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臺灣板橋地方法院民事判決　　　　　　 100年度訴字第1175號 原　　　告 法定代理人　楊玉琴 訴訟代理人　毛國樑　律師 被　　　告　榮珍針織股份有限公司 法定代理人　黃陳雪 訴訟代理人　施竣中　律師 上列當事人間請求給付服務報酬事件，經本院於民國101年2月8 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣玖拾陸萬元，及自民國一ＯＯ年五月三十 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔四分之三，餘由原告負擔。 本判決於原告以新臺幣叁拾貳萬元為被告供擔保後，得假執行； 但被告如以新臺幣玖拾陸萬元為原告預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 一、原告主張： ㈠原告原名雙和資產管理有限公司，於民國100 年4 月27日獲 准變更公司名稱登記，被告於99年11月12日將其所有坐落新 北市○○區○○路○○○ 號之房屋及其坐落基地應有部分之土 地，委託原告代為銷售，雙方並訂有不動產專任委託銷售契 約書乙份為憑，委託銷售價格為新臺幣（下同）32,000,000 元，依前揭契約書第7 條第5 款約定，原告有為被告代收及 保管定金之權。 ㈡原告於99年11月15日覓得買主呂仁宇，願以32,000,000元購 買系爭房地，並簽立買方定金收款憑證乙紙為憑，同時交付 面額2,000,000 元支票乙紙作為定金由原告代為收受，買賣 雙方契約即已成立，隨即由原告通知被告並連絡簽約事宜， 豈料被告竟表示擬毀約不賣，原告不得已於99年11月19日委 請律師以存證信函通知被告訂期99年11月24日上午10時至原 告辦公室，與買受人呂仁宇辦理簽訂書面契約手續，但屆期 被告仍未出面，顯有意違約。 ㈢依被告與原告所簽立之委託銷售契約書第11條第1 項第4 款 規定：「買方書面承購價格已達委託人（即被告）之最低委 託出售價格，而委託人卻拒絕簽署確認者，或委託人簽署確 認後卻不履行簽訂買賣契約書之義務」，視為受託人即原告 已完成仲介之義務，被告應全額一次支付委託銷售價格32,0 00,000元百分之4 即1,280,000 元服務報酬予原告，惟經原 告多次催告被告，均未置理，原告亦於99年12月14日向中和 區調解委員會聲請調解請求支付服務報酬，最終亦無法達成 協議，為此提起本訴。 ㈣系爭委託銷售契約第7 條第5 款、第10條、第11條第1 項第 4 款規定，是否因原告違反消費者保護法第11條之1 規定未 給予被告契約合理審閱期間，不構成契約內容？ ⒈本件系爭契約書於前言即已明定：「注意！依內政部公告 ，委託人有三天以上之契約審閱權，委託人於契約簽立前 可要求將本契約影本攜回審閱，故委託人簽立本契約時係 （請勾選）：□業已行使契約審閱權利，並已充分了解本 契約條文。□業已充分了解本契約條文，因此自願放棄行 使契約審閱權利。」等字樣，上開契約內容雖被告就上開 選項並未勾填，但被告已於其後簽章，其真意即明，如非 已審閱契約內容，即係拋棄契約審閱期，自不容被告推諉 為「未勾選」而置其特別簽章於不顧，且被告於簽約時復 未為任何異議或為保留，事後即不得引用消保法施行細則 第11條規定，主張所簽立之條款無效。 ⒉兩造所簽訂之專任委託銷售契約書第11條第1項第4款約定 ，係限制被告不得違約及違約之處罰，乃為保障合意購買 第三人交易之安全，並保障原告履約後之權益，核與市場 上其他房屋仲介之定型化契約條款並無甚大差異，再考量 受託人接受委託後，勢將付出推廣銷售、帶客戶看屋、居 間磋商議價等勞務，倘買方之書面承購價格達到委託人委 託銷售價格，委託人無故解除契約或藉故不賣，受託人因 此向委託人請求相當於原服務報酬之服務報酬或違約金， 難認有何加重一方當事人責任，使他方當事人拋棄權利、 限制其行使權利或對其有重大不利益而顯失公平之情事。 ⒊被告顯有誤引「要約書」而與系爭委託銷售契約11條第1 項第4 款相結合之謬，有關「要約書」簽署之情形，多在 有意購買託售房屋之買方，對於賣方之開價過高，不願出 達該價格，但為表示願購之價格而簽立低於底價之「要約 書」委由仲介交予屋主洽商降價，如屋主願意降價依「要 約書」之價格出售，即可簽認於「要約書」上，以完成買 賣，如不願低於託售底價降價出售，屋主自無義務簽署「 要約書」。因此，系爭委託銷售契約書第11條第1 項第4 款之規定與「要約書」情形無關。 ㈤被告得否依民法第92條、第88條規定撤銷委託銷售之意思表 示？ ⒈原告提供最近3 個月成交行情與被告，係為供被告定價之 參考，此觀系爭委託銷售契約書第7 條第1 款約定即明， 房價隨市場經濟波動，亦為交易之常態，且原告是否提供 成交行情，並非本件委託契約之主要義務，被告本可依其 意願，自行訂定售價。本件被告委託原告銷售系爭房屋之 前，已將系爭房屋多次託售予不同之仲介公司，有銷售廣 告4 紙為憑，且經證人黃建興證述：「原告訴訟代理人問 ：提示原證六號，共有三頁，右下角有列印時間，在此之 前，是不是有委託其他公司銷售這件？證人黃建興答：應 該是有，但是時間我忘記了，有的有簽委託銷售契約，有 的沒簽，大部分是一般委託。印象中好像沒有專任委託， 少部分是口頭委託。」，該等銷售廣告均為99年11月與本 銷售契約同一時期，並非97、98年間，該等仲介廣告開價 39,800,000元，則實際託售價格應低於此，當時被告早已 清悉其房屋銷售行情，因託售價格過高無法售出，而降價 委由原告專任銷售，實無由再藉口不知行情而為抗辯。 ⒉系爭委託銷售契約書第7 條第1 款固有約定「受託人應據 實提供該公司近三個月之成交行情，供委託人訂定售價之 參考；但該期間內受託人如無成交紀錄者，不在此限。」 ，惟系爭房地因屬店面，非一般大樓公寓物件，屬特殊標 的，原告就此種標的物件並無3 個月內成交行情紀錄，此 有原告於系爭房地所在地區當時99年8 月至10月近3 個月 之成交行情可悉，被告應就其主張負舉證責任，原告並無 所謂故意隱匿實際成交行情之情；況原證一委託銷售契約 書第7條第1款係約定提供成交行情供被告訂定售價之「參 考」而非「依據」，而被告委託銷售價格之決定，仍取決 於各種複雜之因素，如：系爭房地鄰近商圈、系爭房屋裝 潢之有無與新舊、被告個人之資金需求…等等，被告委託 銷售價格之決定絕非僅依據系爭房地所在地區近3 個月之 成交行情爾，被告答辯狀所舉答證一、二號各託售案件資 料，均係廣告，而非實際成交行情，被告所提呈所謂成交 行情資料，即其他仲介同業廣告等為證，僅能證明該地點 曾有此託售價格及預期之報導，不能證明系爭房屋亦有此 交易價格。被告提出之上開不動產價格，僅係委託仲介出 售之單方開價，並非實際成交價格，且不動產並非具有市 場公定價格之商品，其成交價格繫乎市場機制之運作及買 賣雙方之自由意願，同棟房屋各買受人買得之房屋坪價， 亦可能因坪數、樓層、格局、面向、景觀、採光、風水、 裝潢、購入時機、市場供需等狀況而互有高低，故所謂不 動產合理成交價格，應視個案賣方願賣、買方願買之情形 而定，不能僅因個別委託價格與他人成交行情有所落差， 即認該價格非合理價格。況房屋價額因屋況、屋齡及機能 、個人喜好而有差異，原告並無所謂隱瞞系爭房屋實際價 格情形，亦未以不實或欺騙之手段誘使被告簽立系爭委託 銷售契約，委託銷售價額亦由被告自己決定，況被告訂約 時已將系爭房屋多次託售予不同之仲介公司，可證被告熟 知當地成交行情，至於被告主張，相鄰房地得設定抵押借 款若干萬等情事容或屬實，惟均與本件無涉甚明。 ⒊委託銷售價格有諸多個人因素而為賣方決定，非受託人可 得左右，更無可能因未提供本公司成交行情而使其陷入錯 誤之可能。更何況該條後段約定提供「本公司最近三個月 之成交行情與被告（代理人），供被告（代理人）訂定售 價之「參考」，並非「依據」，更可明委託銷售價格為賣 方決定，非受託人可得左右，此節顯非被告得援為撤銷錯 誤意思表示之依據，被告指稱原告刻意隱瞞致其錯誤等節 ，顯屬無據。 ㈥原告是否未製作不動產說明書，被告得依系爭銷售委託契約 第11條第2 項及第7 條第2 項、第3 項規定解除契約？ ⒈原告為本件房屋銷售，早已製作「不動產說明書」，並業 經買方簽名確認。不動產說明書之製作目的係為督促賣方 據實陳述房地之相關事實及狀況，以使買方瞭解標的物各 項資訊並保障買方之權利，亦不影響被告任何權益；實因 被告最清楚且瞭解買賣標的物之現況，且有據實告知之義 務。 ⒉被告主張依系爭契約第11條第2 項，以原告違反第7 條第 2 項規定解約，然系爭契約第7 條第2 項規定：「受託人 製作之『不動產說明書』，應指派不動產經紀人簽認；經 紀人員並負有誠實告知買方之義務，如有隱暪不實，受託 人與其經紀人員應連帶負一切法律責任；因而致受託人損 害者，受託人應負賠償責任」，本件原告業已盡誠實告知 買方之義務，並無違約亦無致委託人即被告受害之情事， 自無該條所稱之情況發生，被告自不得依該條主張解約。 另本件亦非簽署「要約書」亦無該條之情況。 ⒊況原告製作該「不動產說明書」，亦曾請被告簽認，惟其 推託不為，茲反以此主張未經其簽認；若被告認應予以補 正者，亦應定期催告原告持之予依簽認，原告若逾期未為 ，方屬違約，茲被告於本件委託銷售契約業已由原告履約 完畢，被告蓄意違約（如前述），方於訴訟中主張解約， 自屬無權亦不生效。 ㈦系爭委託銷售契約是否終止？ ⒈依實務之見解，仲介銷售房屋乃屬居間契約，而非委任契 約，自無民法第549 條第1 項之適用。況依系爭委託銷售 契約第10條「委託人終止契約之責任：本契約非經雙方書 面同意，不得單方任意變更之。」，本件契約為專任委託 銷售契約，依前條規定，非由雙方以書面終止，自不得由 委託人即被告單方片面終止；本件被告從未向原告以口頭 或書面為終止本契約之表示，僅在原告公司人員楊南傑於 99年11月15日向被告回報買方出售達底價已成交乙事，被 告卻反悔而表示認售價過低，不擬履約之意。 ⒉原告公司人員楊南傑於99年11月15日買方出價達底價時， 即於同日立即回報被告公司人員黃建興，並多次聯絡，前 述2 通電話，不過為雙方聯絡過程中，黃建興打來之電話 爾，經原告於本訴訟中，向電話公司查詢通聯紀錄，因已 逾保存期限而無法提供，惟被告一直表示擬悔約不履行， 在99年11月16日上午楊南傑已前去被告的辦公室，將定金 支票攜去報告買賣成交乙事，惟楊南傑至被告辦公室門口 ，隔著玻璃門透過對講機與被告公司黃建興通話，然黃建 興表示此事已由其他股東處理，堅持不開門，致原告無法 將定金交付予被告，其後原告即將被告可能違約不賣乙事 轉告買方呂仁宇，買方隨即於99年11月17日發存證信函予 被告。 ⒊101 年1 月11日言詞辯論程序傳訊證人楊南傑、證人黃建 興：「原告訴代：何時找到？你有沒有跟被告公司來作回 報？過程？證人楊南傑：是在十一月十五日收到二百萬的 訂金，他在十一月十五日之前就有看過房子了，我是和黃 建興經理作回報。被告訴代：十月十五日是誰打電話給被 告公司？證人楊南傑：我們都有打，時間來來去去，第一 次是我打給他的。被告訴代：你何時告訴買方買賣契約已 經成立？證人楊南傑：十五日。」、「原告訴代：十一月 十五日楊南傑有沒有回報有人出價達底價？證人黃建興： 他沒有主動和我回報，是我打電話跟他解除委任，他才跟 我說。原告訴代：何時打電話？證人黃建興：大概是下午 五點多，在車上打的，沒錄音，我回家又打一次，第二次 是下班，十五日九點多，二次中間沒有再打過。十五日當 天他都沒有打電話給我，都是我打電話給他的。」、「原 告訴代：在榮珍公司擔任何職務？證人黃建興：我是掛名 總經理。我是負責財務方面的工作。原告訴代：本○○○ 區○○路○○○號的房屋，銷售的事務是否你負責？證人 黃建興：是的。」。 ⒋佐以被告庭呈99年11月15日『21：02：42-21 ：08：33』 黃建興0000000000電話錄音譯文乙紙，然由其錄音內容， 實可悉事實全貌，分述如下： ⑴「興：楊先生，您好，我跟您講，我們剛剛開了股東會 ，我們股東想直接您談一下，稍等一下。旺：那個，謝 謝你為了這個案子費心，因為現在隔壁價格跟我們這間 價格開價差異太多，那我們現在股東看法有點歧見，所 以我們就因為它現在出的金額也不到我們的目標金額， 所以我們不賣了。」，該電話一開始即由黃建興將之轉 交由其股東黃建旺發言，然本件自頭至尾均由黃建興總 經理負責聯繫，而非股東黃建旺，理由不外被告公司想 藉由他人否定黃建興當時委託銷售的價格及原告公司人 員已將成交事通知黃建興；且若非原告公司將已成交之 事通知被告黃建興總經理，何以其等還要開股東會？為 何不由總經理黃建興直接在該錄音電話內表達其欲調高 售價不賣之意思，反而由未曾聯絡、不具代表身份股東 黃建旺發言？縱觀錄音內容全文，由黃建旺主導之對話 完全看不出，黃建興曾如其所證述，在之前5點多的通 話中，有所稱「解除委任」事。 ⑵同日黃建興筆錄顯然不實：「原告訴代：十一月十五日 楊南傑有沒有回報有人出價達底價？證人黃建興：他沒 有主動和我回報，是我打電話跟他解除委任，他才跟我 說。原告訴代：何時打電話？證人黃建興：大概是下午 五點多，在車上打的，沒錄音，我回家又打一次，第二 次是下班，十五日九點多，二次中間沒有再打過。十五 日當天他都沒有打電話給我，都是我打電話給他的。」 然依答證3 被告所提通聯記錄第7 通，其受話對000000 0000仍為楊南傑該通時間18:54 ，可見楊南傑與黃建興 互相密切聯絡，且當時黃建興獲悉已成交事，並無任何 異議，反而通知股東會報告，經股東有異議，方於晚上 21:02 許，黃建旺致電。「原告訴代：十一月十六日楊 先生有沒有去找你？證人黃建與：有，他自己來的，我 有開門讓他進來，他拿一堆資料給我，是要說服我接受 他的價錢，是三千○五十，我有看一下資料，但是沒看 的很清楚，我有看到支票的影本，而且價格是二千八百 ，所以他才須要去斡旋。」，11月15日電話聯絡中，已 表達買方出價達底價即32,000,000元，豈可能11月16日 還在談30,500,000元之價格。 ⒌另由99年11月15日『21：02：42-21 ：08：33』黃建興00 00000000電話錄音譯文，應通觀全文，實不得由被告截取 片斷而扭曲真意，查：「旺：所以我們就說，這東西不是 黃先生一個人的財產，是公司股東的財產，現在價錢有爭 議，我們就暫時停起來，我們不賣。楊：我現在跟您報告 說，這個也不是我能決定的。旺：沒關係，我現在正式通 知你，它現在還未入我們的底價，所以我們不賣。楊：現 在已經達到價格了，怎麼沒有達到價格？旺：我沒有接到 任何通知。楊：達到價格那，因為我們也沒辦法馬上通知 你。旺：對！沒辦法馬上通知我，你還沒通知我之前我就 已經通知你我們不賣了嘛。楊：因為你跟我們有契約在， 契約期間還沒到之前我們本來就可以做這些動作。旺：我 也有權說我不賣啊。楊：對 我知道了。旺：他沒入我的 價格我有權說不賣啊。楊：我現在沒有強迫你要賣，你絕 對可以不賣，你絕對可以的！！沒有問題！旺：這樣就好 了。楊：你可以不賣的，你只要賠償就好了。旺：蛤！！ 我不需要賠償，因為你在還沒入協議價格的時候我就已經 通知你要停止這個買賣我們不賣了。楊：對！我就說黃先 生你們可以不賣，你絕對是可以的，我們就看你要賠多少 錢。旺：我們也不用賠償。楊：那這個部分我可能要跟買 家商量一下」，被告人員楊南傑在該部分通話內容中，早 已告知買方出價已達底價，不賣要賠償後，通話者黃建旺 強勢表達不賠償後，楊南傑認黃建旺又非被告公司代表才 於其後表示：「黃先生我跟你講、我沒有說你們已經成交 ，我只說買的人願意加到你要的價錢，那賣不賣決定權是 在於你，我不可能強迫你賣這個房子，你放心」乙節，核 其全部內容，已足以顯示楊南傑已告知被告人員已有買方 出價達底價，買賣已收定金，如果不賣要賠償等節，被告 截錄其中部分通話內容，顯不可採。 ㈧被告是否已有收受定金？被告與訴外人呂仁宇買賣契約有無 成立？ ⒈除前述99年11月15日原證2 買方定金收款憑證及99年11月 17日買方所發存證信函外，原告於99年11月19日自行委託 律師寄發之律師函，明揭：「本公司於受任後即積極任事 ，於99年11月18日本公司已尋覓買方…，同意以3200萬元 買受上開房地，並簽發200 萬元支票據作為定金，由本公 司暫為代理收受…」均已明示收受定金，並催請被告於99 年11月24日前來簽訂買賣契約。 ⒉本件買方所交付之定金，係為確保買方不致事後反悔，因 而收取定金支票作為確保契約之履行，定金未限於以金錢 交付方可為之，況本件買賣雙方契約已成立乙節，與定金 之收受無必然關係。 ⒊本件定金如何收取屬被告與呂仁宇間之買賣契約是否成立 之問題，與被告違反本約應支付報酬或違約金無涉：依系 爭契約第11條第1項第4款約定，訴外人呂仁宇就系爭不動 產所簽訂之買賣契約書及收款憑證，且就買賣之總價32,0 00,000元，該買賣議價委託書及收款憑證上所載之價金已 達系爭契約上所約定之委託出售價格，應認該買賣議價委 託書及收款憑證已符合「買方書面承購價格已達委託人之 最低委託出售價格」此一條件，且被告已明示拒絕簽署確 認，亦拒絕簽立不動產買賣契約書。至呂仁宇是否交付定 金？原告是否代收該定金？甚且該支票之付款帳戶內是否 有足夠之存款可供兌現？僅屬被告與呂仁宇間之買賣契約 是否成立之問題，而與此一條件之成就與否無關，亦與本 件原告之請求無涉。 ㈨原告請求被告給付1,280,000 元，有無理由？ ⒈本件被告業已違反系爭契約第11條第1 項第4 款約定事項 ，即應視為受託人即原告已完成仲介之義務，被告應全額 一次支付委託銷售價格32,000,000元百分之4 即1,280,00 0 元服務報酬予原告，茲分述如下： ⑴依不爭執事項第三點即原告與呂仁宇已就系爭不動產， 於99年11月15日與原告公司簽訂買賣議價委託書並收受 定金支票簽訂定金收款憑證，買方呂仁宇已表明願以32 ,000,000元買受系爭房地，該買賣議價委託書及定金收 款憑證上所載之價金亦已達系爭契約上所約定之委託出 售價格，足認該買賣議價委託書及定金收款憑已符合係 爭契約同條項第4 款「買方書面承購價格已達委託人之 最低委託出售價格」之情事；然原告公司人員楊南傑於 99年11月15日買方出價達底價時，即於同日立即以電話 回報被告公司人員黃建興，惟黃建興卻表示擬悔約不履 行之意思，而由原告人員楊南傑多次以電話勸說，甚至 翌日即99年11月16日上午楊南傑已前去被告的辦公室， 將買賣議價委託書、定金收款憑證連同該定金支票攜去 報告買賣成交轉交乙事，惟楊南傑至被告辦公室門口卻 被拒於外，隔著玻璃門透過對講機與被告公司黃建興對 話，然黃建興表示此事已由其他股東處理，堅持不開門 ，致原告無法將定金支票交付予被告及由被告簽署該買 賣議價委託書及定金收款憑，被告亦顯有系爭契約書同 條項第4 款拒絕簽署之違約情事。且退步言之，被告於 原告前去被告辦公室辦理交付定金支票等及簽認手續之 際，惡意拒絕原告人員於其外，蓄意拒絕簽署，顯有民 法第101 條第1 項以不正當行為阻其條件成就之情形， 應視為被告業已簽署定金收據及收受定金支票。 ⑵再依不爭執事項第五點原告於99年11月19日委請律師以 存証信函通知被告訂期99年11月24日上午10時至原告辦 公室，與買方呂仁宇辦理簽訂書面買賣契約手續，但屆 期被告仍未出面簽約，此情形亦屬違反委託銷售契約書 第11條第4 款之規定。按不動產委託銷售總價為委託人 託售仲介房屋之價格，原告為被告尋得買方呂仁宇業已 出價達底價且訂立書面買賣議價委託書，買賣雙方意思 表示已一致契約即已成立（姑不論其成之者為買賣之預 約或本約），被告自得收受定金支票並開立定金收款憑 證，被告亦有義務與買方簽立買賣契約，實不容嗣後推 諉稱，委託銷售價額是參考價，是否成交還應由賣方同 意，如此交易秩序如何維持？ ⑶依雙方契約第10條規定「委託人終止契約之責任：本契 約非經雙方書面同意，不得單方任意變更之。」，本件 契約為專任委託銷售契約，依前條規定，非由雙方以書 面終止，自不得由委託人即被告單方片面終止；本件被 告從未向原告以口頭或書面為終止本契約之表示，縱依 被告主張之黃建興兩通電話，哪裡看出所謂「被告公司 已明確向原告表明終止不再委託銷售」之意，反而僅顯 示有承認原告公司人員楊南傑於99年11月15日向被告回 報買方出價達底價之意及被告反悔而表示認售價過低， 不擬履約之意。 ⒉系爭委託銷售契約第11條第1 項第4 款是否屬違約金性質 ？原告請求違金有無過高應予以酌減？ ⑴國內四大房仲業者（信義、中信、永慶、東森）對賣方 所收受之服務報酬同為4%，顯見二造所約定之報酬並未 過高，原告長期經營店面，支付權利金，管銷人員費用 等，方能累積客戶或潛在客源進而撮合，可見仲介業者 所付出勞務之價值尚非以銷售時間之長短所能遽以論斷 ，否則仲介業者大可故意壓扣案件至銷售期末，圖得最 大利益，如此一來反有背於客戶儘速成交之委託目的； 況本件為被告對原告故意違約，圖省仲介費或另已賣高 價不無可能，倘違約之人竟能較誠信履約之人給付較少 之服務報酬，則不啻是鼓勵違約以求僥倖，此顯非事理 之平，反有失公平。 ⑵退步言，若認委託銷售契約第11條第1 項第4 款之約定 ，屬違約金之性質，參酌本件被告不違約時，被告應支 付予原告4%之報酬，而原告依原證二定金收據所示，買 方呂仁宇尚應支付2%予原告作為報酬。兩造約定之系爭 違約金僅為4%，衡以被告違約可歸責事由情節、其經濟 狀況，以及兩造實際所受損害，堪認系爭約定違約金之 金額合宜，並無過高之情事，應尊重當事人契約自由， 實無酌減之必要。 ⒊原告依民法第571 條規定是否不得向被告請求報酬？被告 得否依民法第572 條第1 項請求酌減報酬？ 本件被告未提出證據證明原告有何詐欺之事實，復未提出 其他證據證明原告有意圖為買主之利益而詐騙被告，抑或 違反據實告知之義務，或是原告有違反委託人義務而利於 委託人相對人之行為，其主張即不足採，原告既已完成居 間之義務，自得請求服務之報酬。 ㈩為此，爰依系爭委託銷售契約書第11條第1 項第4 款約定， 聲明求為判決：被告應給付原告1,280,000 元，及均自起訴 狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算 之利息，並願供擔保請准宣告假執行。 二、被告抗辯： ㈠委託銷售契約第11條第1 項第4 款約定，是否生效？ ⒈系爭委託銷售契約應有消保法適用，詳參契約第14條規定 ，載明有消保法適用。 ⒉系爭委託銷售契約第7 條第5 款、第10條、第11條第1 項 第4 款規定，因為未給予被告公司合理契約審閱期間（原 告並未舉證給予契約審閱期），條款內容並違反平等互惠 原則，該條款對被告不生效力，並不構成契約內容。 ⑴系爭委託銷售契約，乃原告公司預定用於同類委託銷售 契約條款而訂定之契約，性質上自屬於定型化契約，原 告契約載明有消保法適用（依契約自由原則自無不許） ，故依消費者保護法第11條之1 規定，應有合理期間以 供審閱全部條款內容。系爭委託銷售契約前文記載：「 □1.業已行使契約審閱權利充分瞭解契約條文；□2.業 已充分了解並自願放棄契約審閱權利」，足見原告承認 有契約審閱期適用，該項雖有被告公司印文，但兩個選 項被告並未有任何勾選，真意為何？原告復未告知，倘 有疑義自應為有利被告認定。且原告公司標榜專業，既 未給予合理契約審閱期間，簽約時又未提醒該處沒勾填 ，顯見原告自始惡意，被告自得主張上開不公平條款不 構成契約內容。 ⑵契約第3 條銷售期間自99年11月12日開始，竟與簽約日 期同一天，原告亦未舉證證明其簽立系爭契約前已交付 被告審閱，且自簽立契約到原告主張收受定金並不足3 日，原告即主張買賣契約成立（被告否認），沒有進行 任何廣告、推展、紅布條、或其他銷售行為。且系爭契 約第7 條第5 款、第10條、第11條約定及原證2 號定金 收款憑證（原告亦無事先說明或提供空白契約交被告審 酌）內容，用語並非一般人所能普遍認知，所謂「要約 」、「定金收款憑證」、「買賣議價委託書」、「定金 」、「斡旋金」，有何不同原告自應詳細說明。依內政 部版本所謂要約書，如經賣方簽章同意並送達買方時方 生效力，足見出賣人保有最後出售與否決定權利。系爭 契約第11條第1 項第4 款規定顯與要約書性質顯然不同 ，此等約定並非一般消費者所能普遍認知，原告未舉證 證明被告於簽約前已充分瞭解系爭契約之權利義務關係 ，更未提供實際成交行情，造成被告未詳閱全部條款即 簽名委任，與原告成立契約關係。違反消費者保護法第 11條、第11條之1 規定，系爭委託銷售契約第7 條第5 款、10、11條約定不構成契約內容（無效）。原告顯係 刻意剝奪被告有最後決定出售與否之權利，並片面減輕 原告之報告義務，強迫被告事先放棄其房屋出售與否之 決定權，上開定型化契約條款顯然悖於契約平等互惠原 則及誠信原則，顯失公平而無效，縱屬被告拒絕與第三 人簽定契約，亦無違約之義務。 ⑶本件原告隻字未提有無與買方簽定委託議價契約？甚至 未依約提供給被告，依民法第540條規定，受任人應將 委任事務進行之狀況，報告委任人。且依買賣議價委託 書前言、第5條約定均需經賣方簽章同意承購條件，顯 然買方明知賣方保有最後決定權。因此當仲介業者尋得 買方以要約書或委託議價契約進而出價需經賣方同意出 售，仲介公司方得收受定金，蓋底價充其量是屋主與仲 介公司間之一個最低價格，豈有一達底價反而強迫賣方 非賣不可之理？此在交易資訊不公開情況更顯重要，故 本件不論是答證5或原證2，買方出價均分毫不差為剛好 為32,000,000元？是何道理？甚至連系爭委託銷售契約 ，顯然原告透露底價並將委託銷售契約書交付買方，否 則上開文件涉及兩造間相關機密，原告豈可擅自交付買 方？原告依法、依約均應將被告相關資料保密，豈有更 主動提供給買方之理？甚至提供買方做為訴訟資料之理 ？顯然違反個人資料保護法及洩漏國防以外之秘密，如 此與制定不動產經紀業管理條利用以健全不動產交易秩 序顯然背道而馳，原告此舉洩漏底價隱匿委託事項進行 ，顯然違反誠信原則，再利用訴訟程序向被告強取報酬 ，構成權利濫用，自不生權利行使效果。 ⒊原告惡意隱瞞或並未提供最近3 個月成交行情，違反依契 約第7 條第1 款規定，此觀證人楊南傑101 年1 月11日證 稱：「我們沒有成交資料，我們無法提供」，另依原證7 楊南傑自行製作之成交紀錄，期間亦自99年10月開始；原 證六銷售廣告；另參酌答證8 中正路786 號建物於99年5 至6 月間成交之建物謄本；顯然原告並非無法提供，而是 不願提供，顯然違反系爭委託銷售契約第7 條第1 款規定 ，加上被告不諳委售當時市場行情，完全信賴原告，是被 告自得依民法第92條規定，撤銷委託之意思表示；或依民 法第88條規定，主張撤銷委託之意思表示。 ⑴系爭委託銷售契約書第7 條第1 項約定，為不動產委託 銷售定型化契約應記載事項，原告公司以不動產仲介買 賣為業，對房屋之市場、價格、買氣、行銷、景氣榮枯 、房屋漲跌因素判斷等，敏感度自應較一般人為高；加 上相較於資訊亦多元且精細；而相較於被告公司，對於 房市、合理價格，因陌生或不了解，未必能及時掌握， 加上對市場資訊之不深入，亦難為適當價格之提出，仲 介公司之建議通常即為賣價之參考，故法律要求仲介公 司應提供最新成交行情，乃為達契約實質公平性。加上 台灣地區仲介公司往往有地域性限制，一般仲介公司並 非全台灣省房屋都接受委託，原告公司在當地經營房仲 業已有多年經驗，豈有連其營業範圍地區類似物見委託 銷售價格、交易價格不知之理？此與原告公司標榜專業 、負責，依法應負善良管理人調查義務相違背。本案自 99年11月12日委託銷售迄今，原告從未依約、或依法提 供任何之成交行情或紀錄給予被告參考，並作為訂定銷 售價格之依據，足證原告公司惡意；依規定原告公司（ 或經紀人員）並負有善良管理人調查、及誠實告知義務 。 ⑵原告公司以不動產仲介買賣為業，此應為其給付義務範 疇，縱然原告公司最近3 個月並無成交紀錄，但仍應依 法（民法第572 條第2 項規定）、依約調查交易行情， 並非以此作為藉口。原證7 之私文書被告否認真正，原 告表示沒有，何以鄰近仲介公司都有廣告物件，身為專 業之原告竟表示不知？此觀附近其他仲介同業（詳遠見 不動產月刊2011年1 月、3 月、5 月份），同屬遠東巨 門企業總部交易行情（權狀106.52坪、委託銷售價格50 ,000,000元；786 號一樓）、（權狀113 坪、每坪405, 000 元，換算委託銷售價格達45,765,000元；778 號1 樓）；另外物件資料表載明同地段門牌號碼中正路786 號1 樓行情50,000,000元（99年11月12日）；778 號1 樓行情100 年1 月21日48,800,000元，系爭建物門牌號 碼：780 號1 樓約共106.5 坪委託銷售價格卻僅32,000 ,000元，顯然遠低於市場委託交易行情，原告公司豈有 不知可能？原告既得以提出原證6 相關文件，顯然網路 上相關交易訊息對原告而言並不困難，且原證6 乃係97 年、98年金融海嘯席捲全球時，其他仲介公司認定之市 場行情已達39,800,000元，然近2 年房地產上漲，原告 卻硬要被告以32,000,000元出售？顯然原告明知或根本 沒有調查任何市場行情，即告訴被告顯然偏低之市場行 情，依民法第571 條規定根本不得向被告請求任何服務 報酬。原告公司在當地經營房仲業已有多年經驗，如原 證6 交易資訊原告都能輕易取得，答證8 建物謄本及答 證1 、2 銷售刊物更不難取得，何以99年11月12日簽約 前原告卻隱匿表示不知？反而誤導被告，明顯以低於市 場行情價格委託出售，顯然故意違反善良管理人調查義 務相違背。 ⑶原證6 足以證明原告公司惡意隱瞞當地之委託交易行情 價格，自屬消極施用詐欺手段，致被告陷於錯誤，被告 自得依民法第92條第1 項規定主張撤銷，並以本訴狀送 達作為撤銷權行使之意思表示。又原告公司違反房屋仲 介經紀公司應盡之基本義務，其銷售手段（隱匿當地交 易行情）更與誠信原則背道而馳，更屬違法，依民法第 571 條規定自不得向被告公司收取任何報酬。退步言， 倘認定系爭契約被告並無受詐欺情事（僅假設語）原告 以錯誤資訊致被告陷於錯誤，被告亦得依法撤銷意思表 示。蓋依民法第88條第1 、2 項規定，原告對於系爭不 動產交易行情，告以錯誤之資訊，或未提供實際交易行 情，致被告陷於錯誤，而錯訂低於市場行情之底價，顯 屬交易上重大事項被告自得依民法意思表示錯誤為由， 並以本訴狀送達作為撤銷之意思表示，自屬適法。系爭 委託銷售契約既經撤銷自始即不存在，原告起訴請求， 自無理由，應予駁回。 ⒋原告確實並未依約製作之不動產說明書，依系爭委託銷售 契約第11條第2 項及第7 條第2 項、第3 項規定，被告公 司得解除本委託契約，被告公司並業以訴狀（100 年9 月 3 日答辯三狀）作為解除系爭委託銷售契約之意思表示， 為表慎重，再以本函作為解除系爭委託銷售契約之意思表 示。蓋不動產說明書為買賣交易之重要文件，依系爭委託 銷售契約第7 條第2 項規定，原告應製作應經委託人簽章 ；另依內政部91年3 月19日所頒「不動產說明書應記載事 項及不得記載事項」，調查不動產說明書所列各狀況之義 務，該義務應認為是仲介業者之主給付義務，違反者，自 得依侵權行為、債務不履行、不動產經紀業管理條例請求 仲介人員賠償其損害，並請求仲介業者依民法第188 條負 僱用人之責，依不動產經紀業管理條例第26條第2 項負連 帶責任；又不動產經紀業管理條例第23條第 2項更規定， 不動產說明書，應經委託人簽章，原告雖提出原證9 之不 動產說明書但並未經委託人簽章？且附件中根本沒有土地 增值稅概算表與地籍圖，又系爭委託銷售契約於99年11月 12日簽定，何以原證9 不動產說明書卻是以99年5 月17日 核發之騰本為準？同條例第24條規定，簽定買賣契約時， 方需買方於上開文件上簽章，買賣契約簽定前買方根本無 需簽名，何以本件買方僅為預約之意思表示，買方竟在上 開不動產說明書簽名，反而原告並未要求被告簽名？誠屬 唐突。復觀證人楊南傑同日向本院證稱：「因為我們從頭 到尾都使用這一張支票，所以在15日之前他就開了」，依 證人所陳15日前證人即與買方接觸並提供說明書，何以原 證9 之不動產說明書卻載明15日？顯然上開不動產說明書 顯係臨訟杜撰而成，被告否認其形式、實質真正。是原告 既未依約製作之不動產說明書，依系爭委託銷售契約第11 條第2 項及第7 條第2 項、第3 項規定，被告得解除上開 委託契約，並業已訴狀送達作為解除契約之意思表示，原 告自不得持業已失效之委託銷售契約向被告主張權利。 ⒌被告依民法549 條第1 項規定，原告得隨時終止委任契約 ，原告公司隱匿實際交易價格，違反誠信原則與委任契約 本旨相違背，於原告公司回報成交前，被告公司確實於99 年11月15日兩次為終止契約表示，委任契約已消滅： ⑴系爭委託銷售契約第1頁載明為「不動產專任委託銷售契 約書」，契約條文既載明委託人、受託人，自然具備委任 性質。關於房屋仲介業者仲介房屋之法律性質應認為是居 間委任聯立契約者或混合契約，足見原告刻意混淆事實。 ⑵被告於99年11月15日兩次『17：18：10秒- 17：27：41秒 』、『21：02：42-21 ：08：33』以黃建興0000000000電 話，向楊南傑（0000000000），表示不同意以32,000,000 元之價格委託銷售，當時經楊南傑確認系爭房地尚未入底 價（尚未到達委託銷售底價，不論原告公司有無收受任何 斡旋金），是被告確實已告知終止委託銷售。期間不到4 個小時，均未見原告有任何成交回報，嗣後被告再向原告 重申，因為隔壁委託銷售價格與原告告知行情差異太大， 表示終止契約不願再出售，楊南傑復表示：「黃先生我跟 你講、我沒有說你們已經成交，我只說買的人願意加到你 要的價錢，那賣不賣決定權是在於你，我不可能強迫你賣 這個房子，你放心」，此有當日兩通電話通聯紀錄可稽。 被告已明確向原告表明終止不再委託銷售並質疑該公司刻 意隱匿銷售資訊不法行為，原告突然告知32,000,000元成 交，並收受支票，顯然原告行逕令人不敢苟同。 ⑶被告更從無授權原告在被告行使同意出售之前，得自行變 更其他方式取代要約書，更無同意買方得直接以定金收款 憑證取代要約書，亦無授權原告公司得自行代為決定出售 （詳系爭委託銷售契約並無代理權授權約定，故原證二定 金收款憑證上表示原告代理被告出售系爭房屋給買方，被 告並無出具授權書，原告為無權代理，被告並不同意，蓋 系爭委託銷售契約，原告僅有受託人身分，在被告決定出 售以前，原告並無代理權而得自行決定出售與否之權利） 。甚至被告99年11月23日委由律師發函迄今，原告均未轉 交任何要約書，被告亦未簽署確認，更從未見過原證2 定 金收款憑證。 ⑷此復觀證人楊南傑同日向本院證稱：「是在11月15日收到 定金」，嗣後又供稱「因為我們從頭到尾都使用這一張支 票，所以在15日之前他就開了」，訴訟代理人問「開這張 支票時，他有沒有另簽一張議價委託書？」，證人回答「 有，但那一份已經作廢，因為當時只有出30,500,000元， 剛開始口頭是出30,000,000元。」，顯然系爭2,000,000 元支票根本不是在15日開立，證人所陳前後矛盾。另外被 告訴代問證人：「有沒有告訴買方被告已經同意出售！」 ，證人證稱：「買方要買32,000,000元，賣方要賣32,000 ,000元，買方願意交付定金，我自然就收下來」，顯然證 人也未向買方表示賣方成交事實。又證人同日證稱：「14 日之前都是議價，15日是議價後簽定金，…13或14日有書 面出價」、「因為沒有達到底價，所以沒有提示」，依系 爭委託銷售契約第7條第3項約定：「如買方簽立要約書， 受託人應將要約書轉交委託人」，證人前稱有另一份議價 委託書，短短不到3日（從13-15日），非但未交付被告， 卻自稱逕行撕毀，依答證4買賣議價委託書文件，都有契 約書編號/E0000000 ，均需交回仲介公司存查。此乃因應 不動產經紀業管理條例施行細則第25條，經紀業執行業務 過程應紀錄其辦理情形，主管機關得查詢或取閱經紀業執 行業務有關紀錄及文件，豈有自行銷毀之理？證人身為經 紀人取得證照，其所稱銷毀一說，根本胡亂指陳。至於證 人所稱15日當天有主動打電話告訴被告訴外人同意底價購 買云云，為被告否認，原告並未舉證證明，成交回報對於 仲介公司而言，攸關服務報酬能否收取，仲介公司豈有任 何資料都無法提供，證人黃建興業以到庭否認，並提出15 日通聯紀錄證明，自堪信為真實。另依據15日當天晚間21 時02分至21時08分通話譯文，楊南傑明明表示「可是…我 跟你講，我剛剛跟他碰面了」、「我們剛剛已經改好，他 已經都弄好」、「沒錯阿！我說可以這樣子沒有問題，可 是我們這邊已經跟人家收了定金，這錢不是現在才收」、 「他現在已經達到約定之價位」，首先證人並未否認，黃 建興於當日下班5點多有打電話給原告公司表示終止委託 銷售之意思表示為真，且直到晚間9點多再打電話重申終 止銷售之意並錄音前，原告並未打電話通知被告，所以證 人當時才謊稱「剛剛才」、「現在已經達到」，顯然楊南 傑明知被告已無意以32,000,000元銷售，表示被告終止權 行使依法有據。復觀呂仁宇原證八存證信函表示，委請原 告進行斡旋，經該店告知貴公司已同意本人出價等語，顯 與上開譯文，證人證述迥異，更與原證三原告公司存證信 函表示於99年11月18日始尋覓買方呂仁宇不符；另依答證 7 號呂仁宇起訴狀載明「恰好透過…頗覺適合…旋即向21 世紀…表明願以32,000,000元承買，…並簽立買賣委託議 價…原告當場開立200 萬元支票」等語，與證人表示之前 有另行簽屬其他委託議價契約，「可是我們這邊已經跟人 家收了定金，這錢不是現在才收」不一致，顯然證人所稱 前後矛盾，錯誤、漏洞百出，顯不足採。 ㈡被告與呂仁宇買賣契約之根本未成立： 由原告與呂仁宇簽訂之買賣議價委託書，其上記載由呂仁宇 交付斡旋金2,000,000 元即系爭支票1 張，斡旋金意義乃呂 仁宇（委託人）委由原告公司（受託人）斡旋並非呂仁宇承 諾之意思表示。需嗣被告簽章同意始生效力。 ㈢原告主張買方簽發系爭2,000,000 元支票交原告公司收執， 即已構成系爭房地買賣契約，並無理由，系爭支票充其量僅 為斡旋金而非定金性質： ⒈原告律師函寄表示，係99年11月18日方有買方同意以32,0 00,000元買受系爭房地，並簽發票據，顯與原告起訴狀第 2 頁第2 段所載明顯歧異，然被告早於99年11月15日終止 委託銷售契約，原告自無權代為收受任何支票或定金，自 不待言。依系爭委託銷售契約約定，原告公司雖有收受定 金權限，然前提乃被告同意依買方要約書出售，故是否出 售？是否同意變更交易方式？定金數額應為若干？被告是 否同意收受遠期支票（一個月左右）作為定金使用？甚至 原告有無權限代為同意決定買賣契約日期？上開事項，被 告均無授權原告得自行決定，故縱然原告收取上開支票與 被告公司無涉，又何來違約？。 ⒉又定金既為要物契約，自須以金錢（或等同現金）交付作 為生效要件，原告主張買方同意出價購買出具定金支票， 惟細譯原證3 支票發票日：99年12月15日，足足晚1 個月 ，顯非即期支票，已與常情不符。蓋依原證1 專任委託銷 售期間，至遲於99年11月20日即消滅不復存在，亦即縱然 於委託契約消滅，該張支票仍無法提示兌現；甚至依原告 主張99年11月24日被告應配合簽約（被告公司並無同意上 開簽約日期），上開支票仍無法兌現，既無法兌現自與訂 金要物性不符，被告自無簽約義務，更與原證2 所載付款 方式，簽約款（頭期款）包括定金在內，買方應一次給付 3,200,000元，且與買賣委託議價委託書約定應以現金或 即期支票支付不符。被告迄今非但未曾收受任何定金，甚 至也從未見過上開支票正本，原告公司自始未將支票交付 ，被告自無所謂收受定金之事實。 ⒊買方於99年11月15日與雙和公司簽訂買賣議價委託書，其 首頁記載：「立委託書人呂仁宇（下簡稱買方）委託21世 紀不動產永和中山加盟店雙和資產管理有限公司（以下簡 稱受託人即原告）仲介購買下列不動產，買方願依下列條 件承購上開不動產，爰特立此委託書，交付斡旋金新台幣 ：貳佰萬元整（票據號碼..，付款銀行台企銀）予受託人 居間斡旋，並同意依下列條款簽立買賣契約...」；從而 ，原告是受買方之委託而收受系爭支票，並表明是因願意 購買系爭房地而交付該支票為斡旋金委託原告公司居間斡 旋甚明，原告收售該斡旋金支票，並非當然兩造間之定金 契約已成立甚明。 ⒋依買賣議價委託書第3條約定：「本書據經賣方簽章同意 買方承購條件時，買賣即成立，受託人即得全權代理買方 將斡旋金轉為買賣定金之一部份，買方應於3日內補足買 賣總價款百分之5以上之金額為定金並出面與賣方簽訂買 賣契約書，買方決無異議。」，足證買方交付原告公司之 系爭支票，充其量僅為斡旋金性質，賣方即被告於該委託 書上簽章同意出售之承購條件前，買賣雙方尚未成立契約 關係，該斡旋金自不能就此轉換為買賣定金。準此，被告 迄今未於該委託書上簽章同意承購條件，此為兩造所不爭 執，並有該買賣議價委託書在卷可稽，故足證系爭斡旋金 支票並不能因徒憑原告公司收受而解釋為定金性質。是依 據上開買賣議價委託書第3 條約定，委託書必須被告簽認 同意後，斡旋金才有轉為定金之可能，所以委託人是買方 ，受託人是原告，且右下方有賣方確認欄，被告確實並無 簽章，顯然契約未成立，無論預約或本約均未成立。又依 系爭委託銷售契約第7 條第5 款規定，原告公司收受定金 前提是限於契約成立後，倘買賣雙方意思表示不一致，買 賣契約難認成立，原告自無收取購屋定金之餘地。 ㈣原告主張買賣契約已經成立，並非的論： ⒈買方呂仁宇於本院100 年度訴字第1350號民事案件主張兩 造就系爭不動產…兩造應已達成系爭不動產之買賣「預約 」並非契約，與原告主張買賣雙方成立買賣契約，顯然不 同，顯見買賣雙方意思表示根本不一致。上開民事案件， 買賣雙方均確認「兩造間就系爭不動產，並未成立買賣契 約本約」，此有100 年8 月3 日言詞辯論筆錄可稽，足見 買賣雙方買賣契約確實尚未成立，買賣契約既未成立，原 告主張違約，根本無理由。且被告從未授權原告為買賣預 約即決定定金數額或收取遠期支票作為定金使用之權限。 ⒉依本件原告與買方簽訂之「買賣議價委託書」第3 條約定 ，且該委託書第1 頁右下方並有供賣方即被告勾選同意依 本約條件出售之欄位，準此，系爭不動產之買賣契約是否 成立，已明確約定以原告出具之系爭議價委託書是否經被 告即賣方簽章同意為判斷基準，且若被告簽章同意致買賣 契約成立時，原告公司得代理買方，將該斡旋金2,000,00 0 元轉為買賣定金之一部分，原告則應在3 日內另補足買 賣總價款百分之5 以上之金額，並出面與被告簽訂系爭不 動產之買賣契約書。從而，買方提出以32,000,000元之承 購條件僅為買賣預約之要約性質，其後仍須賣方即被告同 意該承購條件，兩造意思表示才趨於一致，買賣契約始能 成立，本件被告並未為承諾之意思表示，亦未於議價委託 書上簽章同意承購條件，故兩造間買賣預約尚未成立。 ⒊買賣議價委託書第2 頁第1 確認內容欄之「買賣議價委託 書」欄內，其記載主要內容為：「1 、載明買方提出要約 承購條件的主要內容，由受託人轉達給賣方。2 、買方如 選擇簽訂21世紀不動產之買賣議價委託書，有關斡旋金之 支付與轉為定金之效力，以及要約承購條件之條款，請詳 閱買賣議價委託書，並由受託人說明。3 、買方經受託人 就上列條款之說明後，業已完全瞭解關於其本身權利義務 及斡旋金之目的及效力」，參酌該主要內容第1 點可知， 「買賣議價委託書」本質上亦為要約之一種，仍須由原告 公司將要約承購條件轉達給賣方即被告，待賣方同意承購 條件後始能成立；「要約書」與「買賣議價委託書」不同 之處，僅在於買方如選擇簽訂「要約書」，即無須支付斡 旋金，且買方在約定之要約期限內，仍然可以書面撤回要 約而已，惟此兩種文件本質上皆屬「要約」性質，則別無 二致。況參酌系爭買賣議價委託書第3 條既業已明定買賣 契約之成立要件，從而，原告前開主張被告毋庸就系爭買 賣議價委託書為承諾，兩造間即已成立買賣預約云云，顯 屬無據。 ⒋依系爭委託銷售契約第11條第1 項第4 款約定，而被告簽 屬系爭委託契約本旨在於出售系爭房地，如未出售，或經 終止或經解除，被告自無違約之可能，故該規範意旨係明 定於何種情形得視為委託人即被告對於原告公司構成違約 事由。呂仁宇交付予原告公司之支票，僅係斡旋金支票， 因未經被告於買賣議價委託書上簽認同意，並非定金，已 如前述；且觀諸系爭委託銷售契約書第7 條第5 款約定： 「契約成立後，委託人（即被告）同意授權受託人（即雙 和公司）代為收受及保管買方支付之購屋定金，直至委託 人與買方完成簽訂買賣契約書為止」，原告得以被授權代 理被告收受購屋定金，顯係以買賣契約成立為前提，始得 將收受之斡旋金轉為定金性質，又兩造間買賣契約未成立 ，已如上述，故原告實無將系爭斡旋金支票轉為定金之權 限。另被告係委託原告銷售系爭房屋，豈有買賣契約未成 立，被告即應負違約責任之理？系爭委託銷售契約第14條 第1項第4款，縱認非無效，亦應作合目的性限縮解釋，方 符契約本旨。按該條惡意剝奪被告有最後決定出售與否之 權利，強迫要求被告簽署買賣亦價委託書，無論買賣契約 有無成立，原告均得主張百分之4服務報酬，顯失公平。 ⒌綜上所述，原告係受買方之委託收受系爭2,000,000 元支 票，其僅屬斡旋金而非定金，兩造間並無成立買賣關係， 則買方依民法第249條第3款之規定，及被告與原告公司間 之不動產專任委託銷售契約書第8 條規定，訴請被告返還 系爭2,000,000 元斡旋金支票及加倍返還2,000,000 元定 金及其法定遲延利息，並無理由，業經本院100 年度訴字 第1350號民事判決駁回，買賣契約既然並無成立，原告請 求被告給付1,280,000 元服務報酬，自無理由。 ㈤再者，原告擅將被告公司委託銷售契約交付原告，等於洩露 系爭不動產之委託銷售交易底價，然上開價格僅為被告委售 底價，並非出售之意思表思，原告洩漏底價，顯然違反誠信 原則，被告依民法第571 條規定，自得拒絕給付服務報酬。 原告先刻意隱瞞系爭房地實際交易價格，又擅將委託交易價 格洩漏買方，自屬違反上開義務，此種片面有利於買受人之 行為，與買受人收受利益並無二致，自屬違反誠實信用原則 ，故被告亦得援依民法第571 條規定，拒絕給付報酬自有理 由。並依民法第544 條規定，主張被告受有無法以當時實際 交易行情出售之損害，並以該損害與原告主張之請求相抵銷 ，原告主張顯無理由。 ㈥退萬步言，倘認為系爭委託銷售契約第11條第1 項第4 款屬 違約金性質，原告請求違約金顯屬過高，應予酌減：原告準 備書狀指上開規定為違約金並非服務報酬，又該條第1 項第 4 款關於買方書面購價格已達委託人出售價格，而委託人拒 絕簽署確認者，作為適用之前提要件，今觀原證2 之收款憑 證並無需被告同意之簽章欄，故被告公司根本沒有違約，事 顯彰明。請求給付違約金者，須以契約已成立為前提；如上 所述，兩造間契約經被告公司終止，既無任何契約存在，則 原告主張請求違約金於法即有未合。退萬步言，依最高法院 95年台上字第1095號判決意旨，縱肯認本案仍有上開契約第 11條第1 項第4 款適用，其性質自屬違約金無疑，惟原告先 前所收受支票並未交由被告，無法提示兌現，則被告並無獲 得任何利益；反觀原告刻意隱瞞市場行情在先，又未完成居 間義務交付上開支票，復未提供買方要約書予被告，且原告 尚未完成ㄧ般仲介公司全部義務（未提供不動產說明書、刊 登廣告、網站登錄、簽約、過戶、交屋），但原告省卻原所 需勞務、人事費用，但未有任何損害，竟訴請被告公司給付 高達1,280,000元違約金，明顯過高，顯違常情，故被告公 司自得依民法第252條之約定，請求酌減。 ㈦為此，求為聲明駁回原告之訴及假執行之聲請，如受不利判 決，願供擔保請准宣告免為假執行。 三、兩造間不爭執事項： ㈠被告於99年11月12日將所有坐落新北市○○區○○段1065地 號土地（所有權應有部分10000 分之78）及其上1936建號建 物即門牌號碼新北市○○區○○路○○○ 號之房屋委託原告代 為銷售，約定委託銷售期間9 天，自99年11月12日至99年11 月20日止，雙方並訂有不動產專任委託銷售契約書，委託銷 售價格為32,000,000元。 ㈡被告與原告所簽立之委託銷售契約書第11條第1 項第4 款約 定：「委託人如有下列情形之一者，視為受託人已完成仲介 之義務，委託人仍應全額一次支付委託銷售價格百分之四服 務報酬予受託人：4 、買方書面承購價格已達委託人之最低 委託出售價格，而委託人卻拒絕簽署確認者；或委託人簽署 確認後卻不履行簽訂買賣契約書之義務者。」。 ㈢訴外人呂仁宇，於99年11月15日與原告簽訂買賣議價委託書 ，表明願以32,000,000元買受系爭房地，並於同日簽發發票 日為99年12月15日、票號AW0000000 號、付款人為臺灣中小 企業銀行中和分行、面額2,000,000 元之支票1 張，交付予 原告收執。 ㈣訴外人呂仁宇於99年11月17日以中和宜安郵局第363 號存證 信函通知被告已交付前開2,000,000 元支票為買賣定金，並 請被告於99年11月24日上午10時至原告公司簽訂不動產買賣 契約，屆期被告並未簽約。 ㈤原告委由律師於99年11月19日以台北長春郵局台北第67支局 第2773號存證信函通知被告，表示訴外人呂仁宇於99年11月 18日同意以32,000,000元購買，並交付前開2,000,000 元支 票，由原告暫為代理收受，並通知被告訂期99年11月24日上 午10時至原告辦公室，與訴外人呂仁宇辦理簽訂書面買賣契 約手續，但屆期被告仍未出面簽約。 四、兩造爭執事項： ㈠系爭委託銷售契約第11條第1 項第4 款規定，是否生效？ ⒈系爭委託銷售契約第7 條第5 款、第10條、第11條第1 款 第4 項規定，是否因原告違反消費者保護法第11條之1 規 定未給予被告契約合理審閱期間，不構成契約內容？ ⒉被告得否依民法第92條、第88條規定撤銷委託銷售之意思 表示？ ⒊原告是否未製作不動產說明書，而被告得依系爭銷售委託 契約第11條第2 項及第7 條第2 項、第3 項規定解除契約 ？ ⒋系爭委託銷售契約是否終止？ ㈡被告是否已收受定金？被告與訴外人呂仁宇買賣契約有無成 立？ ㈢原告請求被告給付1,280,000 元，有無理由？ ⒈被告是否違反系爭委託銷售契約書第11條第1 項第4 款規 定？ ⒉系爭委託銷售契約第11條第1 項第4 款是否屬違約金性質 ？原告請求違約金有無過高應予酌減？ ⒊原告依民法第571 條規定是否不得向被告請求報酬？被告 得否依民法第572 條第1 項規定請求酌減報酬？ 五、原告原名雙和資產管理有限公司，於100年4月27日獲准變更 公司名稱登記，有新北市政府函一份在卷可憑（本院卷㈠第 6頁），核先敘明。 六、被告抗辯被告公司雖為法人組織，然依系爭委託銷售契約第 14條約定，原告公司同意上開契約仍有消費者保護法適用， 依消保法第11條第2項規定，如有疑義，應作有利於委託人 之解釋；又系爭委託銷售契約並未給予被告契約審閱合理期 間，被告自得主張依該契約第7條第5款、第10條、第11條第 1項第4款約定不構成契約內容。然按「企業經營者與消費者 訂立定型化契約前，應有30日以內之合理期間，供消費者審 閱全部條款內容。違反前規定者，該條款不構成契約之內容 。但消費者得主張該條款仍構成契約之內容。」消費者保護 法施行細則第11條第1、2項定有明文。該條之目的在給予消 費者充分瞭解契約內容之機會，並規範企業經營者不得在未 給予消費者審閱契約內容之機會前，限制消費者簽訂契約之 時間，以避免消費者於匆忙間不及瞭解其依契約所得主張之 權利及應負擔之義務，致訂立顯失公平之契約而受有損害， 故只須消費者於簽約前已充分瞭解該契約之權利義務關係， 或有可認其能認識契約權利義務關係之合理審閱期間，即不 得引用上開規定而主張契約無效。是以企業經營者如未限制 消費者必須於何時簽名，何時將契約書交回，應認企業經營 者已留予消費者合理之契約審閱期間，即便消費者未看清該 契約之內容，即於契約書上簽名並交回契約書，然消費者非 不得於簽名前就契約書之內容，詳加閱讀。其不為此之圖， 卻於完全瞭解契約內容前即於契約書上簽名，係對自身權利 之拋棄，尚非法所不許，亦不影響其簽名之效力。本件系爭 委託銷售契約書於前言即已明定：「注意！依內政部公告， 委託人有3天以上之契約審閱權，委託人於契約簽立前可要 求將本契約影本攜回審閱，故委託人簽立本契約時係（請勾 選）：□業已行使契約審閱權利，並已充分了解本契約條文 。□業已充分了解本契約條文，因此自願放棄行使契約審閱 權利。」等字樣，上開契約內容雖被告就上開選項並未勾填 ，但被告已於其後簽章，其真意即明，如非已審閱契約內容 ，即係拋棄契約審閱期，自不因被告未為「未勾選」而置其 特別簽章於不顧，且被告於簽約時復未為任何異議或為保留 ，事後即不得引用上開消保法施行細則第11條規定，主張所 簽立之條款無效。 七、被告又抗辯原告公司未依系爭委託銷售契約第7條第1款約定 ，提供最近3個月成交行情，並隱匿實際成交行情，致被告 限於錯誤，被告始同意訂定遠低於市價之底價，嗣經被告公 司查證屬實，發現受騙，被告自得依民法第88條、第92條規 定主張撤銷委託銷售之意思表示。經查系爭委託銷售契約書 第7條第1款固約定「受託人應據實提供該公司近3個月之成 交行情，供委託人訂定售價之參考；但該期間內受託人如無 成交紀錄者，不在此限。」，系爭房地因屬店面，非一般大 樓公寓物件，屬特殊標的，原告就此種標的物件並無3個月 內成交行情紀錄，此有原告於系爭房地所在地區當時99年8 月至10月近3個月之成交行情可悉（本院卷㈠第84頁），被 告又未能舉證證明原告有何「故意隱匿實際成交行情」之情 。況該委託銷售契約書第7條第1款係約定提供成交行情供被 告訂定售價之「參考」而非「依據」，而被告委託銷售價格 之決定，仍取決於各種複雜之因素，如：系爭房地鄰近商圈 、系爭房屋裝潢之有無與新舊、被告個人之資金需求…等等 ，被告委託銷售價格之決定絕非僅依據系爭房地所在地區近 3個月之成交行情。被告又未舉證明其有何「意思表示錯誤 」或「被詐欺或脅迫」之事實，被告此部分之抗辯，不足採 信。 八、被告另抗辯依系爭委託銷售契約第11條第2項約定，以原告 違反第7條第2項、第3項規定解除系爭委託銷售契約，然查 ，系爭委託銷售契約第7條第2項規定:「受託人製作之『不 動產說明書」，應指派不動產經紀人簽認;經紀人員並負有 誠實告知買方之義務，如有隱暪不實，受託人與其經紀人員 應連帶負一切法律責任;因而致受託人損害者，受託人應負 賠償責任」。經查原告為本件房屋銷售，已製作「不動產說 明書」，並經買方簽名確認（見本院卷㈠第88頁至第92頁） ，依其記載觀之，原告已盡誠實告知買方之義務，並無違約 ，亦無致委託人即被告受害之情事。本件並無簽署「要約書 」，亦無爭委託銷售契約第7條第3項之情事，被告不得依系 爭委託銷售契約第11條第2項約定解除系爭委託銷售契約。 九、被告再抗辯依民法549條第1項規定委任契約得隨時終止，被 告公司已於99年11月15日向原告主張終止系爭委託銷售契約 ，兩造契約早已終止消滅云云。惟按稱居間者，謂當事人約 定，一方為他方報告訂約之機會，或為訂約之媒介，他方給 付報酬之契約；又居間人以契約因其報告或媒介而成立者為 限，得請求報酬，民法第565條、第568條第１項分別定有明 文。依實務之見解，仲介銷售房屋乃屬居間契約，而非委任 契約，自無民法第549條第1項之適用。況依系爭委託銷售契 約第10條約定「委託人終止契約之責任：本契約非經雙方書 面同意，不得單方任意變更之。」本件契約為專任委託銷售 契約，依上述規定，須由雙方以書面終止，不得由委託人即 被告單方片面終止，被告此部分之抗辯亦不足採。 十、被告與原告所簽立之系爭委託銷售契約書第11條第1項第4款 約定：「委託人如有下列情形之一者，視為受託人已完成仲 介之義務，委託人仍應全額一次支付委託銷售價格百分之四 服務報酬予受託人：4、買方書面承購價格已達委託人之最 低委託出售價格，而委託人卻拒絕簽署確認者；或委託人簽 署確認後卻不履行簽訂買賣契約書之義務者。」，為被告所 不爭執，有如前述。又訴外人呂仁宇，於99年11月15日與原 告簽訂買賣議價委託書，表明願以32,000,000元買受系爭房 地，並於同日簽發發票日為99年12月15日、票號AW0000000 號、付款人為臺灣中小企業銀行中和分行、面額2,000,000 元之支票1張，交付予原告收執，亦為被告所不爭執，亦如 上述，而原告於99年11月19日以存證信函通知被告訂期99年 11月24日上午10時至原告辦公室，與買受人呂仁宇辦理簽訂 書面契約手續，亦有存證信函在卷可稽（本院卷㈠第14頁、 第15頁）， 而被告拒絕簽署確認。據此，兩造約定之「買 方書面承購價格已達委託人之最低委託出售價格，而委託人 卻拒絕簽署確認」之情事已發生，視為受託人已完成仲介之 義務，原告依系爭委託銷售契約書第11條第1項第4款約定， 請求被告支付報酬，自屬有據。 十一、被告抗辯原告未將系爭不動產之實際交易價格告知被告， 被告依民法第571條規定，拒絕給付服務報酬，並依民法 544條規定，主張被告公司受有無法以當時實際交易行情 出售之損害，並以該損害與原告主張之請求相抵銷，惟為 原告所否認。經查民法第571條係規定「居間人違反其對 於委託人之義務，而為利於委託人之相對人之行為，或違 反誠實信用方法，由相對人收受利益者，不得向委託人請 求報酬」。被告未舉證證明原告有上述法條規定之情事， 被告此部分之抗辯，不可採信。至於本件定金如何收取屬 ，及被告與呂仁宇間之買賣契約是否成立之問題，與被告 違反本約應支付報酬無涉，併此敘明。 十二、本件原告係依系爭委託銷售契約第11條第1項第4款約定， 請求給付報酬，有如前述，非屬違約金性質，自無依民法 第252條規定酌減問題。惟按「約定之報酬，較居間人所 任勞務之價值，為數過鉅失其公平者，法院得因報酬給付 義務人之請求酌減之」，民法第572條本文已有規定，而 該條規定所適用者，係指居間人雖已為委託人完成其居間 事務，惟經事後審查，認為居間人為委託人所已付出之勞 務，其價值與當初訂約時約定之報酬相較，係屬為數過鉅 而失客觀公平性時，允許委託人事後請求法院酌減約定之 報酬額，衡其立法之規範目的，係在兼顧公益，而對契約 自由稍作限制。且按「受當事人之委託而為居間者，其報 酬之給付，仍有民法第572條規定之適用，又委託人依該 條規定請求酌減，並未明定其方式，自得以起訴或抗辯方 式為之。」(最高法院57年度台上字第2749號判決意旨參 照)。本院斟酌原告因系爭房地之買賣，為被告所已進行 之廣告刊登及企劃、行銷及帶看系爭房地，磋商協調議定 價金等委託銷售契約之主要給付內容，原告所已支出之成 本及人事費用等，原告所得向被告請求之服務報酬，應以 按委託銷售價格之百分之3計算即960,000元(即32,000,00 0元乘以百分之3)為合理，是經被告為前述酌減報酬之抗 辯後，本院爰予以酌減本件兩造間之服務報酬為按委託銷 售價格之百分之3計算，即酌減為960,000元。 十三、綜上，原告依系爭委託銷售契約書第11條第1項第4款約定 ，請求被告給付原告960,000元，及自起訴狀繕本送達之 翌日即100年5月30日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，自屬有據，應予准許。原告逾此部分之請求 ，並無依據，應予駁回。 十四、原告勝訴部分，兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免 為假執行，經核均並無不合，酌定相當擔保金額分別准許 之。至於原告敗訴部分，其假執行聲請，失所依附，併予 駁回。 十五、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經 審究認無礙勝負之判斷，爰不一一論列，附此敘明。 十六、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟 法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 3 月 7 日 民事第一庭 法 官 李世貴 以上正本係照原本作成 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 101 年 3 月 9 日 書記官 蘇哲男