上訴人法定代理人親自為 之，縱認兩造成立工程承攬合約，伊亦得以系爭工程毛利的 15%，約9萬元對被上訴人主張抵銷等語置辯。並聲明：被上 訴人之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。 三、本件原審對於被上訴人之請求，判決被上訴人全部勝訴。上 訴人就原判決聲明不服提起上訴，其上訴聲明為：㈠原判決 廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明 ：上訴駁回。 四、兩造所不爭執之事項： ㈠臺北市○○區○○○路○○○號之「市定古蹟松山菸廠文化園 區製菸工廠修復工程」－「銅製落水管新作工程」已經被上 訴人施作完工。 ㈡系爭工程之總工程款為177萬1462元，工程尾款19萬4347元 尚未支付。 五、本院得心證之理由： 被上訴人主張前揭事實，已提出原證1工程承攬合約書影本1 份及統一發票影本2紙為據，上訴人則以前詞置辯，因此，本 件應審究者為:㈠兩造就「市定古蹟松山菸廠文化園區製菸工 廠修復工程」－「銅製落水管新作工程」有無訂立承攬合約 ？被上訴人請求上訴人給付工程尾款194,347元，有無理由？ ㈡上訴人主張兩造約定系爭工程毛利之百分之十五即9萬元補 貼上訴人之管銷費用，並以該金額主張抵銷，是否有理由？ 茲分述如下： ㈠兩造就「市定古蹟松山菸廠文化園區製菸工廠修復工程」－「 銅製落水管新作工程」有無訂立工程承攬合約？被上訴人請求 上訴人給付工程尾款194,347元，有無理由？ ⒈按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他 方俟工作完成，給付報酬之契約；約定由承攬人供給材料者， 其材料之價額，推定為報酬之一部；報酬，應於工作交付時給 付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付 ，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分 之報酬，民法第490條、第505條訂有明文。再按當事人主張有 利於己之事實，就其事實有舉證之責任，又私人之印章，由自 己使用為常態，被人盜用為變態，主張變態事實之當事人，自 應就此印章被盜用之事實負舉證之責任。（最高法院86年度台 上字第717號、83年度台上字第1382號判決參照），是以於印 文真正之情況下，主張印文係遭盜蓋者，對於盜蓋之事實應負 舉證之責。 ⒉上訴人雖辯稱兩造並未訂立工程承攬合約書，然上訴人對於上 開合約書上，上訴人印文係真正一節並不爭執，自應由其就其 印章係遭盜蓋之事實，負舉證之責，然上訴人並未舉證證明其 印章遭盜蓋，參以被上訴人確有施作「市定古蹟松山菸廠文化 園區製菸工廠修復工程」－「銅製落水管新作工程」完成，系 爭工程總工程款項為17萬1462元，工程尾款為19萬4347元，為 兩造所不爭執，且上訴人自承系爭工程為伊於97年6月間向隆 記營造股份有限公司承攬接洽，後來兩造約定松山菸廠銅製落 水管興作工程由被上訴人繼續施作完成等語（見本院卷第27頁 反面），足認兩造確有簽立書面契約，並達成由被上訴人承攬 施作上訴人之市定古蹟松山菸廠文化園區製菸工廠修復工程」 －「銅製落水管新作工程」之協議。 ⒊再被上訴人主張上訴人委請被上訴人施作系爭工程，本件工程 已施作並完工，上訴人僅就部分工程款為給付，尚積欠被上訴 人194,347元未清償，上訴人就系爭工程已完工，及尚餘194, 347元之工程尾款未支付，並未爭執，足認被上訴人主張上訴 人未給付工程尾款194347元，應可採信。 ㈡上訴人主張兩造約定系爭工程毛利之百分之15即9萬元補貼上 訴人之管銷費用，並以該金額主張抵銷，是否有理由？ ⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民 事訴訟法第277條前段定有明文。是以民事訴訟如係由原告主 張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證 實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證 ，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17 年上字第917號判例意旨參照）。本件上訴人主張兩造約定系 爭工程毛利之百分之15補貼上訴人之管銷費用，並以此金額主 張抵銷，上訴人自應就兩造曾為前揭約定之事實盡舉證責任。 ⒉上訴人雖舉證人即被上訴人之會計張旖玹、上訴人前會計鄧靜 如之證詞為證，並提出被上訴人法定代理人卓賢治親筆書寫之 名細（見本院卷第10、11頁）及書函（見本院卷第12、13頁） ，以證明兩造拆夥時約定系爭工程包括互相賣料，彼此均以毛 利之百分之15補貼對方，及被上訴人應付上訴人百分之15佣金 以補貼管銷費用。惟證人鄧靜如於原審證稱:當場伊沒有參與 ，並不知情；證人張旖玹則於原審證稱:當時伊有在場，但是 當時他們怎麼說的，伊不清楚，因為時間過很久，應該是97年 底、98年初，他們兩人拆夥的時候說的。伊只記得講的百分之 15 ，是互相賣料，進價是成本乘以百分之15，再加上進價後 ，賣給對方，利潤是15趴等情(見原審卷100年5月25言詞辯論 筆錄)，由上開2證人之證詞並不能証明兩造間有約定被上訴人 應提供本件工程之毛利的百分之15補貼上訴人的管銷費用；又 被上訴人法定代理人卓賢治親筆書寫之名細內雖記載「80×1. 15＝92」、「84×1.15＝97」、「68×1.15＝79」、「600× 1.1 5＝690」，然上訴人自陳此明細內容係關於松山菸廠二期 之工程，本件被上訴人請求上訴人給付之工程款，是松山菸廠 第一期之工程（見本院卷第24頁反面），且該等紀錄係約定松 山菸廠第二期的案子，被上訴人賣材料給上訴人，以成本乘以 1.15計算賣給上訴人一節，已經被上訴人法定代理人卓賢治陳 述明確（見本院卷第25頁），核與證人張旖玹於原審所證：講 的百分之15，是互相賣料，進價是成本乘以百分之15，再加上 進價後，賣給對方之情相符，堪信屬實，尚難以上開明細推認 兩造間有約定系爭工程毛利之百分之15即9萬元補貼上訴人之 管銷費用，上訴人之抗辯尚無足取。 ⒊再者，上訴人提出之被上訴人法定代理人卓賢治親筆書寫之書 函內容如下:「林宜宗先生:總統府佣金如何計算？請不要自己 想想就亂開金額。若要這樣算佣金，那請先給我該有的所有佣 金。靈鷲山佣金:300萬訂金現收用完*15%＝45萬。700萬尾款 *10%=70萬。宜蘭佣金:200萬*10%=20萬。太平洋佣金:200萬 *10%=20萬。鼎真麗澤:50萬*10%=5萬。合計:160萬－8萬=152 萬（請付現金）地樺原本就是我的案子，送給你卻連送審都不 會過。你可以不有任何信用，但我該對我的客戶維持該有的誠 信。像你訂金收走後工程無法順利完成的案子，卻是我洽談的 客戶。客戶找的人是我，誠信不見的也是我，錢你賺，賠上我 的誠信，你要如何賠償我的損失？」（見本院卷第12頁）是依 上開書函內容觀之，顯然兩造對於佣金是否支付及計算均有爭 執，上訴人執此認兩造已約定系爭工程之毛利的百分之十五補 貼上訴人的管銷費用，其他則歸被上訴人，自非可信。 ⒋上訴人再以被上訴人法定代理人卓賢治書立之建議書影本、臺 北市政府文化局詳細價目表「標單」、上訴人與隆記公司承攬 確認書影本、工程承攬合約影本、保證支票影本籍工程完工時 程影本各1份，以證明系爭工程之承攬過程，舉凡報價、簽約 、開立保證支票，及著手安排各項工程進行事宜，均由上訴人 法定代理人林明宗親自為之等語，然被上訴人對於系爭工程為 上訴人與隆記公司所訂立一節並未爭執，僅上訴人嗣後將系爭 工程轉包上訴人（見本院卷第27頁反面），且前揭書面亦無從 證明兩造約定被上訴人應將毛利百分之15給上訴人的管銷費用 ，上訴人之抗辯，亦無可採。 ⒌從而，上訴人對於兩造約定系爭工程毛利之百分之15即9萬元 補貼上訴人之管銷費用，並以該金額主張抵銷等情，均未能盡 其舉證之責以實其說，其上開主張已難憑信。 六、綜上所述，兩造確已成立工程承攬契約，被上訴人主張上訴 人未給付工程尾款194,347元，應可採信，上訴人未能舉證 證明兩造約定上訴人百分之15佣金以補貼上訴人管銷費用， 其主張應以系爭工程毛利之百分之十五9萬元抵銷，即無理 由。原審判准被上訴人之請求，核無違誤，應予維持。上訴 意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。 七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其他未 經援用之證據，均與本判決所為前開判斷不生影響，無庸逐 一論述，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 1 月 20 日 民事第二庭 審判長法 官 張紫能 法 官 楊千儀 法 官 黃繼瑜 以上正本證明與原本無異 不得上訴 中 華 民 國 101 年 1 月 20 日 書記官 林珊慧