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臺灣板橋地方法院民事判決　　　　　　 100年度訴字第1787號 原　　　告　東楓開發企業股份有限公司 法定代理人　陳盈瑞 訴訟代理人　邱南嫣律師 被　　　告　邦固工程股份有限公司 法定代理人　張達成 訴訟代理人　陳建勳律師 訴訟代理人　張弘明律師 上列當事人間請求返還定金等事件，經本院於民國100年10月11 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新台幣柒拾陸萬元及自民國一百年八月十日起至 清償日止，按年息百分之五計算之利息。 訴訟費用由被告負擔。 本判決第一項於原告以新台幣貳拾伍萬肆仟元為被告供擔保後， 得假執行；但被告如以新台幣柒拾陸萬元為原告預供擔保，得免 為假執行。 事實及理由 壹、程序方面： 查本件原告於民國100年8月3日具狀起訴，其訴之聲明第一 項乃載為「被告應給付原告柒拾萬元整暨自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息」；然其狀 載訴訟標的金額卻載為新台幣柒拾陸萬元，復於事實及理由 第一點載以「....兌付定金76萬元整，合先陳明。」等情（ 此有原告民事起訴狀在卷足憑），原告上開訴狀即顯有文字 上之漏誤繕，此業據原告於100年8月18日具狀更正上開聲明 第一項為「被告應給付原告柒拾陸萬元整暨自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息」（參見 本院卷一第60頁），核先敘明。 貳、實體方面： 一、原告主張： （一）原告係商務汽車旅館之經營與管理業者，民國94年間經訴 外人禾陽國際股份有限公司（下稱禾陽公司）之自薦，得 悉其所有座落於臺北市○○區○○段○○○○號土地之該址 （下稱系爭土地），適合規劃作為商務汽車旅館之經營據 點，原告即於94年10月18日與禾陽公司簽署「興建租賃草 約」，並於同日付訖新臺幣(下同)560萬元之定金，惟因 原告另與訴外人台北領仕開發企業股份有限公司（下稱台 北領仕公司）協議由伊於將來實際執掌與負責前址商務汽 車旅館之營運與管理業務，因此，有關前址商務汽車旅館 未來各項營運所需之部分生財器具設備，即由台北領仕公 司負責對外採購。為此，台北領仕公司於95年4月28日， 乃就桂林系列旅館之大直汽車旅館案「熱回收空調設備及 工程採購案」（下稱熱回收空調採購案），由台北領仕公 司監察人徐雅娟代表與被告簽簽署「備忘錄」（原證1， 見本院卷一第8頁）（下稱系爭備忘錄），且由台北領仕 公司於95年5月10日兌付定金76萬元（原證1，見本院卷一 第9頁）（下稱系爭定金）。嗣原告與禾陽公司間因前述 興建租賃草約履約等事涉訟，經臺灣臺北地方法院97年度 重訴字第254號判決、臺灣高等法院98年度重上字第109 號判決，終經最高法院100年度台上字第974號裁定駁回禾 陽公司之上訴而確定（原證2，見本院卷一第10至25頁） ，定讞判決審認原告與禾陽公司間所簽署之上開「興建租 賃草約」，因禾陽公司所提供之系爭土地：「於合於建築 法令條件下，既無法興建兩造所合意之地下室3樓，地上7 樓，建築面積為地上面積4695.5平方公尺，地下室面積 4200平方公尺，且設置有車庫隔間及鐵捲門，可供作旅館 之本國式建築物，系爭契約自屬以不能之給付為契約標的 ，且該不能於兩造訂約時即已存在，且無法除去，準此， 系爭契約依民法第246條第1項前段規定，應屬無效。」（ 參前揭臺灣高等法院98年度重上字第109號判決理由析論 ）且原告亦已於臺灣臺北地方法院97年度重訴字第254號 判決後，受讓取得台北領仕公司對被告之前述定金返還請 求權，有98年7月1日之債權讓與協議書（原證3，本院卷 一第26頁）與98年7月2日蘆竹郵局第661號存證信函（原 證3，見本院卷一第30至32頁）為證，足認系爭債權讓與 依法對被告已生效力。而按「契約因不可歸責於雙方當事 人之事由，致不能履行時，定金應返還之」，民法第249 條第4款定有明文。所謂不能履行，係指於契約成立後發 生給付不能之情形而言。經查，系爭向被告採購之熱回收 空調採購案，係專為「大直汽車旅館案」裝設所需，然攸 關「大直汽車旅館案」成否所繫的「興建租賃草約」，業 經司法三審定讞而確認其為一無效之契約。從而熱回收空 調採購案亦因之而不可能履行，肇致契約發生此不能履行 之情事，實係不可歸責於兩造，則被告依法負有將定金返 還予原告之義務。 （二）對被告答辯之陳述： 1、被告於100年9月9日民事答辯(一)狀自承伊依系爭備忘錄約 定內容所掮負者係「給付熱回收空調設備及工程施作之義 務」，足見兩造間所成立者原非單純之設備採購關係，輔 以兩造所簽屬之備忘錄「前言」，開宗明義揭櫫「茲因桂 林系列旅館(以下簡稱甲方)就大直汽車旅館案，擬向邦固 工程股份有限公司(以下簡稱乙方)採購熱回收空調設備及 工程一批…」，再證被告所負之「給付熱回收空調設備及 工程施作之義務」係專為原告之大直汽車旅館案所為之給 付。據此，兩造係合意以具體指定之特定旅館案為系爭備 忘錄之標的，性質上為特定之債。 2、承上，兩造間除業經合意以具體指定之「大直汽車旅館案 」為系爭備忘錄之給付標的外，被告更有須為該「大直汽 車旅館案」進行量身訂做(規劃暨設計)等工程之義務，方 能使其所提出之給付合乎債之本旨。有關被告需踐行「量 身訂做」(規劃暨設計)之給付義務，除可觀諸系爭備忘錄 於第三條言及之「細部設計」費約定為據外，且於被告締 結系爭備忘錄後，為使此部分之「細部設計」與「大直汽 車旅館案」之五大管線工程與施工得以相互協調定位，被 告更分別於95年10月18日、96年9月6日、96年9月12日、96 年9月19日參加系爭「大直汽車旅館案」之工程協調會（原 證4，見本院卷二第16至22頁，嗣並於96年10月2日提出並 交付「工程名稱:桂林系列旅館-大直汽車旅館公共區中央 空調工程」之空調設備配電平面圖（原證5，見本院卷二第 23至45頁），以為將來施工之依據可稽。由是可證本件被 告之「熱回收空調設備及工程施作」，係專為具體且特定 之「大直汽車旅館案」所量身施作，而被告上開工程施作 之履行地係「大直汽車旅館案」興建工程所在而無他，被 告答辯狀對伊「熱回收空調設備及工程施作」之場地，係 「大直汽車旅館案」乙地，且不爭執，足認系爭備忘錄之 標的，性質上確為特定之債，至其辯稱『但台北領仕公司 此項「提供場地」之行為充其量僅屬契約之協力行為，不 僅非屬契約之給付義務(包含主給付義務及從給付義務)， 更未經台北領仕公司與被告特別約定而成為契約之附隨義 務…』，儼然悖違系爭備忘錄合意明定之意旨，至其提出 之所謂充其量僅屬契約之協力行為、非屬契約之給付義務 或附隨義務等辯，尤眛於系爭債務之本質，自不足為取。 3、且查，觀被告96年8月26日邦工桂(96)字第0013號函文（原 證6，見本院卷二第46頁）主旨所載：「本公司承設大直汽 車旅館"熱回收空調設備及工程"乙案，因土建施工延宕， 恐無法遵照原備忘錄協議及承諾履行，敬請另開會議協商 後續工作。」照見被告對伊所負之「熱回收空調設備及工 程施作」係專為「大直汽車旅館案」而為暨該「熱回收空 調設備及工程施作」且與「土建工程」之進度攸關等情， 俱皆了然。昭顯被告以『上開原告與禾陽公司間訂立之「 興建租賃草約」因以不能之給付為契約標的而致契約無效 乙事，並不影響台北領仕公司與被告間系爭採購契約之履 行』所為之辯詞，已然與伊向所認知之事實相互牴觸而矛 盾。被告對「大直汽車旅館案」因土建施工延宕，甚且提 出伊恐無法遵照原備忘錄協議及承諾履行之疑慮，遑論， 「大直汽車旅館案」「土建工程」所繫之「興建租賃草約 」因以不能之給付為契約標的而致契約無效乙事，業經三 審定讞，則依舉輕明重法理，系爭熱回收空調設備及工程 施作，豈復存有被告所辯「並無不能履約之情事」可言？ 4、再者，被告謂：因台北領仕公司與伊訂立系爭採購契約時 ，本應掌握且可掌握其得否如期提供場地予被告施作之問 題，卻疏未掌握，以致兩造訂約後卻無法履行提供場地之 附隨義務，故實屬可歸責於台北領仕公司之事由云云。然 查：⑴被告對伊所負之「熱回收空調設備及工程施作」場 地係「大直汽車旅館案」興建工程乙址，不但知悉且明瞭 ，且系爭「熱回收空調設備及工程」之「施作場地」，係 屬已然特定之「事實」問題，自不待亦無須原告(或台北領 仕公司)贅行無謂之「提供」場地之舉，合先陳明。⑵臺灣 高等法院98年度重上字第109號判決審認原告與禾陽公司間 94年10月18日簽署之「興建租賃草約」，所以應依民法第 246條第1項前段規定而屬無效。端因禾陽公司所提供之系 爭土地，『於合於建築法令條件下，既無法興建…（下略 ，同前述）。』。準此，肇致前揭「興建租賃草約」無效 之情由，顯然非因可歸責於原告(及台北領仕公司)之事由 所致，甚且，原告(及台北領仕公司)純然係因信賴禾陽公 司與其所委請之建築師所出具之專業意見與圖說，遂而簽 立前揭「興建租賃草約」並同時給付560萬元定金；繼而台 北領仕公司更於前揭「興建租賃草約」簽署後，並已由禾 陽公司著手進行系爭興建案事宜已近半年之後，思為使「 大直汽車旅館案」之整體工程得以順遂次第進行，乃與被 告簽立系爭備忘錄，並旋即於95年5月10日兌付定金76 萬 元予被告)。再佐以原告(及台北領仕公司)等為協調與整合 系爭「大直汽車旅館案」整體興建工程，洽邀各家協力廠 商所召開之各期工程協調會，更是不勝枚舉(註：原證4僅 係所召開之全數工程協調會中之一小部分)，益顯原告( 及 台北領仕公司)為使系爭興建工程圓遂而付諸之心力，實莫 此為甚，奈為究責禾陽公司違約等責，原告與禾陽公司纏 訟多年，不期前揭「興建租賃草約」嗣經判定因無從『合 於建築法令』而自始無效確定，至此，原告(及台北領仕公 司)損失不訾。綜上堪證系爭熱回收空調設備及工程施作所 以不能履行，顯非屬可歸責原告(及台北領仕公司)之事由 所致，被告執詞以謂之「無法履行提供場地」，更是毫不 相干。⑶再依系爭備忘錄第四條約定：「都審若未通過， 乙方須無條件於七天將定金歸還甲方。」可證，系爭備忘 錄簽署當時，台北領仕公司與被告所關注於系爭備忘錄嗣 能否履行之要素，唯思及建照之都市審議程序能否順利過 關之疑慮，蓋一旦未能通過行政之「都審」程序，建照即 無從獲准核發，系爭興建工程乃至系爭熱回收空調設備及 工程，均無從施作，被告即應履行無條件於七天將定金歸 還之義務。堪證，原告與台北領仕公司於備忘錄簽屬當時 ，不但對前揭「興建租賃草約」所隱涉之「以不能之給付 為契約標的」乙情，全然不知，甚且自始即完全信賴所簽 屬並付定完成者之「興建租賃草約」係一有效之契約，否 則台北領仕公司豈有至愚(明知前揭「興建租賃草約」無效 )而猶於95年4月28日與被告簽立備忘錄、於95年5月10日兌 付定金76萬元整予被告之理？台北領仕公司又焉有甘冒任 使已兌付之定金無從收回之風險與可能？被告以台北領仕 公司與伊訂立系爭採購契約時，本應掌握且可掌握其得否 如期提供場地予被告施作之問題，卻疏未掌握為咎責於台 北領仕公司之詞由，顯屬無稽，何況，都審若未通過，系 爭興建工程與熱回收空調設備及工程施作俱皆無所附麗， 被告且應無條件於七天將定金歸還，則較諸「興建租賃草 約」終因以不能之給付為契約標的而致無效乙情，毋寧應 認被告更負有應無條件將定金歸還予原告，始符事理之平 。 5、兩造實際上未進入履約的階段，兩造之間都只是準備履約 的前置作業，兩造迄今連正式的書面契約都尚未簽署。又 本院卷二第42到45頁是屬於室內裝修的平面設計圖，是由 一家三本空間編輯有限公司所繪製，是由原告從三本公司 那邊拿來提供給被告所參用，因為有關室內裝修的部分及 被告負責的系爭工程這兩個部分必須要互相搭配確認，因 此原告提供予被告請他配合這部分來做設計。 （三）為此，原告爰依或類推適用民法第249條第4款規定，及債 權讓與之法律關係，訴請被告返還定金之本息予原告。並 聲明：⒈被告應給付原告柒拾陸萬元及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⒉願供 擔保請准宣告假執行。 二、被告則抗辯： （一）台北領仕公司與被告依約所各負之給付義務分為：台北領 仕公司負給付價金（工程款）義務，被告負給付熱回收空 調設備及工程施作義務。故兩造所負上開給付義務並無任 何主觀、客觀、自始、或嗣後不能，即無契約不能履行之 情形，原告稱因發生契約不能履行情事，爰依或類推適用 民法第249條第4款規定請求被告返還定金云云，顯屬無據 。依台北領仕公司與被告於95年4月28日簽署之系爭備忘 錄，台北領仕公司擬向被告採購「熱回收空調設備及工程 一批」，兩造並達成協定設備及工程總價為800萬元（含 營業稅），台北領仕公司於95年5月10日兌付定金76 萬元 予被告，故台北領仕公司與被告間上開熱回收空調採購契 約業於95年5月10日被告收受台北領仕公司給付76萬元定 金時即已成立。兩造依據系爭熱回收空調採購契約各負之 給付義務分別為：台北領仕公司負給付價金800萬元之義 務，被告負給付熱回收空調設備及工程施作（按：總能力 160噸）義務。 （二）台北領仕公司上開所負之給付價金義務，屬金錢貨幣之債 ，並無任何給付不能之可能。且，被告上開所負之給付「 熱回收空調設備及工程施作」義務，被告始終有能力給付 ，亦無任何給付不能情形。是以，兩造間上開採購契約各 負之給付義務均無主觀、客觀、自始、或嗣後給付不能之 可能，亦即無契約不能履行之可能。故原告辯稱因發生契 約不能履行之情事，請求被告返還定金云云，顯屬無據。 （三）原告所提定讞之判決固認：「本件原告與訴外人禾陽公司 間於94年10月18日所簽署之『興建租賃草約』，因禾陽公 司所提供之台北市○○區○○段○○○○號土地，於合於建 築法令條件下，既無法興建原告與禾陽公司所合意之地下 室三樓、地上七樓、建築面積為地上面積4695.5平方公尺 、地下室面積為4200平方公尺、且設置有車庫隔間及鐵捲 門、可供作旅館之本國式建築物，上開『興建租賃草約』 自屬以不能之給付為契約標的，且該不能於兩造訂約時即 已存在，且無法除去，準此，上開『興建租賃草約』依民 法第246條第1項前段規定，應屬無效」；惟上開興建租賃 草約因以不能之給付為契約標的而致契約無效乙事，並不 影響台北領仕公司與被告間系爭熱回收空調採購契約之履 行，如前所述，兩造間上述熱回收空調採購契約所各負之 給付義務，均無主觀、客觀、自始、或嗣後給付不能之可 能，亦即並無不能履約之情事存在。是以，原告以伊與禾 陽公司前開興建租賃草約遭法院確定判決認定係以不能之 給付為契約標的而致契約無效，即逕自臆斷台北領仕公司 與被告間熱回收空調採購契約亦因此不能履行云云，顯屬 率斷。 （四）原告固辯稱：「台北領仕公司向被告採購之『熱回收空調 設備及工程』，係專為『大直汽車旅館案』裝設所需而採 購，然攸關『大直汽車旅館案』成否所繫之原告與禾陽公 司間『興建租賃草約』，業經司法三審定讞而確認其為一 無效之契約，從而，係爭『熱回收空調設備及工程』採購 案亦因之而不可能履行」云云；惟如前所述，台北領仕公 司與被告依係爭熱回收空調採購契約所各負之給付義務分 為給付價金800萬元及給付『熱回收空調設備及工程施作 』，而台北領仕公司雖須提供場地（即原告所謂之「大直 汽車旅館」）予被告，但台北領仕公司此項提供場地之行 為充其量僅屬契約之協力行為，不僅非屬契約之給付義務 （包含主給付義務及從給付義務），更未經台北領仕公司 與被告特別約定而成為契約之附隨義務。故縱使台北領仕 公司遲未提供場地，僅是台北領仕公司遲未為協力行為爾 爾，並非因此即可率為回推臆斷係爭採購契約已陷於不能 履行之結果。 （五）退萬步言，縱認台北領仕公司提供場地之協力行為，得視 為其依約應負之附隨義務（假設語氣，被告仍否認之）， 則台北領仕公司此項附隨義務之無法履行，僅係影響契約 利益與目的之完滿達成而已，並不致台北領仕公司與被告 原本依約所各負之給付義務成為不能：⒈如前所述，台北 領仕公司提供場地之行為充其量僅屬系爭熱回收空調採購 契約之協力行為，不僅非屬契約之給付義務（包含主給付 義務及從給付義務），更未經台北領仕公司與被告特別約 定而成為契約之附隨義務。⒉退萬步言，縱認台北領仕公 司上揭提供場地之協力行為得視為其依契約應負之附隨義 務（假設語氣，被告仍否認），惟台北領仕公司遲未提供 場地，其效果僅係影響系爭熱回收空調採購契約之利益及 目的之完滿達成而已，並因此可能衍生對被告應負給付遲 延之債務不履行損害賠償問題，然並不會導致台北領仕公 司原本依約所負之給付義務即給付價金800萬元之義務成 為不能，更何況被告仍可依約給付熱回收空調設備及工程 施作，只要台北領仕公司指定交貨地點，即可供貨；指定 安裝定點，被告即可進場安裝，亦無不能給付之情事。 ⒊是以，原告僅以台北領仕公司此項附隨義務之無法履行 ，即率然回推臆斷台北領仕公司與被告依系爭熱回收空調 採購契約所負之給付義務亦成為不能云云，殊嫌率斷。 （六）再退萬步言，縱使台北領仕公司無法履行提供場地之附隨 義務，導致系爭熱回收空調採購契約不能履行，然此乃係 可歸責於台北領仕公司之事由，依民法第249條第2款規定 ，台北領仕公司不得請求被告返還定金，故原告所請亦無 理由：台北領仕公司與被告訂立上開熱回收空調採購契約 時，本應掌握且可掌握其得否如期提供場地予被告施作之 問題，卻疏未掌握，以致兩造訂約後卻無法履行提供場地 之附隨義務，實屬可歸責於台北領仕公司之事由。是以台 北領仕公司不得請求被告返還定金，故原告之請求亦無理 由。 （七）另按，契約尚未履行以前，才會有返還訂金的問題，本件 實際上已經進入履約的階段，因此沒有返還訂金的問題， 而是屬於違約金或債務不履行損害賠償，原告以民法249 條求為返還訂金為無理由。另從原證五被告所提供的這些 配電平面圖就可以證明兩造確實已經進入履約的階段，否 則怎麼可能提供這些工程的配電平面圖。為此聲明：(一) 原告之訴及假執行之聲請均駁回。(二)如受不利之判決， 願供擔保請准宣告免假執行。 三、兩造爭執及不爭執事項： （一）兩造不爭執事項： ⒈訴外人台北領仕公司於95年4月28日與被告簽署備忘錄（見 本院卷一第8頁原證1），並於95年5月10日兌付定金76萬元 予被告。（見本院卷一第9頁） ⒉原告與訴外人禾陽公司間訂立之「興建租賃草約」，業經另 案臺灣臺北地方法院97年度重訴字第254號判決、臺灣高等 法院98年度重上字第109號判決，終經最高法院100年度台上 字第974號裁定駁回禾陽公司之上訴而確定，認定係以不能 之給付為契約標的而致契約無效。（見本院卷二第4頁反面 第18行至第5頁第9行，被告答辯一狀答辯理由欄壹、三） (二)兩造爭執事項： ⒈系爭備忘錄之性質為何？原告與禾陽公司間所訂立之「興建 租賃草約」，因以不能之給付為契約標的而無效，致台北領 仕公司無法依備忘錄內容，提供場地予被告履行系爭工程施 作，被告主張本件系爭備忘錄之採購設備工程仍得加以履行 ，是否有理？如不能履行，是否可歸責於原告之事由？ ⒉被告抗辯已經進入履約程序，訂金之性質已轉換成給付價金 之一部分，有無理由？（見本院卷二第52頁反面，本院100 年10月11日言詞辯論筆錄）原告主張依民法第249條第4款， 或類推適用該款規定，請求被告返還定金76萬元之本息，有 無理由？（見本院卷一第6頁） 四、本院之判斷： (一)按債權之讓與，依民法第297條第1項之規定，雖須經讓與人 或受讓人通知債務人始生效力，但不以債務人之承諾為必要 ，而讓與之通知，為通知債權讓與事實之行為，原得以言詞 或文書為之，不需何等之方式，故讓與人與受讓人間成立債 權讓與契約時，債權即移轉於受讓人，除法律另有規定外， 如經讓與人或受讓人通知債務人，即生債權移轉之效力，此 有最高法院42年台上字第626號判例要旨可參。本件台北領 仕公司既已於98年7月3日將其對被告就系爭備忘錄之定金返 還請求權讓與原告之事實，以存證信函通知被告，並有原告 所提出存證信函及掛號郵件收件回執均影本附卷，並為被告 所不爭，是原告主張其受讓自訴外人台北領仕公司之定金返 還請求權提起本件訴訟，是原告主張債權讓與已生效力事實 之存在，應堪認定，核先敘明。 （二）系爭備忘錄之性質為何？ 按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約 即為成立；又當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必 要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必 要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之 ；又訂約當事人之一方，由他方受有定金時，推定其契約成 立，民法第153條第1項、第2項及第248條分別定有明文。查 兩造系爭備忘錄記載「茲因桂林系列旅館(以下簡稱甲方)就 大直汽車旅館案，擬向邦固工程股份有限公司(以下簡稱乙 方)採購熱回收空調設備及工程一批，雙方達成協議，簽擬 備忘如下：一、設備及工程總價：總能力160噸，金額新台 幣捌佰萬元整(含營業稅)。設備及工程內容如附件。二、定 金：甲方應於備忘錄簽訂後七天內，支付總價款10％定金計 新台幣捌拾萬元整給乙方。正式簽約再付10％定金。三、細 部設計費：由乙方負擔。四、都審末通過，乙方須無條件於 七天將定金歸還甲方。」等語（見本院卷一第8頁、原證1） ，而原告就此則主張以：上開備忘錄，除業經合意以具體指 定之「大直汽車旅館案」為系爭備忘錄之給付標的外，被告 更有須為該案進行量身訂做規劃暨設備等工程之義務，方能 使其所提出之給付合乎債之本旨等情（見本院卷二第9頁原 告準備(一)狀理由欄第2段）；參以被告亦陳以：「依台北 領仕公司與被告簽署之備忘錄內容可知…（中略）。是以， 兩造依據系爭備忘錄為熱回收空調設備及工程採購約定各負 之給付義務分別為：台北領仕公司負付價金800萬元之義務 ，被告負給付熱回收空調設備及工程施作（按：總能力160 噸)之義務」等情（見本院卷二第4頁被告答辯(一)狀理由欄 壹第1段），是由上可知，本件兩造就系爭備忘錄之主張並 無矛盾之處，被告就此抗辯亦與原告所陳相符，從而依系爭 備忘錄之約定，就該約定當事人間乃負有依約行使權利、履 行義務之一定法律上權利義務關係，雖該書面約定載明以「 備忘錄」一詞，然觀其內容係就契約標的、設備及工程總價 、定金約定等情，已就系爭採購契約重要之點，已予確定或 可得確定，契約權利人非僅得請求他方履行訂立本約之義務 而已，顯見系爭備忘錄非僅具預約之性質，應堪認定。而原 告雖另於100年10月11日本院言詞辯論程序時，主張依系爭 備忘錄第2款後段約定，有雙方「正式簽約再付10％定金」 文字，可見本案尚未進入正式的履約階段（見本院卷二第53 頁），兩造實際上未進入履約的階段，兩造之間都只是準備 履約的前置作業，兩造迄今連正式的書面契約都尚未簽署云 云（見本院卷二第52頁）。惟查，就訴外人台北領仕公司依 上開於95年4月28日簽署之備忘錄，並於同年5月10日兌付定 金76萬元予被告，此為兩造間所不爭執，是依民法第248條 規定，上開契約（即系爭備忘錄）即推定成立，至於兩造間 何時進入正式履約階段，甚或另日進而正式簽約等情，即與 系爭備忘錄之性質無涉。 （三）原告與禾陽公司間所訂立之「興建租賃草約」，因以不能 之給付為契約標的而無效，致台北領仕公司無法依備忘錄 內容，提供場地予被告履行系爭工程施作，被告主張本件 系爭備忘錄之採購設備工程仍得加以履行，是否有理？如 不能履行，是否可歸責於原告之事由？ 1、按本件兩造間對於原告與訴外人禾陽公司間訂立之「興建 租賃草約」遭法院另案確定判決，認定係以不能之給付為 契約標的而致契約無效乙節，並無爭執，此已如前述。惟 被告爭執以該契約無效乙事，並不影響訴外人台北領仕公 司與被告間熱回收空調採購契約之履行，就該備忘錄所負 之給付義務，台北領仕公司乃負有給付價金之義務，屬金 錢貨幣之債，並無任何給付不能之可能，被告所負之給付 則為「熱回收空調設備及工程施作」義務，被告始終有能 力給付，並無任何給付不能情形，因認兩造間上開採購契 約各負之給付均無主觀、客觀、自始或嗣後給付不能之可 能，亦即無不能履約之情事存在等語（見本院卷二第4至第 5頁被告答辯狀(一)答辯理由壹、三）。然查，依系爭備忘 錄之約定，台北領仕公司方面就其主給付義務雖為「給付 熱回收採購設備及工程款項」為要，然為達於被告所負給 付「熱回收空調設備及工程施作」義務之履行，原告就此 主張以：上開備忘錄，除業經合意以具體指定之「大直汽 車旅館案」為系爭備忘錄之給付標的外，被告更有須為該 案進行量身訂做規劃暨設備等工程之義務，方能使其所提 出之給付合乎債之本旨等情（見本院卷二第9頁原告準備( 一)狀理由欄第2段）；此參以被告亦陳以：「依台北領仕 公司與被告簽署之備忘錄內容可知…(中略)」。是以，兩 造依據系爭熱回收空調設備及工程採購契約各負之給付義 務分別為：台北領仕公司負付價金800萬元之義務，被告負 給付熱回收空調設備及工程施作（按：總能力160噸)之義 務」等情（見本院卷二第4頁被告答辯(一)狀理由欄壹第1 段），台北領仕公司應即負有提供場地（即大直汽車旅館 ）予被告，是就系爭忘錄於確保雙方義務之履行，台北領 仕公司所負提供場地，性質上即屬契約之附隨義務。而按 此種「附隨義務」，乃為為契約發展過程基於誠信原則而 生之義務，包括契約協力義務以輔助實現債權人之給付利 益，雖其本質上非屬於契約之主給付義務或從給付義務， 然倘就與給付目的相關之附隨義務之違反，而足以影響契 約目的之達成，使債權人無法實現其訂立契約之利益，則 與違反主給付義務對債權人所造成之結果，在本質上並無 差異（皆使當事人締結契約之目的無法達成），此並有最 高法院100年台上字第2號判決意旨可參。本件兩造爭執之 上開附隨義務內容（即無法提供場地乙事），本院審酌系 爭備忘錄之整體意旨，參酌該備忘錄第4條：「都審若未通 過，乙方須無條件於七天將定金歸還甲方。」，可知本件 雙方於擬定系爭備忘錄時，已預設「都審未通過」乙事可 能肇致將來無法履行系爭約定內容，即系爭台北領仕公司 應經都審案通過提供場地，以供本件被告給付熱回收空調 設備及工程履行之原告所負之附隨義務，乃為系爭備忘錄 契約目的實現所不可欠缺，已然提升為與契約訂定主要目 的之同等位階，是認原告此部份主張即可採認，被告抗辯 以「縱使台北領仕公司遲未提供場地，僅是台北領仕公司 遲未為協力行為爾爾，並非因此即可率為回推臆斷系爭採 購契約已陷於不能履行之結果」，即難採信。 2、再按，依系爭備忘錄之約定，即台北領仕公司之提供場地 之義務，乃因原告與禾陽公司間因前述興建租賃草約履約 等事涉訟，業經臺灣臺北地方法院97年度重訴字第254號判 決、臺灣高等法院98年度重上字第109號判決，終經最高法 院100年度台上字第974號裁定駁回禾陽公司之上訴而確定 審認原告與禾陽公司間所簽署之上開「興建租賃草約」， 因禾陽公司所提供之系爭土地：「於合於建築法令條件下 ，既無法興建兩造所合意之地下室3樓，地上7樓，建築面 積為地上面積4695.5平方公尺，地下室面積4200平方公尺 ，且設置有車庫隔間及鐵捲門，可供作旅館之本國式建築 物，系爭契約自屬以不能之給付為契約標的，且該不能於 兩造訂約時即已存在，且無法除去，準此，系爭契約依民 法第246條第1項前段規定，應屬無效。」，此為兩造所不 爭，從而該備忘錄簽署後，因上開被告採購之熱回收空調 採購案，兩造既不爭係專為「大直汽車旅館案」裝設所需 ，然因攸關「大直汽車旅館案」成否所繫的「興建租賃草 約」，業經另案判決定讞而確認其為一無效之契約，是上 開台北領仕公司依系爭備忘錄為場地提供予被告空調設備 及工程施做之附隨義務之不能履行，已足致該備忘錄契約 目的之不能實現，且顯係不可歸責於兩造所致，此復從該 備忘錄第四條約定：「都審若未通過，乙方須無條件於七 天將定金歸還甲方。」足證，蓋此乃系爭備忘錄簽署當時 ，台北領仕公司與被告所關注於系爭備忘錄嗣能否履行之 要素，唯思及建照之都市審議程序能否順利過關之疑慮， 蓋一旦未能通過行政之「都審」程序，建照即無從獲准核 發，系爭興建工程乃至系爭熱回收空調設備及工程，均無 從施作，被告即應履行無條件於七天將定金歸還之義務， 顯已足證之該雙方就此場地提供附隨義務提升為該備忘錄 之契約目的，且預設其係屬無法歸責於雙方當事人之事由 。被告就此系爭備忘錄提供場義務之違反，雖再抗辯以： 因台北領仕公司與伊訂立系爭採購契約時，本應掌握且可 掌握其得否如期提供場地予被告施作之問題，卻疏未掌握 ，以致兩造訂約後卻無法履行提供場地之附隨義務，係屬 可歸責於台北領仕公司之事由云云，即難為有利被告之斟 酌（況原告就此已主張該另案臺灣高等法院98年度重上字 第109號判決審認原告與禾陽公司間94年10月18日簽署之「 興建租賃草約」，所以應依民法第246條第1項前段規定而 屬無效，端因禾陽公司所提供之系爭土地，『於合於建築 法令條件下，既無法興建…，』。準此，肇致前揭「興建 租賃草約」無效之情由，顯然非因可歸責於原告(及台北領 仕公司)之事由所致，甚且，原告(及台北領仕公司)純然係 因信賴禾陽公司與其所委請之建築師所出具之專業意見與 圖說，遂而簽立前揭「興建租賃草約」並同時給付560萬元 定金；繼而台北領仕公司更於前揭「興建租賃草約」簽署 後，並已由禾陽公司著手進行系爭興建案事宜已近半年之 後，思為使「大直汽車旅館案」之整體工程得以順遂次第 進行，乃與被告簽立系爭備忘錄，並旋即於95年5月10日兌 付定金76萬元予被告)。再佐以原告(及台北領仕公司)等為 協調與整合系爭「大直汽車旅館案」整體興建工程，洽邀 各家協力廠商所召開之各期工程協調會，不期前揭「興建 租賃草約」嗣經判定因無從『合於建築法令』而自始無效 確定等情，此並為被告所不爭，是本院綜觀系爭該備忘錄 之不能履行及備忘錄第四條之約定，原告主張系爭熱回收 空調設備及工程施作所以不能履行，顯非屬可歸責原告及 台北領仕公司之事由所致，應屬有據。 （四）被告抗辯已經進入履約程序，訂金之性質已轉換成給付價 金之一部分，有無理由？原告主張依民法第249條第4款， 或類推適用該款規定，請求被告返還定金76萬元之本息， 有無理由？ 按契約因不可歸責於雙方當事人之事由，致不能履行時， 定金應返還之，民法第249條第4款定有明文。查本件原告 與禾陽公司間所訂立之「興建租賃草約」，因以不能之給 付為契約標的而無效，致台北領仕公司無法依備忘錄內容 ，提供場地予被告履行系爭工程施作，就該台北領仕公司 依系爭備忘錄為場地提供予被告空調設備及工程施做之附 隨義務之不能履行，已足致該備忘錄契約目的之不能實現 ，雙方就此場地提供附隨義務提升為該備忘錄之契約目的 ，且於該備忘錄第四條之約定，於防止將來舉證責任之困 難，而預先加以特定，是以一旦有此預先約定之事由發生 ，即然該當於民法第249條第4款之不可歸責於雙方當事人 之要件至明，此已詳如前述理由四（三）所論。被告就此 雖再辯略以：訂金的性質主要是確保契約的履行，當契約 還沒有進入履約程序階段時，發生不能履約的問題，才會 有返還訂金的問題，已經進入履約程序後，訂金其實性質 已經轉換成給付價金的一部分，因此如果履約階段產生有 不管是給付不能或不完全給付或遲延給付的情況，係屬於 債務不履行損害賠償要規範的問題，而不是用民法249條返 還訂金的規定請求云云（見本院卷二第52頁反面）云云， 顯未針對本件系爭備忘錄約定上開附隨義務之違反已達契 約目的之不能實現及系爭備忘錄已預先就當事人間有無可 歸責事由加以明定，其逕以履約階段產生給付不能等情， 應屬於債務不履行損害賠償云云為其抗辯，即有誤會，應 予辯明。 （五）本院綜上所述，原告主張依民法第249條第4款規定，請求 被告給付如主文第一項所示之金額及自起訴狀繕本送達被 告翌日即民國100年8月10日（此有本院送達回證在卷足憑 ）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由 ，應予准許。 五、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，核均 無不合，茲分別酌定相當之擔保金額，予以准許之。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均核與本案判決 結果不生影響，爰無庸一一再加論述，特併敘明。 七、據上論結：本件原告之訴為有理由，並依民事訴訟法第78條 、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 100 年 10 月 27 日 民事第二庭 法 官 楊志勇 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得 無庸命其補正，裁定駁回上訴。 中 華 民 國 100 年 10 月 27 日 書記官 連思斐