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臺灣板橋地方法院民事判決　　　　　　 100年度訴字第1548號 原　　　告　王欽正 訴訟代理人　王中平律師 　　　　　　朱俊穎律師 被　　　告　板信商業銀行股份有限公司 法定代理人　劉炳輝 訴訟代理人　程育傑 被　　　告　黃秀鳳 被　　　告　余秀珍 上列當事人間侵權行為損害賠償事件，本院於100年12月20日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告黃秀鳳、板信商業銀行股份有限公司應連帶賠償原告新台幣 伍拾伍萬元及自民國一百年七月十二日起至清償日止，按年息百 分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告黃秀鳳、板信商業銀行股份有限公司連帶負擔。 本判決第一項於原告以新台幣壹拾捌萬肆仟元供擔保後，得假執 行，但被告黃秀鳳、板信商業銀行股份有限公司以新台幣伍拾伍 萬元為原告供擔保後，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序上理由 本件被告黃秀鳳未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第 386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判 決。 訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮 應受判決事項之聲明，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第 3款載有明文。原告原起訴請求「⑴被告黃秀鳳及被告余秀珍 應連帶賠償原告550,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按年息百分之5計算之利息。⑵被告板信商銀應應就 第一項聲明中被告黃秀鳳之賠償責任負連帶賠償責任。」，嗣 於100年10月4日具狀更正聲明為「⑴被告黃秀鳳及被告余秀珍 應連帶賠償原告550, 000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按年息百分之5計算之利息。⑵被告黃秀鳳及被告板 信商銀應連帶賠償原告550,000元，及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑶前二項之任一 被告為給付者，其他被告於其給付範圍內，同免給付義務。」 ，揆之前開規定，核無不合，應予准許。 貳、實體上理由 原告起訴主張：被告黃秀鳳原任職於被告板信商業銀行股份有 限公司（下稱被告板信銀行）信義分行擔任理財專員，原告為 該行之活期存款戶，被告黃秀鳳竟利用執行職務之機會，向原 告詐稱投資「聯博歐洲收益基金」（下稱聯博基金）可獲取相 當之利潤，原告分別於98年7月7日及同年月23日，自原告及原 告使用之今鴻復健傷殘器材有限公司帳戶內提領30萬元、25 萬元現金申購基金，簽署原證2之約定條款確認同意書。被告 黃秀鳳為取信原告，於原告所有之存摺內於98年7月7日現金取 款30萬元處親筆註記「聯博歐收」之文字，嗣後原告多次向被 告黃秀鳳請求上開基金申購之憑證，被告黃秀鳳均以月底一併 核發基金憑證資料等理由搪塞，嗣被告黃秀鳳於98年7月底向 原告表示將前開款項花用完畢，被告余秀珍以其為會計師身分 為陪同被告黃秀鳳前來，由被告黃秀鳳簽署原證4之借據、原 證5之本票，並交付身分證影本作為擔保上開購買基金款項， 嗣後被告黃秀鳳未曾寄發任何基金憑證資料，原告始持往被告 銀行信義分行申訴，始知被告黃秀鳳已於98年8月13日離職， ，且經被告板信銀行行員告知原告並無任何基金申購之紀錄 ，被告黃秀鳳顯已將55萬元侵占入己，爰依據民法第184條、 第185條、第188條第1項之規定，提起本訴，並聲明；⑴被告 黃秀鳳及被告余秀珍應連帶賠償原告550, 000元及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑵被 告黃秀鳳及被告板信商銀應連帶賠償原告550,000元，及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息 。⑶前二項之任一被告為給付者，其他被告於其給付範圍內， 同免給付義務。⑷願供擔保請准宣告假執行。 被告板信銀行則以： ㈠原告原向被告黃秀鳳洽詢購買基金相關事宜，經被告黃秀鳳告 知購買基金有賠錢風險，原告表示不願承擔風險，詢問被告黃 秀鳳有無人想借錢，賺取利息，被告黃秀鳳提議把錢借給伊運 用，原告即於98年7月7日領款交付被告黃秀鳳現金30萬元，因 原告為免家人知悉借貸乙事，要求被告黃秀鳳配合於原告存摺 內支出金額欄記載「聯博歐收」。再於同年月23日提領25 萬 元現金借貸於被告黃秀鳳，原告知悉被告黃秀鳳離職，恐求償 無門，始於同年8月間至信義分行申訴，但因無法提出任何基 金交易憑證，僅提供借據及本票影本予被告板信銀行，證明其 與被告黃秀鳳間之資金往來糾紛，被告黃秀鳳為協調償還借款 ，於同年7月底偕同被告余秀珍前往原告店內開立借據及本票 作為擔保，原告提起詐欺之告訴，經台灣台北地方法院檢察署 認定原告與被告黃秀鳳間係民事借貸關係，而為被告黃秀鳳不 起訴處分，有99年度偵字第8596號不起訴處分書可按，原告與 被告黃秀鳳間就借貸之意思表示已達於合致，縱被告黃秀鳳私 下收受該款項之行為雖違被告板信銀行禁止理財專員與客戶有 資金往來內部規定，無礙於原告與被告黃秀鳳間消費借貸之法 律關係。再者，被告黃秀鳳簽發面額為25萬元，到期日98 年 10月20日之本票，面額30萬元，到期日99年7月7日之本票，本 票到期日並不相同，足證原告與被告黃秀鳳間之借貸關係，且 達成還款協議。 ㈡受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為 人連帶負損害賠償責任，民法第188條第1項前段定有明文。 按僱用人藉使用受僱人而擴張其活動範圍，並享受其利益，且 受僱人執行職務之範圍，或其適法與否，要非與其交易之第三 人所能分辨，為保護交易之安全，受僱人之行為在客觀上具備 執行職務之外觀，而侵害第三人之權利時，僱用人即應負連帶 賠償責任」，最高法院91年度台上字第2627號判決意旨可參， 實務採外觀說，惟其目的係為保護善意第三人，保護交易之安 全，倘第三人非善意（已知非執行職務），應不適用，應回歸 內在關聯，故明知受僱人非職務上之行為，則不適用民法第 188條第1項前段，應回歸適用第三人與受僱人間實際發生之法 律關係。臺北地檢署檢察官99年度偵字第8596號不起訴處分書 認定； ⒈被告黃秀鳳表示「王欽正主動找伊說要買基金，惟經伊告知投 資會有賠錢的風險，且匯兌也有匯率的風險，告訴人因不想承 擔風險，問伊有無人想借錢，他可以賺點利息，所以伊便提議 把錢借給伊去運用，告訴人就把30萬元借給伊」，是以，原告 與被告黃秀鳳是基於借貸合意，成立消費借貸關係無疑。 ⒉原告於98年7月7日領取現金30萬元，「因告訴人（即原告）怕 家人知道是借錢給伊而不是投資，所以要求伊在告訴人存摺內 第1筆支出金額旁註記『聯博歐收』」；另於7月23日領取現金 25萬元，存摺內並無任何註記，是因「告訴人表示無庸再寫」 ，益徵領取現金是為借予被告黃秀鳳。 ⒊原告是在被告交付聯博歐洲收益基金走勢圖後，才決定申購該 基金，告訴人所提供之聯博歐洲收益基金走勢圖之列印日期為 98 年9月9日，非98年7月7日或7月7日之前，足認該基金走勢 圖並非被告所交付，原告所持申購理由，無從令人信服，益證 原告交付現金，並非為購買基金，被告黃秀鳳於偵查時亦稱未 交付原告基金走勢圖。 ⒋原告於98年7月8日始簽署基金信託帳戶，焉有可能於98年7月7 日即交付現金，此與一般經驗法則有違。 ㈢被告板信銀行之「工作規則」第40條規定：行員不得與客戶發 生金錢往來。被告銀行明令禁止理財專員與客戶有資金往來， 惟違反者亦僅屬銀行從業人員之道德瑕疵。被告黃秀鳳違反被 告板信銀行禁止理專與客戶有資金往來規定，並不構成民法第 188條第1項前段要件。況原告與黃秀鳳間發生私人借貸行為， 被告已明令禁止，顯亦盡相當之注意，被告縱加以相當之注意 ，仍不免發生。 ㈣原告主張被告黃秀鳳違反被告板信銀行公司內部規定，認客觀 上有原告委由黃秀鳳與被告公司間進行交易行為，逕認其為常 態情形，原告與黃秀鳳間係消費借貸為變態情形，應由被告負 舉證責任云云，然查，原告已持有被告黃秀鳳簽發之借據、本 票，消費借貸關係為常態情形，如原告主張係基金交易，應由 原告負舉證責任。 ㈤原告之陳述隱瞞事實如下； ⒈被告係於98年7月底即被告遭銀行調職前即找告訴人協商還款 事宜，並簽立借據予告訴人，然原告99年9月14日存證信函卻 表示直至8月12日得知該行員離職，才警覺本人上述存款合計 五十五萬元遭其盜領等語。 ⒉原告於98年11月11日警詢、99年2月23日及99年5月14日台北地 方法院檢察署偵查時，均陳述未拿到被告黃秀鳳開立之借據。 ⒊原告表示在「黃秀鳳交付聯博歐洲收益基金走勢圖後，才決定 申購該基金」，但基金走勢圖之列印日期卻為98年9月9日。 ⒋原告與「今鴻復健傷殘器材有限公司」帳戶之約定印鑑章，其 「王欽正」名義之印章同一，原告帳戶於7月6日、及8月13 日 均由原告本人臨櫃領取，7月10日由「今鴻復健傷殘器材有限 公司」會計臨櫃領取，可證該二帳戶存摺及印章是由原告自行 保管，故並非遭黃秀鳳盜領。 ⒌以原告之年齡、所從事銷售彩券行業、擔任「今鴻復健傷殘器 材有限公司」之負責人等應具有的智識，豈可能於98年7月8日 開立基金信託戶之前，就將投資款交付予理專；又原告於7月8 日開戶時，開戶申請表勾選不申請網路、電話或傳真下單，原 告已審閱並領取簽收之「信託總約定書」第七條「信託資金及 費用之交付」等規定，豈可能會未查詢下單流程？。再者，原 告兩次領款皆在信義分行內，於98年7月7日當日未收到任何申 購憑據，7月8日開戶時，即應填寫申購單即被證7空白之申購 指示書以取得申購憑證，如照原告所言其向黃秀鳳請求系爭基 金申購之憑證未果，原告豈可能於7月23日亦仍無任何交易憑 證而願意再次申購，縱設若原告係申購基金，開戶申請表勾選 寄送對帳單，被告於8月初寄送對帳單時，何以原告未質疑無 申購憑據，又未收到對帳單，原告陳述98年7月7日當天沒有簽 署購買書面，是因為國外基金要到月底的時候，大家統籌一起 購買，7月23日再買時，因黃秀鳳說要到月底時，才有購買書 面，然依據聯博歐洲收益基金之申購書面，係每日贖回，並非 月底;原告於偵查時陳述；98年7月7日黃秀鳳說要一周後才會 拿到理財存摺，等了一周後，他又說存摺尚未下來，要到月底 等語，原告於鈞院卻陳述；黃秀鳳說買基金要到月底時一併購 買，二者已有矛盾，且基金帳戶並無理財存摺，僅須扣款帳戶 、對帳單、網路即可查詢，依據原告所稱時序而言，被告黃秀 鳳於98年7月7日稱要一周後始有理財存摺，98年7月8日開立基 金帳戶後，又說要等到月底，原告竟未懷疑，復再次申購基金 ，顯與經驗法則不符，原告何以98年7月7日距離月底尚有24 天，卻捨棄30萬元24天之利息，欲直接領現購買?原告於98年7 月8日開立基金信託戶後，焉有可能已完成開戶卻無申購資料 ，卻再次將大筆金額交付被告黃秀鳳，且未詢問如是月底統一 購買，基金之統一扣款日為何，原告陳述與經驗法則不符云云 。 ⒍原告若認為臺灣臺北地方法院檢察署檢察官99年度偵字第8596 號案件不起訴處分之原因，是原告提呈基金走勢圖有誤，未及 解釋等理由，卻未提起再議，並刻意隱匿持有借據及本票事實 ，實因原告與被告黃秀鳳僅是純屬民事糾葛。綜上，原告所稱 申購基金流程，在在顯示違反一般經驗法則。 ⒎如被告黃秀鳳係侵占原告購買基金之款項，理應開立申購指示 書予原告，而非開立借據與本票。 ㈥原告借錢予被告黃秀鳳，並收取黃秀鳳簽發之本票及借據，雖 未約定利息，無礙於原告與黃秀鳳協調還款之約定。 ㈦本件事實與他案陳珮庭之事實不同，該案係先開立基金專戶， 並有申購單，始有是否申購基金或借貸之爭議，本案卻為先交 付款項，之後才開戶，且無申購單，原告卻持有本票及借據。 ㈧證人黃淑芬之前受雇於原告彩券行，其證詞，僅得說明係黃淑 芬於彩券行所聽聞，並不及於彩券行以外之對話、行為。 ㈨聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請。如受不利之判決，請准 供擔保免予假執行。 被告余秀珍則以：被告並未共同詐欺原告，當天僅陪同被告黃 秀鳳前往與原告協商債務，並未向原告說伊為會計師，要求原 告相信等語，亦不清楚原告與被告間之債務為購買基金或借貸 ，亦未看被告黃秀鳳簽署借據與本票之內容，因本件債務與其 無關等語置辯，並聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請。如受 不利之判決，請准供擔保免予假執行。 被告黃秀鳳方面： 被告黃秀鳳未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲 明或陳述。 兩造不爭執之事項（見100年9月6日筆錄，本院卷第114頁）： ㈠被告黃秀鳳自87年9月21日起至98年8月12日止擔任被告銀行信 義分行之理財人員。 ㈡原告於98年7月8日開立基金信託專戶，但截至目前為止，均無 任何申購基金之紀錄，有原證2之約定條款確認同意書、開戶 申請表可按（見本院卷第13頁）。 ㈢原告於98年7月7日親自填寫取款條，自原告之帳戶帳號0000 0000000000號提領現金30萬元，並當場以現金交付被告黃秀鳳 ，及自98年7月23日自原告任負責人之今鴻復健傷殘器材有限 公司所有帳戶帳號00000000000000號親自填寫取款條領取25萬 元，並當天交付現金25萬元與被告黃秀鳳，有原證1之板信商 銀之存摺取款憑證可按（見本院卷第11至12頁）。被告黃秀鳳 於原告之存摺帳號00000000000000號領取30萬元之現金一欄記 載「聯博歐收」等4字。 ㈣被告黃秀鳳於99年7月底簽發原證4之借據、原證5之本票，有 原告提出之原證4借據、原證5本票可按。 本件爭點及本院判斷（（見100年9月6日筆錄，本院卷第114頁 背面）： 原告主張被告黃秀鳳為被告板信銀行之理財專員，利用執行職 務之機會，向原告詐稱投資聯博基金，原告分別於98 年7月7 日及同年月23日，分別交付30萬元、25萬元現金，被告卻未實 際申購基金，將55萬元侵占入己花用完畢，並與被告余秀珍共 同實施詐術，由被告黃秀鳳簽發本票及借據詐騙原告，為此， 依據民法第184 條1 項、第185 條、第188 條第1 項之規定， 請求如訴之聲明，被告則以前詞置辯，因此，本件應審究者為 ㈠原告提領25萬元、30萬元之現金是否用於購買聯博基金？或 為原告與被告黃秀鳳二人間之私人借款關係？㈡被告黃秀鳳詐 騙原告購買基金，實則未購買，是否為被告黃秀鳳執行職務之 行為？㈢被告黃秀鳳與原告間之私人借貸行為，是否為被告黃 秀鳳執行職務之行為？㈣被告余秀珍與被告黃秀鳳是否有共同 詐欺原告之侵權行為？茲分述如下； ㈠原告提領25萬元、30萬元之現金是用於購買聯博基金； ⒈參以證人黃淑芬即前曾受雇於原告所開立之永利彩券行之職員 於本院審理時證述「（法官問；你老闆將錢交給黃秀鳳你有看 到嗎？）沒有看到，我只知道黃秀鳳有來公司找原告，黃秀鳳 專門幫原告辦理薪資轉帳，所以有看過黃秀鳳。我是99年10月 31日離職的，之前都是黃秀鳳來幫我們辦薪資轉帳，她常來找 老闆，說要買基金的事情，老闆那時候有給我看基金的資料， 問我要不要和他一起投資這樣子。黃秀鳳來找原告都是來找原 告問買基金的事情，我只有看過余秀珍一次，大概是98年某日 ，余秀珍和黃秀鳳一起來找原告，黃秀鳳去找原告，余秀珍在 旁邊等，我沒有聽到也沒有看到原告與余秀珍有什麼談話。」 、「（被告訴訟代理人問；黃秀鳳來找原告的時候，你確定她 每次都是在談買基金的事情嗎？）我有看到原告拿著基金的資 料在看，聽到他們在討論買基金的事情。」等語（見100年10 月4日筆錄，本院卷第144至145頁），再參酌被告余秀珍於本 院審理時陳述「被告黃秀鳳當天是向我借錢要還原告，但我沒 有錢借他，被告黃秀鳳要求我陪他一起去向原告談還款的事情 ，我當天只坐在旁邊，不清楚他們在談什麼。我只聽到他們說 你騙我之類的話，原告有說被告黃秀鳳騙他要買基金，結果卻 是借款，我只要求他們把債務解決，我沒有介入他們之間的問 題。我不清楚他們究竟是買基金的問題，還是借款的問款」等 語（見100年9月6日筆錄，本院卷第115頁），再徵之被告訴訟 代理人程育傑於偵查時證述「（問；當初被告如何解釋他與王 欽正之間之糾紛?）我是聽王欽正說要申購基金，但沒想到被 黃秀鳳給挪用，黃秀鳳是他與王欽正之間是借貸」等語（見99 年度偵字第8596號偵查卷【以下簡稱8596偵卷】第10頁），再 參之被告黃秀鳳於偵查時陳述「（問；當初告訴人（即原告） 與你洽談購買基金的內容為何?）我有介紹他聯博歐洲基金給 他，有跟他說可以上網可以查詢，也給他簡單的資料看」「（ 問；拿到告訴人55萬元，是否有幫告訴人購買基金?）一開始 他主動找我說要買基金，有跟他介紹基金，及他自己的屬性， 我有跟他說會有風險，因為要兌換成歐元，也有匯率之風險， 因為王欽正有跟我說他想要投資短期三個月的基金，希望能夠 穩賺」等語（見8596偵卷第11 頁），綜上證人黃淑芬於本院 之證詞、程育傑於偵查時之證詞及被告余秀珍於本院之陳述， 被告黃秀鳳於偵查時之陳述可知，因被告黃秀鳳擔任被告板信 銀行之理財專員，原先專門為原告辦理薪資轉帳業務，已取得 原告相當之信任，經由被告黃秀鳳之推薦，原告確實有購買基 金之意願，因此，原告於98年7月7日提領30萬元現金交付被告 黃秀鳳，同時要求被告黃秀鳳於領款存摺上註記為「聯博歐收 」，並於翌日即98年7月8日簽署原證2之約定條款同意書，因 此，原告確實有購買基金之意願及事實，堪以認定。 ⒉被告黃秀鳳自87年9月21日起即任職於被告板信銀行，應熟稔 被告板信銀行之內部規定，禁止理財專員與客戶間有借貸等資 金往來，衡諸常情，被告黃秀鳳自不可能直接在銀行之工作場 所內，向客戶借貸並由客戶交付現金，況被告黃秀鳳僅為原告 提供理財服務之銀行行員，原告與被告黃秀鳳間並無任何親誼 關係，原告在無任何信任關係下，自無可能任意與被告黃秀鳳 成立消費借貸關係。再徵之常情，果如被告黃秀鳳於偵查時陳 述，原告亟欲賺取三個月之利息，而與被告黃秀鳳係成立消費 借貸之法律關係等語為真，原告於98年7月7日、98年7月23日 交付現金30萬元、25萬元予被告黃秀鳳，卻未同時要求被告黃 秀鳳簽立書面如借據，或本票作為證明，亦未要求被告黃秀鳳 預先扣除利息，或約定被告黃秀鳳應於何時給付利息，或約定 借款之利率，卻於98年7月7日交付現金之同時要求被告黃秀鳳 於領款存摺內註記為「聯博歐收」，據以證明原告該現金係為 購買基金而交付，於翌日簽署為購買基金之約定條款同意書， 果原告並非購買基金，焉需翌日即簽署原證2之約定條款同意 書，準此，原告主張於98年7 月7 日、同月23日交付現金確實 為購買基金而交付等事實，應為真實。 ⒊再參之被告黃秀鳳於警詢時陳述；「我告訴他將該筆金錢借予 我（每個月利息為1%或2%），為期1年，王欽正當下有答應我 的請求，後於98年7月中旬時，王欽正他尚有一筆錢（共新台 幣25萬元），可以借予我（每個月利息為1%或2%），為期3個 月」等語（見台灣台北地方法院檢察署98年度他字第9908號卷 【以下簡稱9908號卷】第20頁背面），於偵查時陳述「7月7日 時，我們約定一分利或二分利，如何給息，及如何給都尚未確 定，因為是要在月底的時候敲定，在7月23日時也都還沒確定 是一分利或兩分利」等語（見8596號偵卷第12頁），足見，被 告黃秀鳳抗辯其與原告係成立消費借貸之關係，卻無法詳細說 明消費借貸之內容，如利息、利率、給付方法等情，已有可疑 。再者，原告早在98年7月7日、98年7月23日分次交付現金30 萬元、25萬元，被告黃秀鳳卻遲至98年7月底，因債務無法解 決，始經由被告余秀珍之陪同至原告開設彩券行之處所找原告 ，由被告黃秀鳳於99年7月底簽發原證4之借據、原證5之本票 等情，業經被告余秀珍於本院審理時陳述明確（見100年9月6 日筆錄，本院卷第115頁），且為被告所不爭，衡之經驗法則 ，被告黃秀鳳陳述原告亟須賺取三個月短期之利息，焉有可能 於98年7月7日、98年7月23日交付借款時未約定利息，甚至未 約定利率，亦未約定被告黃秀鳳給付利息之時間，且遲至98年 7 月底，始經由被告余秀珍之陪同，由被告黃秀鳳簽署原證4 之借據、原證5之本票交付原告? 觀之被告黃秀鳳於98年7月底所簽署之原證4借據及原證5之本 票，原告亦未要求被告黃秀鳳給付利息，原證5之本票面額為 25 萬元之簽發日為98年7月20日，與原告98年7月23日交付25 萬元之時間不符，被告黃秀鳳何以願意提前3日簽發本票予原 告，因此，原告主張原證4借據、原證5本票，係因被告黃秀鳳 侵占原告購買基金之款項後，事後為擔保原告購買基金之款項 ，另行簽署之書面作為憑證之用，並非原告於交付現金伊始， 成立消費借貸之合意等情，可堪認定。 ⒋被告黃秀鳳於偵查時辯稱伊在原告存摺上註記「聯博歐收」等 文字，係應原告要求，惟恐家人知悉原告將現金借貸予他人， 為取信家人而簽署，因原告稱毋庸於98年7月23日存摺內領取 現金欄處加註，故未填寫云云（見9908號偵卷第35頁），然查 ，被告黃秀鳳僅於98年7月7日原告存摺內領取現金欄處註記「 聯博歐收」等文字，並未於98年7月23日存摺內領取現金欄處 加註等情，為兩造所不爭，衡情而論，果如被告黃秀鳳抗辯原 告既然唯恐家人知悉其任意將資金出借他人，而非用於購買基 金，自應予存摺內兩筆領取現金處均一併填寫購買基金之註記 ，而非僅於98年7月7日領取現金欄處簽署註記，從而，被告黃 秀鳳前開抗辯不合常情。 ⒌被告抗辯原告係於98年7 月底即被告遭銀行調職前即找告訴人 協商還款事宜，並簽立借據予告訴人，原告99年9 月14日存證 信函卻表示直至8 月12日得知該行員離職，才警覺本人上述存 款合計五十五萬元遭其盜領云云。然查，原告於98年7 月底仍 信賴被告黃秀鳳仍擔任被告板信銀行之理財專員，被告黃秀鳳 即已於98年7 月底已同意還款，簽署原證4 之借據、原證5 之 本票交付原告，作為擔保原告已交付之基金款項，惟被告黃秀 鳳並未依約履行交付購買基金之憑證，原告始於存證信函稱金 額遭被告黃秀鳳盜領等文字，惟原告提出告訴時，係陳述親自 提領55萬元等事實（見9908號偵卷第6 頁），因原告並非法律 專業人員，原告之真意，應係被告黃秀鳳將原告購買基金之金 額侵占入己，雖有法律文字之誤用，自難解為原告有何虛偽不 實。 ⒍被告抗辯原告於98年11月11日警詢、99年2 月23日及99年5 月 14 日 台北地方法院檢察署偵查時，均堅稱從未拿到被告所開 立之借據，足見原告陳述虛偽不實云云，然查，參之原告於98 年11 月11 日警詢筆錄記載「（問；被告黃秀鳳於將你委託作 為理財基金之現金55萬元收執後，有無提供或製發任何證明文 件於你作為憑據? ）被告黃秀鳳告知我欲辦理委託板信商銀投 資理財，須填寫約定條款確認同意書，... 被告黃秀鳳有在我 的存摺簿中之現金取款30萬元旁親筆註記（聯博歐收）等字」 等語（見9908號偵卷第6 頁），原告於99年2 月23日偵查時陳 述「被告稱有開本票給你，有何意見? ）98年7 月底有拿兩張 本票，分別為30萬元及25萬元，因為被告來找我說他把錢用掉 了，所以便開本票給我」、「（問；有無簽借據? ）沒有」， 被告黃秀鳳於同日偵查時陳述「也有開兩張本票給他是為了還 他錢的是去找他」等語（見9908號偵卷第34至35頁），原告於 99年5 月14日偵查時陳述「（問；被告是否曾開借據給你? ） 沒有」「（問；如果是投資，為何被告要開給給你本票? ）到 銀行買基金不是投資，被告開本票給我是因為7 月底哪天被告 跟余秀珍跑來跟我講把我的錢挪用了，所以被告後來10點多才 開那2 張本票給我」等語（見8596號偵卷第69頁）。再徵以被 告訴訟代理人程育傑於偵查時證述「（問；王欽正何時向板信 銀行申訴黃秀鳳挪用款項的事? ）王欽正有拿借據與本票影本 拿給分行經理向我們申訴」等語（見99年度偵字第8596號偵查 卷【以下簡稱8596偵卷】第10頁），綜上原告之陳述，原告並 未否認被告黃秀鳳簽發原證4 之借據之事實，並持有原證4 之 借據，向被告板信銀行申訴，原告之陳述真意應係原告於98年 7 月7 日、98年7 月23日交付現金30萬元、25萬元之同時，被 告黃秀鳳並未交付借據等書面文件等事實，被告黃秀鳳於偵查 時承認將原告交付款項挪用後，始於98年7 月底另行簽發借據 作為憑證，因此，據原告前開陳述，難以認定原告有何陳述不 實。 ⒎被告抗辯原告表示在黃秀鳳交付聯博歐洲收益基金走勢圖後， 才決定申購該基金，但基金走勢圖之列印日期卻為98年9 月9 日云云，然查，原告於偵查時陳述「（被告是否有提供投資標 的的資訊給你，如投資金額，時間、報酬率? ）沒有，他只口 頭給我說買哪個基金會賺錢」等語（見9908號偵卷第34頁）， 並參酌被告黃秀鳳於偵查時亦陳述: 「我有介紹他聯博收益基 金給他，有跟他說上網可以查詢，也給他簡單的資料看」等語 （見8596號偵卷第11頁），綜合原告與被告黃秀鳳之陳述，參 互以觀，原告於交付現55萬元現金之同時，被告黃秀鳳並未交 付任何基金走勢圖予原告，況原告於偵查時提出之基金走勢圖 ，記載日期為98年9 月9 日，與原告於98年7 月7 日交付現金 之時間，已相距約2 個月以上，原告自不可能根據事後之基金 走勢圖據以判斷是否購買基金之憑據，原告應係表示當時依據 基金走勢圖，據以判斷是否購買基金，而非依據98年9 月9 日 當日之基金走勢圖，作為購買基金之依據，縱使原告據此有錯 誤之意思表示，實難認定原告有何虛偽不實。 ⒏被告抗辯惟以原告之年齡、所從事銷售彩券行業、擔任「今鴻 復健傷殘器材有限公司」之負責人等應具有的智識，豈可能於 98 年7月8 日開立基金信託戶之前，就將投資款交付予理專； 又原告於7 月8 日開戶時，開戶申請表勾選不申請網路、電話 或傳真下單，原告已審閱並領取簽收之「信託總約定書」第七 條「信託資金及費用之交付」等規定，豈可能會未查詢下單流 程？。再者，原告兩次領款皆在信義分行內，於98年7 月7 日 當日未收到任何申購憑據，7 月8 日開戶時，即應填寫申購單 即被證7 空白之申購指示書以取得申購憑證，如照原告所言其 向黃秀鳳請求系爭基金申購之憑證未果，原告豈可能於7 月23 日亦仍無任何交易憑證而願意再次申購，縱設若原告係申購基 金，開戶申請表勾選寄送對帳單，被告於8 月初寄送對帳單時 ，何以原告未質疑無申購憑據，又未收到對帳單，原告陳述98 年7 月7 日當天沒有簽署購買書面，是因為國外基金要到月底 的時候，大家統籌一起購買，7 月23日再買時，因黃秀鳳說要 到月底時，才有購買書面，然依據聯博歐洲收益基金，申購書 面，係每日贖回，並非月底，原告於偵查時陳述；98年7 月7 日黃秀鳳說要一周後才會拿到理財存摺，等了一周後，他又說 存摺尚未下來，要到月底等語，原告於鈞院卻陳述；黃秀鳳說 買基金要到月底時一併購買，二者已有矛盾，且基金帳戶並無 理財存摺，僅須扣款帳戶、對帳單、網路即可查詢，且依據原 告所稱時序而言，被告黃秀鳳於98年7 月7 日稱要一周後始有 理財存摺，98年7 月8 日開立基金帳戶後，又說要等到月底， 原告竟未懷疑，復再次申購基金，顯與經驗法則不符，原告何 以98年7 月7 日距離月底尚有24天，卻捨棄30萬元24天之利息 ，欲領現購買? 98年7 月8 日開立基金信託戶後，卻未質疑未 開戶，焉有可能已開戶卻無申購資料，卻再次將大筆金額交付 被告黃秀鳳，原告提前購買，為何要先繳錢，為何未詢問如是 月底統一購買，基金之統一扣款日為何，原告陳述與經驗法則 不符云云。然查，原告從未在被告板信銀行購買基金等情，為 兩造所不爭，原告不了解購買被告板信銀行購買基金之前開流 程，如填寫基金申購單，需購買外幣始得申購基金，每日得上 網查詢基金購買資料、是否須持有基金存摺、是否得以每日購 買基金等流程，適為被告黃秀鳳實施詐欺之方法，原告因此聽 信被告黃秀鳳之說辭，以月底一起購買基金，並應取得理財存 摺云云，因此，被告前開抗辯，不足採信。 ⒐被告抗辯原告若認為臺灣臺北地方法院檢察署檢察官99年度偵 字第8596號案件不起訴處分之原因，是原告提呈基金走勢圖有 誤，未及解釋等理由，卻未提起再議，並刻意隱匿持有借據及 本票事實云云，然查，原告係向被告黃秀鳳提出詐欺告訴，原 告未及時提出再議，應有其訴訟上考量，自不得以原告未再議 ，據此，認定原告與被告黃秀鳳間成立消費借貸之關係。 ⒑被告抗辯被告黃秀鳳係侵占原告購買基金之款項，理應開立申 購指示書予原告，而非開立借據與本票云云，然查，被告黃秀 鳳已無資力再購買基金，為解決挪用原告購買基金之款項，而 簽立借據及本票償還原告，自無可能簽署基金之申購指示書交 付原告，因此，被告此部分抗辯，有違常情。 ⒒綜上述，被告抗辯原告與被告黃秀鳳係成立消費借貸關係，顯 與事實不符，不足採信。 ㈡按「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與 行為人連帶負損害賠償責任。」，民法第188條第1項前段定有 明文。另按「民法第188條第1項所謂受僱人因執行職務不法侵 害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職 務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利 者而言，即受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關 ，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為亦應包括 在內。」，最高法院42年度臺上字第1224號著有判例可稽。足 見民法第188條第1項前段規定：受僱人因執行職務不法侵害他 人權利，不僅指受僱人因執行其所受命令或委託之職務自體， 或執行該職務所必要之行為，不法侵害他人權利而言，即受僱 人職務上予以機會之行為，及與執行職務之時間或處所有密切 關係之行為，在客觀上足認與其執行職務有關，而不法侵害他 人之權利者，亦應包括在內，該等行為即令係受僱人為自己利 益而為，亦無不同。經查，被告黃秀鳳係擔任被告板信銀行之 理財專員，其職務為辦理申購基金而向客戶收取投資款項，乃 屬被告黃秀鳳在被告板信銀行之職務範圍，被告黃秀鳳向原告 招攬申購基金，收受投資款項之行為，客觀上具有執行職務之 形式，均係在為被告板信銀行執行職務，顯係利用職務上予以 之機會，向原告詐稱購買基金，實則並未購買，應係不法侵害 原告之權利造成損害，在客觀上足認與其執行職務之時間及處 所有密切關係，再者，原告提出刑事詐欺告訴後，經被告板信 銀行查證，被告黃秀鳳多次違反銀行之內部規定，自96年間起 直接與銀行客戶發生借貸之糾紛，如陳丹麗、郭秋花、于燕蓀 、陳順興、原告，有被告板信銀行提出台灣台北地方法院檢察 署之98年8月14日簽呈可按（附於台灣台北地方法院檢察署99 年度偵字第8596號卷內）。且另案客戶陳珮庭亦對被告黃秀鳳 提出偽造文書之告訴，其事實為被告黃秀鳳向客戶陳珮庭詐稱 ，投資基金得以獲取高額利潤，陳珮庭因而交付借款170萬元 ，被告黃秀鳳並偽造申購指示書交付陳珮庭，有台灣台北地方 法院99年度偵字第8604號起訴書、台灣台北地方法院99年度訴 字第973號刑事判決可按（見本院卷第128至137頁），被告板 信銀行事前對於被告黃秀鳳向多名客戶實施詐欺或借款之行為 ，竟毫無所悉，顯有選任監督之過失，被告板信銀行自應與被 告黃秀鳳負連帶賠償責任。 ㈢原告主張被告余秀珍身為會計師，與被告黃秀鳳共同前來與原 告洽談債務，自應負連帶侵權行為責任云云，然查，被告余秀 珍於本院審理時陳述：原告是我的鄰居，原告問我的身分，我 說是在會計師事務所做事，被告黃秀鳳當天是向我借錢要還原 告，但我沒有錢借他，被告黃秀鳳要求我陪他一起去向原告談 還款的事情，我當天只坐在旁邊，不清楚他們在談什麼。我只 聽到他們說你騙我之類的話，原告有說被告黃秀鳳騙他要買基 金，結果卻是借款，我只要求他們把債務解決，我沒有介入他 們之間的問題。我不清楚他們究竟是買基金的問題，還是借款 的問題。我沒有向原告說我是會計師要相信我這樣的話，借據 跟本票是當天由黃秀鳳寫的，寫的內容我沒有看，因為這不關 我的事，時間我不記得了。寫借據時，原告要求被告黃秀鳳寫 說這個錢是從原告（筆錄誤打為黃秀鳳）的簿子出來等語（見 100 年9 月6 日筆錄，本院卷第115 頁），被告余秀珍僅陪同 被告黃秀鳳前往找原告，並未在場有何表示，實難認定被告余 秀珍有何共同侵權行為，因此，原告並未舉證被告余秀珍與被 告黃秀鳳有何共同實施詐術之侵權行為之事實，因此，原告請 求被告余秀珍應與被告黃秀鳳負連帶賠償責任，自非可採，應 予駁回。 ㈣給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給 付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而 未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送 達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者 ，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限 屆滿時起負遲延責任，應付利息之債務，其利率未經約定，亦 無法律可據者，週年利率為百分之五。民法第229 條、第203 條分別定有明文。本件被告黃秀鳳、板信銀行均於100 年7 月 11 日 收受起訴狀繕本，有卷附之送達證書可按（見本院卷第 37至38頁），原告請求被告應自100 年7 月12日起按年息百分 之五計算之利息，應屬有據。 綜上述，原告依據民法第184 條、第185 條、第188 條第1 項 之法律關係，請求被告連帶給付55萬元及自起訴狀繕本送達翌 日即100 年7 月12日起至清償日止按年息百分之五計算之利息 ，洵屬正當，應予准許，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁 回。 兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告 勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之 ；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許 本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及爭點，核與本件判決 結果無涉，爰不一一論述。 結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第 79 條 、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。 中 華 民 國 100 年 12 月 30 日 民事第三庭 法 官 徐玉玲 以上正本係照原本作成 如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院 提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判 費。 中 華 民 國 100 年 12 月 30 日 書記官 余承佳