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臺灣板橋地方法院民事判決　　　　　　 100年度訴字第2004號 原　　　告 即反訴被告　臺灣水泥股份有限公司臺北水泥製品廠 法定代理人　洪維爵 訴訟代理人　張仁龍律師 被　　　告 即反訴原告　玖都開發股份有限公司 法定代理人　陳芃蓁 訴訟代理人　江鶴鵬律師 　　　　　　林月雪律師 上列當事人間請求給付貨款等事件，經本院於民國101 年7 月18 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣柒拾萬貳仟肆佰捌拾元，及自民國一百年 八月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 訴訟費用由被告負擔。 本判決第一項於原告以新臺幣貳拾肆萬元供擔保後，得假執行； 但被告如以新臺幣柒拾萬貳仟肆佰捌拾元為原告預供擔保後，得 免為假執行。 反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。 反訴訴訟費用由反訴原告負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 一、按「非法人之團體，設有代表人或管理人者，有當事人能力 。」，民事訴訟法第40條第3 項定有明文。且所謂非法人之 團體設有代表人或管理人者，必須有一定之名稱及事務所或 營業所，並有一定之目的及獨立之財產者，始足以當之（最 高法院64年台上字第2460號判例意旨參照）。本件原告臺灣 水泥股份有限公司臺北水泥製品廠主張其雖係臺灣水泥股份 有限公司之分支機構，非法人或分公司，惟業經該公司授權 廠長即訴外人洪維爵處理該廠一切業務而設有代表人，且有 獨立之財產、設備，亦能獨立簽約及收付款項，自屬民事訴 訟法第40條第3 項所稱設有代表人或管理人之非法人團體等 情，業據其提出授權書、經濟部工廠登記證影本、臺北市稅 捐稽徵處營業登記證影本各1 紙為憑（見本院卷第48至49頁 、第256 頁），且為被告玖都開發股份有限公司所不爭執， 揆諸前揭說明，原告既有固定之名稱及營業所，亦有獨立之 財產及一定之目的，自具有當事人能力。 二、次按「被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於 原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。」、「反訴 之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法 不相牽連者，不得提起。反訴，非與本訴得行同種之訴訟程 序者，不得提起。當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院 得駁回之。」，民事訴訟法第259 條、第260 條分別定有明 文。此所稱之「相牽連」，乃指為反訴標的之法律關係與本 訴標的之法律關係間，或為反訴標的之法律關係與作為本訴 防禦方法所主張之法律關係間，兩者在法律上或事實上關係 密切，審判資料有其共通性或牽連性者而言。換言之，為本 訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與為 反訴標的之法律關係同一，或當事人兩造所主張之權利，由 同一法律關係發生，或為本訴標的之法律關係發生之原因， 與為反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均 可認為兩者間有牽連關係（最高法院91年度台抗字第440 號 、98年度台抗字第1005號裁定意旨參照）。本件原告係依據 兩造所簽訂之預拌混凝土訂貨合約及材料合約請求被告給付 貨款，被告則抗辯原告送貨有誤，且於協商貨款時拒絕繼續 供貨，因而造成被告必須向其他公司緊急調貨，故提起反訴 ，請求賠償額外支出費用之損害及違約金。經核本件本訴標 的之法律關係與反訴標的之法律關係均係植基於上開訂貨合 約及材料合約，在法律上、事實上均關係密切，審判資料有 共通性或牽連性，自屬相牽連，故被告提起本件反訴，依民 事訴訟法第259 條、第260 條規定，應予准許。 三、再按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求 之基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明，或不 甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第 255 條第1 項第2 款、第3 款、第7 款分別定有明文。本件 反訴原告於民國100 年10月12日起訴時，原反訴訴之聲明第 1 項係請求反訴被告應給付反訴原告新臺幣（下同）98萬60 23元（及其利息），嗣於本院101 年5 月10日準備程序期日 ，當庭變更訴之聲明第1 項為請求反訴被告應給付反訴原告 28萬3543元（及其利息）（見本院卷第236 頁）。經核反訴 原告所為上開訴之變更，係本於同一損害賠償請求權及違約 金請求權，並未變更訴訟標的，且係基於反訴原告拒絕供貨 之同一基礎事實，而減縮應受判決事項之聲明，亦不甚礙反 訴被告之防禦及訴訟之終結，合於前揭法條規定，應予准許 。 貳、實體方面： 一、本訴部分： ㈠、原告主張： ⒈緣被告向原告訂購預拌混凝土，雙方於100 年2 月16日簽訂 預拌混凝土訂貨合約（如附表一所示，以下簡稱系爭訂貨合 約），並於100 年3 月2 日簽訂材料合約（以下簡稱系爭材 料合約）。原告依約先後於100 年4 月8 日、100 年4 月17 日、100 年4 月21日及100 年5 月4 日交貨，被告竟藉故拒 絕付款，總計積欠原告貨款70萬2482元（如附表二所示）。 經原告屢次催討，被告均置之不理。被告並不否認確有積欠 原告上述貨款，且均已屆清償期而未為清償，惟抗辯原告於 100 年4 月8 日送錯貨料，且未於100 年5 月26日出料與被 告，應賠償被告夜間加班灌漿之損失共計9 萬6023元，及自 100 年5 月26日未供料日起算至被告於100 年8 月23日透過 訴外人豪豐營造股份有限公司（以下簡稱豪豐營造公司）、 國產實業股份有限公司（以下簡稱國產實業公司）購買預拌 混凝土灌漿工程全部完畢日止計89天，按日賠償被告1 萬元 ，共計89萬元，而主張抵銷云云，合先敘明。 ⒉原告於100 年4 月8 日已如期送貨，且經被告簽收確認無誤 ，原告並無誤送，被告應將該筆貨款36萬5390元給付與原告 ： ⑴系爭訂貨合約為繼續性契約，蓋工程施作前，並無法詳細 知悉完成工程所需之混凝土數量。從而，於混凝土買賣之 繼續性契約中，或有約定給付數量為實作實算者，或有雖 於契約中先約定一固定數量，惟係以買方每次下單之內容 為實際給付之內容者。是以，依商業交易慣例，於混凝土 買賣之繼續性契約中，縱預先載有預定之規格、數量，但 實際仍應以各次供貨之規格、數量計算買方應付貨款之內 容。從而，本件經被告簽收確認之送貨單上所載之實際規 格、數量始為原告所為給付之內容，亦為被告應付貨款之 內容，此可由系爭訂貨合約中就有關規格為2000lbs/㎡即 140 kg/c㎡之預拌混凝土，係預估為63立方公尺，而被告 實際訂貨及原告實際送貨為84立方公尺，已遠超出系爭訂 貨合約之概估，被告並無辦追加減，且價金全數付清或不 爭執等情。職此，原告既已依100 年4 月8 日送貨單上所 載之規格、數量交付貨料與被告，且送貨單上之規格、數 量亦經被告簽收確認，並使用於被告之工程，足認原告已 盡其依系爭訂貨合約及系爭材料合約應負之給付義務，原 告既已盡其應負之給付義務，且經被告確認簽收並使用， 被告自應將100 年4 月8 日之貨款36萬5390元給付原告， 而被告以原告所送之210 kg/c㎡貨料超過合約預定之數量 為由，拒絕付款，係屬謬誤。 ⑵況依系爭訂貨合約「訂貨條款」第3 條第1 項可知，兩造 間確係以各次交易各別確認交易之標的、規格、數量。本 件原告交付之貨料確經被告於受領時確認並簽認無誤，且 訴外人吳典岳為被告之員工，專職於工地現場負責確認貨 料之人，極具專業，應無收錯之理，尤其本次所送之數量 不少，為求謹慎，被告定當更加詳為確查方為簽收並使用 於被告之工程。職此，被告既已於送貨時查對簽認無誤， 即無原告送錯之情事可言，本件原告確已交付貨料，被告 應將貨款給付原告。 ⑶復查，原告於100 年4 月8 日所交之貨料，依送貨單所載 ，28天抗壓強度雖為210 kg/c㎡，惟原告為國內最重混凝 土品質及最具誠信之龍頭公司，原告之混凝土強度及品質 更遠高於同業，因此，原告混凝土之實際強度遠遠高於字 面所載甚多。經查，本件原告於該日交付被告之貨料，經 雙方在現場會同取樣，送請鑑定，其結果各取樣部位之抗 壓強度均高於245 kg/c㎡，遠超過原定之抗壓強度，且按 證人吳典岳證述，其確有會同採驗，且採驗驗結果合於被 告之需求等情。是被告以原告所送貨料強度不足為由，拒 付貨款，實無理由。 ⑷末按民法第365 條規定可知，被告於收受原告交付之貨料 時，負有從速檢查義務，倘被告未盡其檢查義務，即視為 承認其所受領之物，不得以有瑕疵為由拒絕付款，而法律 明文規定「視為承認」，係屬法律擬制之事實，不得再以 反證推翻。經查，原告於100 年4 月8 日送貨之貨料，被 告業已簽認，故縱原告所交付者與被告要求者不同，被告 於收受後既未立即檢查並即時通知原告，反而還將貨料悉 數使用於其工作之上，依前揭法條規定，應視為被告已承 認原告交付之貨料，被告應給付貨款給原告。而原告所送 貨料，其規格早已詳載於送貨單之上，清楚明白，被告要 檢查係易如反掌，然被告何敢稱渠未檢查，倘被告果未檢 查，則依前揭法律明文規定，應「視為承認所受領之物」 ，被告仍不得拒付貨款。 ⒊本件自證人王逵顥、吳典岳、顏妙真於本院之證言，亦可清 楚確知原告於100 年4 月8 日並未送錯料，且該日所送貨料 合於抗壓強度要求，並無欠缺，被告並無拒絕付款之理由： ⑴依證人王逵顥於101 年2 月6 日及證人顏妙真於101 年3 月8 日至本院之證述內容可知： ①原告之訂貨流程經多次確認，極為嚴謹，且係當場作業 ，確認訂貨明細，先後至少有3 、4 次以上之確認，第 1 次為被告打訂貨電話進來時之確認，第2 次為掛貨人 員輸入電腦後之確認，第3 次為出貨前1 天之確認，第 4 次為出貨當天之確認，過程縝密嚴謹，不會出錯。 ②兩造系爭訂貨合約之數量係屬概估，實際交易係實作實 算，且被告要如何使用其所訂貨料，並非原告所能干涉 ，原告僅係買賣契約之出賣人，並非承攬關係之承攬人 ，出賣人僅就其出售之貨物負出賣人責任而已，無須亦 不能干涉被告之設計、施作及變更設計等事項。 ⑵依證人吳典岳於101 年3 月8 日至本院證述內容可知： ①吳典岳一般會檢查到貨之數量及規格，自送貨單上即可 確認規格，數量於過磅後要看送貨單確認，且吳典岳亦 自承正常程序需要確認來貨之明細，當時確有時間可為 確認，此既為一般正常之流程，以吳典岳為富有經驗之 工地主任，自不會疏漏一般正常之程序，顯然當天吳典 岳應曾確認送貨單之明細，然後收受貨物。更何況，本 件送貨單格式簡單，內容清楚，無須翻頁，「送貨規格 」欄與「交貨數量」欄恰相鄰，豈可能只確認送貨數量 ，而未確認送貨規格？此乃嚴重背離常情。尤其，「規 格」方是最重要之事，規格不對，無論數量為何皆不得 收受。再加上吳典岳自承系爭灌漿原始設計為210 kg/c ㎡，因此，本件應係吳典岳向原告訂210 kg/c㎡之貨料 ，經多次確認均無誤，出貨時亦確認送貨單之明細無誤 而予以收受，並非被告所抗辯之送錯貨料。此亦可證明 被告實已違反從速檢查之義務，自應視為承認所受領之 物！ ②吳典岳既證稱原告之前之供貨，其一直有事先確認等語 ，足認吳典岳當日應有先依其過去之慣行事先確認，其 所稱係放在壓送車處，1 次簽21張云云，顯屬臨訟卸責 推脫責任之詞。且吳典岳既未注意即簽名，何以當日下 午即問原告是否送料有誤，由此顯見吳典岳在當日上午 即看過送貨單，至少在抽樣2 車過磅後亦曾確實比對該 送貨單而毫無異樣。更何況，壓送車及壓送車之人員亦 係被告所委請，受被告之指揮，則縱認吳典岳未事先確 認送貨規格，責任仍在吳典岳及被告，被告自不得拒絕 付款，足見吳典岳確有偏頗隱瞞，被告拒付貨款殊無理 由。 ③原告於100 年4 月8 日所提供之貨料，經會同被告抽樣 檢測後，強度均高於245 kg/c㎡，足認原告所交付之貨 料並無欠缺，否則被告早應拆除重做，且210 kg/c㎡與 245 kg/c㎡之重量並不相同，吳典岳又稱當天確有磅量 重量，而不同規格之重量不同，難道吳典岳沒有疑異？ 又法官問這4 次送貨紀錄是否由吳典岳簽收，待吳典岳 明確回覆均係其簽收後，法官方才續問100 年4 月8 日 供貨規格是否工地所需，及原告是否依送貨單所載數量 及規格送至工地，吳典岳當場答稱「是」，待法官質疑 吳典岳既稱被告當日所需之貨料即如送貨單上所載（即 kg/c㎡），何以事後又說當日所需的是245 kg/c㎡，先 後矛盾時，吳典岳才驚覺並改口「我以為是問是不是我 簽收的」等語，實則是否吳典岳所簽收之問題早已問完 且明確答覆，其後法官根本未再問何人簽收之問題，顯 見吳典岳故意巧飾隱瞞！又吳典岳稱其係統一收齊送貨 單才一起簽名一節，更屬無稽，蓋因原告之司機必須將 送貨單拿回公司方可核對，且吳典岳既然有點算數量， 則非須比對送貨單不可，則如何在最後「1 次」簽名？ 足知吳典岳確有不實隱瞞。 ⒋本件被告確已嚴重違反從速檢查之義務，應視為承認其所受 領之物。良以檢查之義務，應視交易之內容定其方式，本件 被告所訂購者為混凝土，混凝土一旦使用澆置而與其於定著 物相互結合固化後，即無可能回復，因此以本件混凝土而言 ，自應於「使用前」即詳密確認。又以本件情形，僅須比對 送貨單即可確認，既無須儀器，且僅須肉眼，然被告竟在收 貨後即予使用，豈有盡檢查之義務？是以被告實無從解免其 付款義務。為此，爰依貨款請求權之法律關係提起本訴，請 求被告如數給付等情。 ⒌並聲明： ⑴被告應給付原告70萬2482元及自支付命令送達被告之翌日 起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。 ⑵如受有利判決，請准提供擔保宣告假執行。 ㈡、被告則以： ⒈原告誤送貨料部分，原告無請求權： ⑴原告明知被告所訂貨料，絕大部分供作興建大樓房屋結構 主體之灌漿水泥使用，因此對於所購買之貨料之抗壓強度 絕大部分皆要求在每平方公尺應有3500磅之抗壓強度，即 每平方公分應有245 公斤之抗壓強度，而對此部分所購之 貨量高達2000立方公尺。惟對於僅供作房屋週遭圍牆及其 他非主體建築灌漿使用之一小部分貨料之抗壓強度，則要 求每平公方尺須具有3000磅，即每平方公分須具有210 公 斤之抗壓強度即可。而就此部分所購買之貨量僅50立方公 尺。因此原告在被告所興建之地下1 樓之主要結構工程如 地下層水箱、水箱與電梯之隔牆、大底（最基層之底層） 、地下1 樓之樓地板、水箱及車道牆等部分，皆出料抗壓 強度245 kg/c㎡之預拌混凝土供被告作灌漿使用。 ⑵原告亦知被告所僅購買50立方公尺之抗壓強度210 kg/c㎡ 之預拌混凝土，因其抗壓強度較低，不符被告所要求供作 大樓房屋結構主體之灌漿使用。惟原告於100 年4 月8 日 被告擬對工地1 樓地板、樑、地下1 樓柱牆之主體結構灌 漿時，竟誤將抗壓強度僅210 kg/c㎡之預拌混凝土出料至 被告工地，使被告在不知情況下，將其所送之貨料，灌漿 至上開1 樓主體結構工程。而當時被告之工地主任因忙於 指揮灌漿作業，無暇逐車迭次驗貨及詳查出貨單所載規格 ，於原告全部料車卸料完成後，其在午餐未食、精神疲憊 狀態下，疏於注意，1 次簽收全部出貨單，並轉交原告最 後一車司機帶回原告銷帳。致使被告在不知情之情況下， 誤用原告所出料抗壓強度較低之210 kg/c㎡預拌混凝土高 達195.5 立方公尺。 ⑶被告對於上開原告誤送貨料致原告誤用之事實，在當時並 未發覺，甚至在100 年5 月4 日2 樓主體之樓地板灌漿時 ，亦是經由原告出料抗壓強度245 kg/c㎡預拌混凝土灌漿 完成。惟於100 年5 月24日原告前來請領上開100 年4 月 8 日與100 年5 月4 日貨款時始發現此事實，當時立即向 原告表示在100 年4 月8 日之出貨錯誤責任歸屬應於短時 間能予釐清。爾後為釐清此責任歸屬，兩造分別於100 年 5 月27日、100 年6 月2 日2 次協議，然皆未達成任何結 果。甚至原告竟於被告所欠貨款未屆清償日（亦即100 年 4 月8 日、100 年4 月17日與100 年4 月21日之貨款清償 日均為100 年6 月15日，另100 年5 月4 日之貨款清償日 為100 年7 月15日）前之100 年5 月26日拒絕出料供被告 為3 層樓地板灌漿工程使用，而致被告必須經由其他同業 公司購買預拌混凝土，而受有重大損失，原告此舉已違反 系爭材料合約第6 條及第7 條約定，除應對被告負損害賠 償責任外，並應對被告負擔違約罰款之責任。是以，原告 對於其誤送抗壓強度245 kg/c㎡預拌混凝土195.5 立方公 尺，價金36萬5390元之部分無請求權。且此次原告誤送貨 料，雖原告一直堅持其無可歸責，而指稱是被告訂錯貨料 ，然原告卻又提不出被告訂錯貨料之證明，僅狡辯以被告 業已簽收之收貨單為準。原告所稱其對此次誤送貨料事件 ，完全不負任何責任云云，顯有違市場交易誠信原則。 ⒉對於原告另請求33萬7092元之部分，在原告未對被告負擔損 害賠償之責及承擔違約罰款共計98萬6023元之前，基於民法 第264 條同時履行抗辯之規定，被告得拒絕給付。同時亦得 依民法334 條規定，以上開原告應對被告給付之98萬6023元 債權，對原告所請求之33萬7092元主張抵銷，被告亦不負給 付清償之責。退萬步言，本院設若認定原告所主張之70萬24 80元貨款請求有所據，則被告主張據以對原告有98萬6023元 之損害賠償債權及違約債權予以抵銷，原告之訴亦為無理由 。 ⒊原告主張其供貨不受系爭訂貨合約記載之規格拘束，顯無理 由： ⑴按兩造之預拌混凝土買賣，既訂有系爭訂貨合約，合約中 對於買賣交易規格及數量、單價、總價均有約定，則兩造 依系爭訂貨合約內容履行供貨是所必然，否則即是違約。 ⑵惟原告送貨時竟未依系爭訂貨合約送貨，反而陸續送貨累 計共21車，逕而強辯謂其公司送貨僅以送貨單記載為準。 然如此說法，則系爭訂貨合約又何必約定規格、數量、單 價、總價？再者，原告送貨時難道不參照合約約定？又送 貨單均為原告所製作，其製作時難道不與被告再度確認？ 復按原告製作送貨單時究依何種訂貨資料而製作？原告為 何不提出被告之訂貨單？或原告為何不提出被告訂貨錄音 證明？然原告對被告上述質疑及記錄文書或語音資料皆無 法提出，顯見其送貨確有過失，或至少與有過失。因此原 告主張其送貨完全不受系爭訂貨合約拘束，而主張其就本 件送貨錯誤，毫不可歸責云云，顯無理由。 ⒋原告自我判斷錯誤，違約停止對被告供貨，造成被告損害， 應對被告負損害賠償責任： ⑴依證人王逵顥之證述可知，原告自始認為送貨單已簽認， 就表示已作出唯一釐清供貨無誤的方式，所以當時原告認 為付款日到時被告應該會正常給付貨款，且原告於100 年 5 月24日被告向其訂貨時，原告一直認為被告不會拒絕付 款，所以在100 年5 月24日被告向原告訂貨時，原告確實 有給予被告將於100 年5 月24日供貨之承諾。 ⑵原告因被告之吳俊億董事長要釐清錯誤出貨責任才願意付 款，就代表沒有釐清不能付，由此可知原告對於被告是否 會拒絕付款或不會拒絕付款皆在其內部揣度之中，並無明 確證據證明被告會在貨款屆期拒絕給付貨款，甚至在被告 於100 年5 月24日向原告訂購擬於100 年5 月26日之用貨 時，原告仍承諾出貨。 ⑶而原告係於100 年5 月25日得知被告工地主任吳典岳離職 時，還在猶豫是否出貨與被告，顯見原告並非已明確得知 被告確已拒絕給付貨款情況下拒絕供貨與被告，而是在自 我揣測被告貨款到期是否會拒絕貨款之不明確心態下，自 我考量為免造成被告欠負貨款繼續擴大前提下，寧願違反 雙方買賣契約規定，而拒絕供貨予被告。且由100 年5 月 27日會議紀錄之記載可知，並無被告拒絕給付貨款之事實 ，被告對於前揭貨款皆未到期，原告竟自我揣測被告可能 拒絕付款前提下，於無催告被告應給付前揭貨款情況下， 因原告自我判斷錯誤，違約停止對被告供貨，造成被告損 害，除應對被告負損害賠償責任外，亦應對被告負違約罰 責等語，資為抗辯。 ⒌並聲明： ⑴原告之訴駁回。 ⑵如受敗訴判決，請准被告提供擔保後免為假執行。 二、反訴部分： ㈠、反訴原告主張： ⒈反訴被告應賠償反訴原告9 萬6023元： ⑴查反訴被告於100 年5 月26日拒絕出貨與反訴原告作為3 樓樓地板灌漿工程使用後，致反訴原告必須透過國產實業 公司購買預拌混凝土以供使用，而且必須於100 年5 月26 日當日夜間加班灌漿，反訴被告此舉致反訴原告增加支出 相關費用如下： ①夜間灌漿使用燈具相關費6690元。 ②混凝土壓送加班費1 萬2000元。 ③夜間餐費3370元。 ④夜間灌漿，另聘水電工人工資2500元。 ⑤夜間灌漿版模工人3 名加班費7500元。 ⑥夜間灌漿被告員工3 名加班費7500元。 ⑦透過同業購買國產實業公司預拌混凝土應補貼第三者管 理費（即增加生產費用）5 萬6463元。 ⑵上開增加費用，一者係因反訴被告不但拒絕出貨與反訴原 告及向反訴原告承攬工程之營造廠商外，二者係因反訴被 告得知反訴原告於100 年5 月27日轉向國產實業公司購買 預拌混凝土灌漿後，立即發揮其在水泥業者龍頭之角色， 而對反訴原告作出壟斷行為，一併通知其他水泥同業不得 將反訴原告所欲購之預拌混凝土出售與反訴原告及向反訴 原告承攬工程之營造廠商，致使反訴原告工地欲購預拌混 凝土而無法購得。反訴原告無奈之餘，不得不經由承攬廠 商，另透過其同業廠商向國產實業公司購得預拌混凝土。 又反訴原告購得拌混凝土時，其排訂灌漿時間是在夜間， 因此不得不增付相關照明工具費用、技術工人費用及灌漿 人員之餐費、加班費。此等致反訴原告增加支出之相關費 用共9 萬6023元，皆係反訴被告不願依約履行其供料義務 所造成，反訴被告就此應對反訴原告負損害賠償之責。 ⒉反訴被告應給付反訴原告違約罰金89萬元： ⑴按系爭材料合約第6 條約定，反訴被告簽約後應配合反訴 原告所提施工進度於期限內施工。且在系爭訂貨合約補充 條款第5 條亦有明載，顯見反訴被告對反訴原告有供貨以 供反訴原告施工之義務。 ⑵惟反訴被告竟違反其供貨義務，私自片面拒絕履行合約停 止供貨，因此依系爭材料合約第7 條逾期罰款之約定，反 訴被告自100 年5 月26日拒絕供貨出料日起至反訴原告於 100 年8 月23日透過豪豐營造公司向國產實業公司購買預 拌混凝土灌漿工程全部完畢日止共計89天，是以反訴被告 應給付反訴原告89萬元違約罰款。 ⒊按反訴原告擬供100 年5 月26日之3 樓樓板灌漿工程使用， 當時反訴被告允諾出貨，惟於100 年5 月25日反訴原告再度 向反訴被告確認規格時，反訴被告卻向反訴原告表示拒絕出 貨，雙方就此繼續溝通，反訴原告於同日下午8 時30分許始 得知拒絕理由乃因訴外人龜山廠洪崇智廠長無法決定是否能 於100 年5 月26日出貨，必須俟至100 年5 月26日上午8 時 30分始能給予明確答覆。反訴原告在得知被拒絕理由後，因 急於明日苦無貨料可供灌漿，在情急之際，遂當下表示如果 要待100 年5 月26日上午8 時30分始能給予答覆就不用出貨 後，王逵顥才改口謂馬上處理並給予答覆。直至100 年5 月 25日下午9 時王逵顥再度向吳淇煜表示確定拒絕出貨之意， 理由是經詢問原告之法定代理人洪維爵後，經其明確指示拒 絕於100 年5 月26日出貨與反訴原告。因此反訴被告所稱： 反訴原告嗣後於100 年5 月24日下午8 時許通知反訴被告取 消出貨，並非反訴被告主動拒絕出貨云云，並無理由。 ⒋承上所述事實，反訴被告拒絕出貨乃係因其內部對先前誤出 貨料一節有所心虛，雖在反訴原告未表示拒絕付款之情況下 ，仍對其往後如繼續出貨是否得能收回貨款有所疑慮，而不 敢繼續出貨。惟在反訴原告一再催促出貨情況下，反訴被告 相關負責主管仍猶豫未決，直至反訴原告表示若無法決定就 不用出貨，反訴被告方才匆匆陳報上級處理，所獲結果仍是 拒絕100 年5 月26日之出貨。是以此拒絕出貨之責任應歸責 反訴原告，而非反訴被告。反訴被告在反訴原告未拒絕給付 貨款之情況下，無故拒絕繼續供貨，自應承擔違約責任及負 損害賠償責任。且反訴原告曾於受拒絕當日之100 年5 月26 日上午11時許，以林口郵局存證號碼000278號存證信函告知 反訴被告應對其違約負責。是以，反訴被告應給付反訴原告 共計98萬6023元，惟主張抵銷與本訴原告之請求，則反訴被 告應給付反訴原告28萬3543元。 ⒌反訴被告主張反訴原告於100 年5 月25日下午8 時許已先行 對其通知取消出貨，致其於100 年5 月26日未能順利出貨， 顯無理由： ⑴誠如反訴被告承認兩造間之系爭訂貨合約為繼續性契約， 因此反訴被告有繼續供貨與反訴原告之義務，反訴原告只 要依約對其為訂貨通知之意思表示，反訴被告即應依約履 行送貨。因反訴原告於100 年5 月24日始發現反訴被告於 100 年4 月8 日誤送貨之情事，故當日除向反訴被告表示 應早日釐清此一誤送責任外，在並未向反訴被告表示拒絕 給付前款情況下，又於當日（即5 月24日）對反訴原告為 訂貨之意思表示，並告知所訂之貨將於100 年5 月26日供 作3 樓樓地板灌漿使用，當時反訴被告王逵顥襄理、洪崇 智襄理、排貨人員皆依約允諾。惟於100 年5 月25日反訴 原告吳淇煜副理因鑑於前次誤送貨料事件，再度向反訴告 確認規格時，反訴被告即向反訴原告表示拒絕出貨（此為 反訴被告100 年5 月25日第1 次拒絕出貨），反訴原告唯 恐次日無漿可灌，旋向反訴被告繼續溝通，希望其能按約 供貨，然反訴被告於當日下午8 時30分始得知拒絕理由乃 肇因於龜山廠洪崇智廠長無法決定是否能於100 年5 月26 日如期出貨，必須俟至100 年5 月26日上午8 時30分始能 給予明確答覆。基此時點，反訴被告對反訴原告仍處於拒 絕供貨意思表示狀態（即未改變拒絕供貨之意思），只是 反訴原告冀其改變拒絕供貨之決定，而靜盼等待。 ⑵承上，反訴原告副理吳淇煜得知被拒絕送貨之真正理由後 ，因急於明日（即100 年5 月26日）苦無貨料可供灌漿， 在情急之下表示如果要待100 年5 月26日上午8 時30分始 能給予答覆就不用出貨。惟吳淇煜此表示，僅是在得知反 訴被告竟以廠長無法決定出貨之推託理由而拒絕出貨時， 因急於次日貨料之窘迫，催促反訴被告公司員工能向上級 長官反應，希望反訴被告能改變「拒絕出貨」之決定。然 此並非對反訴被告取消供貨之意思表示，因此刻為止，反 訴被告均未改變其自始拒絕於100 年5 月26日出貨與反訴 原告之決定。 ⑶再反訴被告王逵顥襄理在接獲反訴原告吳淇煜副理所謂： 「如果要待100 年5 月26日上午8 時30分許始能給予答覆 就不用出貨」之催促，希望反訴被告公司改變「拒絕出貨 」之催貨話語後，王逵顥襄理才改口馬上處理，經詢問洪 維爵廠長後，確定拒絕於100 年5 月26日出貨（此第2 次 拒絕出貨是確認第1 次拒絕出貨，反訴被告自始均未改變 100 年5 月26日拒絕出貨決定）。蓋： ①若反訴原告公司已於100 年5 月25日下午8 時30分許告 知反訴被告不用出貨後，反訴被告公司又何須於同日下 午9 時許向反訴原告吳淇煜副理表示拒絕供貨。 ②若反訴原告已於100 年5 月25日下午8 時30分許告知反 訴被告不用出貨，反訴被告王逵顥襄理又何必改變原先 所謂100 年5 月26日上午8 時30分許給答覆之說法，改 口馬上處理，顯見反訴原告於100 年5 月25日下午8 時 30分告知不用出貨乃在催促反訴被告公司王逵顥襄理向 其上級長官反應，希望其改變原先拒絕出貨之決定。 ⑷至於上開100 年5 月27日會議記錄第5 點前段記載：「王 逵顥襄理於5 月25日晚上拒絕吳淇煜副理」等語，該文句 乃是在揭示該段會議記錄之主題（主題即是「王逵顥襄理 於5 月25日晚上9 時正拒絕吳淇煜副理」），至該段文句 第2 行起即是在敘述反訴被告拒絕出貨之經過，再輔以同 一會議記錄第3 點記載：「次日（5/25）吳副理向台泥確 認規格時，卻拒絕出貨」等語。可以證明反訴被告早已在 5 月25日在反訴原告吳淇煜副理向反訴被告確認規格時， 即已被反訴被告拒絕出貨，而非反訴原告主動表示取消訂 貨。因此，反訴被告所謂反訴原告先行通知其取消出貨始 未於次日順利出貨，反訴被告並非主動拒絕供貨之主張， 顯然無理由。 ⒍反訴被告既在反訴原告未有違反雙方合約之情況下，片面終 止供貨與反訴原告，反訴被告應負損害賠償及應受違約罰金 之懲罰： ⑴查反訴原告在100 年5 月25日前皆未對反訴被告表示拒絕 給付前欠貨款，此事實可由反訴被告至今無法提出反訴原 告在100 年5 月25日拒絕給付前欠貨款得以證明。再反訴 原告既如上述，在100 年5 月25日皆無對反訴被告為拒絕 給付前欠之貨款，則反訴被告即無法依民法第265 條之規 定主張不安抗辯而拒絕供貨。然反訴被告竟在100 年5 月 25日晚上片面拒絕供貨與反訴原告，致反訴原告遭受莫大 損失。 ⑵再因反訴被告因於100 年5 月26日拒絕供貨與反訴原告， 致反訴原告受有9 萬6023元之增加費用支出之損害，反訴 被告對此應負損害賠償責任。復按反訴被告片面拒絕供貨 與反訴原告，其拒絕供貨自100 年5 月26日起至反訴原告 於100 年8 月23日透過豪豐營造公司向國產實業有限公司 購買預拌混凝土為止共計89天，此期間反訴原告曾向反訴 被告表示訂貨，但反訴被告非但拒絕供貨，且發揮其在水 泥業者龍頭角色，一併通知其他水泥同業不得將反訴原告 所擬購之預拌混凝土出售與反訴原告及承攬反訴原告工程 之營造商，致反訴原告工地欲購買預拌混凝土而不可得。 反訴原告無奈之餘，不得不經由承攬廠商，另透過其同業 廠商向國產實業公司購得預拌混凝土。反訴被告此完全封 殺反訴原告自行對外購買預拌混凝土之舉，除已違背契約 誠信原則外，更違反商場上之道義，其行為令人髮指。故 而反訴原告依兩造所訂之系爭材料合約第7 條逾期罰款之 約定，訴請反訴被告應給付89萬元之違約罰金，應有理由 。 ⒎再由100 年5 月27日會議紀錄第1 點可知，並無記載反訴原 告拒絕給付貨款之事實。再者，依系爭訂貨合約訂貨條款第 3 條以下約定可知，反訴原告積欠反訴被告100 年4 月8 日 、100 年4 月17日、100 年4 月21日3 筆前欠貨款之領款到 期日應為100 年6 月15日。在兩造就100 年5 月24日所訂並 擬供100 年5 月26日灌漿使用之預拌混凝土之際，反訴原告 關於上開所欠之貨款皆未到期，反訴原告並無積欠貨款之事 實存在，亦無拒絕給付前欠貨款之事實發生。惟反訴被告竟 在自我揣測反訴原告可能拒絕付款之前提下，且在毫無催告 反訴原告應給付前欠貨款之情況下，竟拒絕供應反訴原告於 100 年5 月24日所訂並擬供作100 年5 月26日灌漿使用之預 拌混凝土，反訴被告顯然違約，應對反訴原告負違約損害賠 償之責。 ⒏反訴被告一再自我揣測反訴原告到底在貨款到期時是否會付 款抱著不確定心態，甚至因此對於反訴原告亦毫無催告給付 貨款之意思表示，故而其對是否應履行繼續供貨與被告使用 之思慮與態度一直處於猶豫不決狀態。因此，反訴被告一則 無法確定反訴原告是否會拒絕給付貨款，而根本未催告反訴 原告應給付前欠貨款。另一則因上述不確定心態，而致最終 遲遲於100 年5 月25日下午9 時許才決定對反訴原告之訂貨 （反訴被告雖在吳淇煜於100 年5 月25日向其確認出貨時， 為拒絕出貨表示，然經吳淇煜繼續向承辦人溝通，一直遲遲 無回音，至同日下午8 時30分許始得知拒絕理由乃因龜山廠 洪崇智廠長無法決定是否能於100 年5 月26日出貨，必須俟 至100 年5 月26日上午8 時30分許始能給予明確答覆，最後 反訴被告承辦王逵顥襄理請示其上級後，始於100 年5 月25 日下午9 時許再度向反訴原告之吳淇煜副理表示確定拒絕出 貨之意），抱著寧願違約亦不願履行繼續供貨與被告之義務 ，所以造成反訴原告因其違約而遭受損害之情事發生。基此 ，反訴被告除應賠償反訴原告因其違約所造成之損害外，亦 應對被告負擔違約罰則。 ⒐基於吳淇煜及王逵顥之證詞，得以證明反訴被告確實承諾於 100 年5 月26日供貨與反訴原告，然其卻在從未確認反訴原 告會拒絕給付未到期貨款，甚至在認為反訴原告可能會按期 給付未到期貨款情況下，在未為反訴原告任何通知及催告下 拒絕出貨反訴原告擬訂於100 年5 月26日供作灌漿之預拌混 凝土，致使反訴原告遭受損害，依約應對反訴原告給付違約 罰款。再者，既然反訴原告已主動告知反訴被告不用供貨在 先，其又何必告知反訴原告拒絕出貨。顯然反訴被告一直認 為反訴原告之訂貨，在其於100 年5 月25日下午9 時許拒絕 出貨前，均屬有效之訂貨。縱反訴原告於100 年5 月25日下 午有因遲遲等不到反訴被告明確供貨之表示，在情急氣憤之 下有取消訂貨之表示，然此表示亦是在反訴被告遲遲拖延供 貨意思表示之下，以反諷方式氣憤而為之意思表示。而反訴 被告亦知反訴原告之真意並非真正取消訂貨，否則其又何必 在反訴原告為上述反諷意思表示後，才由原來已告知100 年 5 月26日上午8 時30分許才給明確答覆供貨與否情況下，改 口馬上處理，並詢問洪維爵廠長後，再明確告知反訴原告拒 絕於100 年5 月26日供貨與反訴原告。 ⒑嗣反訴被告一直規避其於100 年5 月25日下午5 時許有直接 拒絕於100 年5 月26日上午出貨與反訴原告之事實，反主張 係反訴原告於100 年5 月25日下午8 時30分許先取消訂貨， 反訴被告才拒絕供貨云云。惟查，反訴被告此主張矛盾百出 ，蓋： ⑴既然反訴原告已主動告知反訴被告不用供貨在先，其又何 必告知反訴原告拒絕出貨。顯然反訴被告一直認為反訴原 告之訂貨，在其於100 年5 月25日下午9 時許拒絕出貨前 ，均屬有效之訂貨。 ⑵再縱反訴原告於100 年5 月25日下午有因遲遲等不到反訴 被告明確供貨之表示，在情急氣憤之下有取消訂貨之表示 ，然此表示亦是在反訴被告遲遲拖延供貨意思表示之下， 以反諷方式氣憤而為之意思表示，而反訴被告亦知反訴原 告之真意並非真正取消訂貨，否則其又何必在反訴原告為 上述反諷意思表示後，才由原來已告知100 年5 月26日上 午8 時30分許才給明確答覆供貨與否情況下，改口馬上處 理，並詢問洪維爵廠長後，再明確告知反訴原告已決定拒 絕於100 年5 月26日供貨與反訴原告。 ⒒基如上述，反訴原告在反訴被告拒絕供貨前皆無對反訴被告 為拒絕給付貨款之意思表示，更何況該4 筆貨款債務在反訴 被告拒絕繼續供貨時皆未到期，反訴被告在無任何證據得以 證明反訴原告會拒絕給付前欠未到期貨款之情況下，一直處 在自我懷疑反訴原告會拒絕給付未到期貨款而片面違約，而 拒絕依約繼續供貨與反訴原告，其行徑顯然與民法第265 條 不安抗辯權規定之要件不符，反訴被告無從依民法第265 條 主張不安抗辯，則其行為當屬違約無疑。再按反訴被告既然 因自忖其誤送貨料乙事未能解決前再冒然供貨，而有難予收 回貨款之慮，故而在反訴原告未表示拒絕付款前即率先對反 訴原告表示拒絕繼續供貨，此舉除顯示其已違約在先外，更 因其拒絕繼續履行兩造之買賣契約，反訴原告自得依民法第 264 條同時履行抗辯權之規定，拒絕反訴被告之貨款請求。 為此，爰依係材料合約第7 條約定之法律關係提起反訴，請 求反訴被告如數給付等情。 ⒓並聲明： ⑴反訴被告應給付反訴原告28萬3543元，及自反訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。 ⑵反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。 ㈡、反訴被告則以： ⒈反訴被告係因反訴原告於100 年5 月25日下午8 時許已先行 通知反訴被告取消出貨始未於次日順利出貨，事實上係反訴 原告取消出貨之後，反訴被告方才依循表示次日將不出貨， 反訴原告主張反訴被告因未供貨而須給付反訴原告9 萬6023 元之損害賠償及違約罰金89萬元並無理由，應予駁回： ⑴反訴原告雖希望反訴被告能安排於100 年5 月26日出貨， 惟反訴原告竟不待出貨日期，先行於100 年5 月25日下午 8 時許即片面通知反訴被告取消出貨，才導致反訴被告未 於100 年5 月26日出貨。反訴原告聲稱自始從未主動表示 拒絕出貨，反訴原告上開所言與事實完全不符。又退萬步 言，縱依反訴原告上開所言，反訴被告向反訴原告回覆之 時點為100 年5 月25日下午9 時許，係於反訴原告告知毋 庸出貨之後，是故，縱反訴被告確有向反訴原告表示拒絕 出貨（反訴被告否認），亦僅為針對反訴原告先行取消出 貨所為之回應，反訴被告自始即係處於被動之狀態，反訴 被告於100 年5 月26日未出貨完全係聽任反訴原告之指示 ，反訴原告稱反訴被告不願依約履行其供料義務與實情大 相逕庭。衡此，反訴被告無須對反訴原告負損害賠償責任 ，反訴原告之主張並無理由。 ⑵再者，於出貨前再次確認出貨事宜係反訴被告內部出貨一 貫流程，蓋反訴被告內部作業程序向來十分嚴謹，此為反 訴被告能於業界維持良好商譽數10載之主因。況反訴被告 內部出貨資料從未出錯亦從未送錯貨料與反訴原告，是以 反訴原告指稱反訴被告因內部對先前誤出貨料乙節有所心 虛云云，僅為混淆視聽，自不足採。又反訴被告從未通知 並要求同業拒絕出貨給反訴原告，否則反訴原告如何立即 於100 年5 月26日當日向國產實業公司購得預拌混凝土， 並如期完成工作？而後續反訴原告亦無再向反訴被告訂貨 ，而亦得順利完成其工程，又如何解釋？從而，上開反訴 原告稱反訴被告不但拒絕出料及發揮其在水泥業者龍頭之 角色，通知其他水泥同業不得提供貨源與反訴原告云云， 顯無根據，且已涉及毀損工商信用之犯嫌。 ⒉反訴被告基於誠實信用原則及民法不安抗辯權之立法意旨而 未出貨，係屬正當合法，反訴原告所主張之損害賠償及違約 金並無理由，應予駁回： ⑴反訴原告於貨款清償期前早已先行向反訴被告表示拒絕支 付100 年4 月8 日、100 年4 月17日、100 年4 月21日及 100 年5 月4 日之貨款，更對其業已確查簽認貨物乙節推 賴不認，更令當日於送貨單上簽收之吳典岳去職，不付貨 款，有事實足認反訴原告已預示拒絕付款。是以，反訴原 告於清償期屆至前預示拒絕付款，反訴被告自屬不安，從 而，反訴被告自得依民法不安抗辯權之法理阻卻遲延責任 及違約責任，事所至明。是以，反訴被告縱有拒絕出貨之 情事（反訴被告否定之），業係因反訴原告已預示拒絕付 款在先。按民法第265 條立法意旨、最高法院87年度台上 字第2259號民事判決及最高法院80年度台上字第229 號民 事判決意旨可知，反訴被告無須負違約責任，亦不須對反 訴原告負任何損害賠償，反訴原告主張實無理由，應予駁 回，方符法制。 ⑵復按民法第264 條第1 項規定及王澤鑑教授於其「同時履 行抗辯：民法與民法第246 條規定之適用、準用與類推適 用」論著可知，繼續性契約存續中，一方之個別給付不履 行，除為該給付部分之全部不履行外，乃屬整體契約之一 部不履行，因而如買受人遲延支付價金，則出賣人得拒絕 提供後續之給付，且不負賠償責任，如此方可達到確保負 先給付義務之出賣人回收價金之目的，且合於契約當事人 就各期給付進行清算之意思。蓋系爭材料合約為繼續性契 約，已如前述，從而，依前開學者見解，因反訴原告拒絕 給付在先，反訴被告如無法依民法不安抗辯權之法理阻卻 責任，反訴被告亦得行使同時履行抗辯權阻卻給付遲延及 違約責任，反訴原告之請求無理由，應予駁回，至為灼然 。 ⑶綜上，反訴被告係因反訴原告於100 年5 月25日下午8 時 許，已通知反訴被告取消出貨始未於次日順利出貨，事實 上係反原告取消出貨之後，反訴被告方才依循表示次日將 不出貨；且反訴被告亦係基於誠實信用原則及民法不安抗 辯權之立法意旨而未出貨，係屬正當合法。反訴原告主張 反訴被告因未供貨而應給付反訴原告9 萬6023元之損害賠 償及違約罰金89萬元，均無理由，應予駁回。 ⒊反訴原告已於100 年5 月26日當日完成其預定灌漿工作，而 反訴原告要求反訴被告給付貨料之日期即為100 年5 月26日 ，足證反訴原告並無損失。是以，縱認反訴被告確有違約情 事（假設，反訴被告否認之），反訴原告之反訴主張亦無理 由，應予駁回： ⑴依民法第250 條、第252 條規定及最高法院96年度台上字 第107 號民事判決意旨可知，基於衡平法理，如兩造於契 約約定之違約金數額過高，本院應酌以減輕至相當數額， 方符公義。 ⑵經查，反訴原告自承其於100 年5 月26日當天即已向國產 實業公司購得預拌混凝土並完成工作，而反訴原告原先即 要求反訴被告於100 年5 月26日出貨，反訴原告並未因反 訴被告未出貨受有損害。從而，倘反訴被告無法阻卻違約 責任（反訴被告否認），反訴原告請求之89萬元之違約金 實屬過高，與反訴原告所受之損害顯不相當，懇請本院酌 以減輕，庶符實情。 ⑶況查，依系爭材料合約第7 條前段所載可知，縱認反訴被 告延誤出料（反訴被告否認），而至多亦僅僅1 日，縱須 賠償亦僅只1 萬元，此就兩造損害賠償預定性違約金之約 定，兩造自應遵照，不得恣意擴大索求。依此，反訴原告 鉅額勒索89萬元顯不合法，尤其反訴原告主動表示「那就 不要供貨了」於前，而又已立即取得貨料完成工作，嗣後 又未向反訴被告訂貨，而反訴原告亦順利完成其後續所有 工程，既未拆除重作，亦未被業主罰款，可認反訴被告並 無違約，反訴原告亦無損害，或至少係損害極其輕微，實 在不應胡亂索求不當利得。 ⒋依證人吳淇煜於本院之證述可知，吳淇煜於反訴原告係處理 工程進度、客服維修等事，根本未際處理貨款支付之事，根 本不知反訴原告是否要支付貨款。且反訴原告已提出錄音及 吳典岳承認收錯料為付款條件，而該二條件確定已不能成就 ，顯然早已「預示拒絕付款」，因此吳淇煜所稱並未不付款 云云，顯屬推拖之詞，更與事實不符。亦可證明反訴原告已 於當時完成工作，並無損失。因此，反訴原告主張反訴被告 應賠償9 萬6023元，並無理由。再者，依證人王逵顥、吳淇 煜及吳典岳之證述內容，亦可確知本件確係反訴原告先表示 100 年5 月26日不要出貨，反訴被告才順應其不要出貨之指 示。且反訴原告當日隨即完成預定工作，並無損失，而反訴 原告確有推拖不付先前貨款之意，反訴被告為免損失無限擴 大，才順應反訴被告不出貨之指示而停止後續之供料。且反 訴原告於100 年5 月26日後即未向原告叫料，而反訴原告亦 順利完成其後續所有工程，既未拆除重作，亦未被業主罰款 ，可認反訴被告並無違約，反訴原告亦無損害。 ⒌反訴原告主張反訴被告因未供貨而額外支出費用9 萬6023元 ，請求反訴被告應給付反訴原告9 萬6023元之損害賠償，亦 非事實，且無理由： ⑴關於「2011/05/26台泥拒絕出貨而導致增加費用」表，金 額合計9 萬6023元，與事實不符。茲查本件反訴被告係因 反訴原告於履約期限之前即先知主動取消訂貨，反訴被告 才未為出貨，並非此處所稱之「拒絕」出貨。更何況，反 訴被告依不安抗辯之意旨，亦可停止出貨，反訴原告主張 反訴被告應賠償9 萬6023元，並無理由。 ⑵反訴原告提出與訴外人百興五金行之交易明細表所列100 年5 月26日交易款項6609元，主張應由反訴被告賠償乙節 ，亦無理由。蓋依建築常情，工地依法均必須裝置夜間照 明，以備趕工或安全管理要求，此部分之款項縱有支出， 亦無從證明卻係因反訴被告未供貨所導致，更無從證明係 絕對必要之費用，其請求至無理由。且反訴原告長期以來 一直持續有與百興五金行進行各項交易，可見此類交易均 屬工地平日即需之設備，不應要求反訴被告負擔，更何況 ，反訴原告施作工程之工地，本即配有夜間施工之燈具設 備，實不得再藉詞索求。 ⑶反訴原告提出「三協預拌混凝土有限公司混凝土押送工程 請款單」之加班費1 萬2000元，乃係開立與訴外人洲義營 造有限公司請款，與反訴原告無關，何以要求反訴被告負 擔？又灌漿時間與澆灌之部位、數量、範圍、工程難易均 有相關，豈能逕謂係反訴被告之原因所生？灌漿時間增加 ，係因澆灌之數量較大，壓送車亦係依澆灌之數量請款， 灌多少水泥，請多少款，並無所謂加班之問題。 ⑷關於「015/26灌漿餐費」請款3370元部分，其請款廠商記 載為「吳淇煜」，而吳淇煜為反訴原告之公司副理，並非 請款廠商，且無論有無上班、加班或有無趕工，一般人均 需用餐，亦即縱然無上班、加班或趕工，本即需用餐，因 此餐費與反訴被告之供貨與否或有無上班、加班、趕工與 否根本無關，反訴原告豈能要求反訴被告供養其員工？再 者，同一份請款單亦另列「02、6/11國產地磅費200」、 「03、15箱綠茶八期工地320 」等款，顯然此係反訴原告 之平時雜項支出，應由反訴原告自行負擔。 ⑸另「豪豐營造付款廠商明細」，係豪豐營造公司付款給國 產實業公司，與反訴原告無關，反訴原告主張反訴被告應 支付反訴原告向國產實業公司購買預拌水泥之管理費5 萬 6463元，並無理由，縱認豪豐營造公司為反訴原告之下包 ，依債之相對性原則，反訴原告下包所需負擔之費用亦無 由反訴被告負擔之理。 ⑹再者，「夜間灌漿，另聘水電工人工資2500元」、「夜間 灌漿版模工人3 名加班費7500元」、「夜間灌漿被告公司 （即反訴原告）員工3 名加班費7500元」，合計1 萬7500 元部分，反訴原告並未提出證據證明，自不可採；且縱有 此等費用，然該等工人本在反訴原告依其工地所需應自行 調配人員，與反訴被告供或情形毫無相關，反訴原告豈能 要求反訴被告支付其本應支付之員工薪資？尤其，所謂另 聘水電工人係何所指，亦屬怪異，何況，依建築常情，水 電設施於灌漿前即以預先設置完成，灌漿時何須再聘水電 工？版模亦係灌漿前即必須預先設置完成，灌漿時又何須 版模工人？而反訴原告員工縱有在場，亦受反訴原告指示 工作，所有利益均歸反訴原告，亦無由反訴被告負擔反訴 原告應負擔之薪資之理，是以反訴原告此等主張實無理由 等語，資為抗辯。 ⒍並聲明： ⑴反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。 ⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執之事項： ㈠、本訴部分： ⒈兩造於100 年2 月16日簽訂系爭訂貨合約，約定被告向原告 訂貨之水泥規格及單價均如附表一所示，且於訂貨條款中約 定：「㈢付款：⒈每次送貨，以送貨單所載規格、數量，經 確認簽收後，支付該次貨款，甲方（按：即被告）不得以任 何理由異議。⒉請款日期：每月30日請款；每月15日領款。 ⒊付款方式：自領款日起算45日內票期付款。⒋甲方如未依 約付款，或期票未如期兌現時，乙方（按：即原告）得停止 送貨。」等語（並有簽訂系爭訂貨合約影本1 份為證，見本 院卷第16頁）。 ⒉兩造於100 年3 月2 日簽訂系爭材料合約，其中第7 條【逾 期罰款】約定：「乙方（按：即原告）如不能在規定期限內 出料，每逾1 日，乙方應賠償甲方（按：即被告）新臺幣壹 萬元正，作為違約罰金；若延誤出料亦同。罰金得在乙方未 領工程款內扣除，如有不足得向乙方追索，甲方若另有其他 損失，乙方亦應負賠償之責。」等語，第8 條【變更工程】 約定：「甲方對本工程有隨時變更計畫及增減工程數量之權 ，一經通知乙方，乙方應即照辦，不得異議。工程數量之增 減，雙方應參照本合約所訂單價計算之。……」等語（並有 系爭材料合約影本1 份為證，見本院卷第17至23頁）。 ⒊原告實際送貨之日期、規格、數量，均詳如附表二編號1 、 2 、3 、4 所示，並經被告之工地主任吳典岳於送貨單之客 戶簽收欄親自簽名，惟被告迄今均未給付貨款（並有預拌混 凝土送貨單影本4 紙為證，見本院卷第24頁正、反面）。 ⒋原告所出貨如附表二編號1 、2 、3 、4 所示之預拌混凝土 數量及如附表二編號2 、3 、4 所示之預拌混凝土規格並無 錯誤。 ㈡、反訴部分： ⒈反訴原告曾於100 年5 月24日向反訴被告訂貨，擬於100 年 5 月26日出料，惟吳淇煜於100 年5 月25日下午8 時30分許 向王逵顥表示取消出貨，反訴被告乃未於100 年5 月26日出 貨與反訴原告。 ⒉自100 年5 月26日之後，反訴原告即未再向反訴被告訂購預 拌混凝土，反訴被告亦無再供應預拌混凝土與反訴原告。 四、兩造爭執之事項及本院之判斷： ㈠、本訴部分： 本件原告主張其依被告之指示，而於如附表二所示之日期， 分別出貨如附表二所示規格及數量之預拌混凝土與被告，惟 被告迄今均未給付貨款等情，固據其提出系爭訂貨合約、系 爭材料合約、預拌混凝土送貨單、興鴻材料實驗室混凝土圓 柱試體抗壓強度試驗報告等件為證，然為被告所否認，並以 前揭情詞置辯，是以本件本訴部分爭執之點厥為：①原告於 100 年4 月8 日所出貨之預拌混凝土有無規格不符兩造約定 之瑕疵（即28天抗壓強度僅為210 kg/c㎡即3000lbs/㎡而非 245 kg/c㎡即3500lbs/㎡）存在？②被告應給付原告之貨款 為若干？本院判斷如下： ⒈爭點1 關於「原告於100 年4 月8 日所出貨之預拌混凝土有 無規格不符兩造約定之瑕疵（即28天抗壓強度僅為210 kg/c ㎡即3000lbs/㎡而非245 kg/c㎡即3500lbs/㎡）存在？」之 部分： ⑴按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責 任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限 。」，民事訴訟法第277 條定有明文。又「主張法律關係 存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要 件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由 他造舉證證明。」、「各當事人就其所主張有利於己之事 實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人 欲否認其主張，即不得不更舉反證。」、「原告對於自己 主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不 實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負 證明之責，此為舉證責任分擔之原則。」，最高法院亦著 有48年台上字第887 號、19年上字第2345號、18年上字第 2855號判例意旨均可資參照。本件原告主張其實際送貨之 日期、規格、數量等節，均詳如附表二編號1 、2 、3 、 4 所示，且經被告之工地主任吳典岳於預拌混凝土送貨單 之客戶簽收欄親自簽名之事實，固為被告所不爭執，惟被 告辯稱：原告於如附表二編號1 所示出貨之預拌混凝土之 28天抗壓強度應為245 kg/c㎡即3500lbs/㎡等語，則為原 告所否認。是依上述舉證責任分擔之法則，應先由原告舉 證證明其於100 年4 月8 日出貨之預拌混凝土符合兩造之 約定，至於針對原告所出貨如附表二編號1 所示之預拌混 凝土規格有不符兩造約定之瑕疵存在之事實，則應由被告 舉證證明之。 ⑵經查，依證人即接聽電話處理被告訂貨事宜之行政助理顏 妙真（已離職）及證人即實際訂貨之工地主任吳典岳（已 離職）於本院101 年3 月8 日準備程序期日之結證內容可 知，2 位證人所述唯一相同之處在於，原告於101 年4 月 8 日所出貨之預拌混凝土，係於該次出貨前，由吳典岳撥 打電話予顏妙真訂貨確認一節。至於針對吳典岳實際訂貨 之預拌混凝土規格一事，2 位證人所述南轅北轍，或係考 量證人與原任職公司之情誼，抑或證人考量若真有訂貨或 出貨之錯誤將面臨原任職公司求償等因素，以致於證人顏 妙真堅稱吳典岳訂貨之規格係210 kg/c㎡等語，證人吳典 岳則堅稱其訂貨之規格係245 kg/c㎡等語。在無具體明確 之跡證可認定何人說謊或據以判斷證述內容之證據價值高 低之情況下，本院只能選擇同時忽略上開2 位證人針對電 話中訂貨合意預拌混凝土規格之證述，而回歸書面證據之 認定。而觀諸100 年4 月8 日預拌混凝土送貨單之記載， 送貨規格為「28日強度210 坍度15粒料20」，交貨數量為 「2.5 m3」，交貨累計為「21車次195.5 m3」，且送貨單 之印刷清晰明確，並無模糊難以辨認字跡之情事（見本院 卷第24頁）。又該送貨單之客戶簽收欄係吳典岳親自簽名 一事，業據證人吳典岳證述在卷，復為兩造所不爭執，亦 如前述。另參以證人吳典岳於本院101 年3 月8 日準備程 序期日結證稱：101 年4 月8 日當天有21輛車，故有21張 送貨單，伊是全部收齊後再一起簽名；當天伊有檢查數量 ，就是拉車去過磅，再換算成立方公尺，至少有找2 台車 去過磅，過磅、換算後，要跟送貨單上所記載之數量作比 對等語（見本院卷第165 頁正、反面）。再佐以系爭訂貨 合約之訂貨條款約定：「㈢付款：⒈每次送貨，以送貨單 所載規格、數量，經確認簽收後，支付該次貨款，甲方（ 按：即被告）不得以任何理由異議。」等語（見本院卷第 16頁）。且考量預拌混凝土之性質極易固定成形，倘脫離 預拌車而進行澆置程序，即無回收或逆轉之可能性，故在 預拌混凝土之訂購合約中，工地現場之簽收手續並非徒具 形式，而係具有最後把關之重要意義，故上開訂貨條款亦 係符合預拌混凝土之性質而無對被告特別不利之情形。綜 觀上述情節可知，被告之工地主任吳典岳既係親自撥打電 話訂貨之人，對於其所訂貨之預拌混凝土規格應知之甚詳 。參以吳典岳實際在工地現場簽收送貨單，其共計在21張 簽收單上簽名，且送貨單上吳典岳之簽名距離送貨規格之 記載不過2 公分之距離，況吳典岳尚有餘裕核對其中2 輛 預拌車之數量是否與送貨單相符，衡情吳典岳應已目視審 閱送貨單並得知當天所送貨之預拌混凝土規格為210 kg/c ㎡。準此，在證人各自盤算、各執一詞，且亦無電話錄音 之狀況下，雖無直接證據足以還原吳典岳撥打電話向顏妙 真訂貨當時之情形，然依上述可知，吳典岳既知悉其所訂 貨之預拌混凝土規格，亦知悉實際送貨到工地現場之預拌 混凝土規格，而仍欣然簽收，顯見當可合理推知吳典岳撥 打電話向顏妙真訂貨時，應係約定210 kg/c㎡之規格無疑 。則依上述訂貨條款之約定，被告之工地主任吳典岳既已 確認簽收101 年4 月8 日預拌混凝土送貨單，即應認為承 認該次送貨無誤，而應支付該次貨款。由此可知，應可認 定原告就其於101 年4 月8 日送貨之預拌混凝土規格符合 兩造約定之210 kg/c㎡一節，已盡其舉證之責。 ⑶被告雖辯稱：如被告訂購之210 kg/c㎡規格預拌混凝土高 達195.5 立方公尺，即已超出系爭訂貨合約原約定之數量 即50立方公尺，理應由工地通知公司辦理追加減云云，且 由證人吳典岳同此情節而為證述（見本院卷第164 頁反面 ）。然兩造所簽訂之系爭訂貨合約及系爭材料合約實係預 拌混凝土之買賣契約，此與被告與其業主或承商間之承攬 契約容有不同，倘有工程數量之增減而須辦理追加減，實 為被告與其業主或承商間之關係，要與原告無涉。此亦可 由系爭材料合約第8 條約定：「甲方（按：即被告）對本 工程有隨時變更計畫及增減工程數量之權，一經通知乙方 （按：即原告），乙方應即照辦，不得異議。工程數量之 增減，雙方應參照本合約所訂單價計算之。」等語得到佐 證（見本院卷第18頁）。是以系爭訂貨合約之主要真意應 在於確認兩造間買賣不同規格預拌混凝土之單價，至於系 爭訂貨合約雖有記載預拌混凝土之數量，然基上所陳，系 爭材料合約既已約明被告有單方隨時變更數量之權，原告 無異議之餘地，則系爭訂貨合約中所載之數量應僅係預估 值，要無拘束兩造之用意，亦無必須辦理工程數量追加減 始能訂貨之前提。況被告依系爭訂貨合約及系爭材料合約 之約定，另於100 年3 月2 日簽收原告所出貨之210 kg/c ㎡之預拌混凝土62立方公尺，此有100 年3 月2 日預拌混 凝土送貨單影本6 紙可憑（見本院卷第121 頁正、反面） ，加計如附表二編號2 所示相同規格之預拌混凝土數量14 立方公尺，共76立方公尺，亦已超過系爭訂貨合約預計使 用140 kg/c㎡規格預拌混凝土之數量即63立方公尺。惟證 人吳典岳卻證稱此部分並未報告公司辦理追加減等語（見 本院卷第166 頁反面），益徵被告上開辯解要無可信。 ⑷被告雖又辯稱：原告明知210 kg/c㎡之抗壓強度較低，不 符被告係使用作為大樓房屋結構主體灌漿使用，應屬可歸 責云云。然系爭訂貨合約及系爭材料合約性質上實係預拌 混凝土之買賣契約，出賣人即原告僅須提供合於兩造約定 規格及數量之預拌混凝土與買受人即被告，而無須顧慮被 告將作何使用。縱認被告於訂貨時有告知原告預拌混凝土 欲澆置之位置或工程施作之進度，被告亦無指出原告有何 應主動提醒被告有無訂貨規格錯誤之契約上或法律上義務 ，故被告上開所辯仍屬無據。 ⑸更何況，依原告所提出之興鴻材料實驗室混凝土圓柱試體 抗壓強度試驗報告影本1 紙可知，原告於100 年4 月8 日 所出貨之預拌混凝土，經抽樣6 件試體檢驗後，28天之抗 壓強度均超過245 kg/c㎡（見本院卷第83頁），證人吳典 岳亦證稱該次抽樣係由其指定車次採樣等語（見本院卷第 167 頁）。從而，縱認兩造所約定100 年4 月8 日出貨之 預拌混凝土規格係245 kg/c㎡，原告所提出之上開試驗報 告亦足以證明其出貨規格確有符合兩造之約定。反之，被 告仍未舉證證明原告於100 年4 月8 日所出貨之預拌混凝 土，究竟有何不符兩造約定規格之瑕疵存在。 ⑹從而，原告於100 年4 月8 日所出貨之預拌混凝土，既經 被告之工地主任吳典岳簽收確認，足見被告已承認原告該 次出貨之規格及數量均無疏漏或錯誤，自應依系爭訂貨合 約所約定之單價給付貨款。被告雖抗辯規格錯誤而有瑕疵 云云，惟未舉證以實其說，所辯應係臨訟卸責之詞，要無 可信。 ⒉爭點2 關於「被告應給付原告之貨款為若干？」之部分： ⑴按「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前， 得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此 限。」，民法第264 條第1 項定有明文。又因契約互負債 務者，他方提出之對待給付若不完全，既非依債務本旨為 之，除其情形拒絕自己之給付有違誠實及信用方法者外， 在他方補正前，非不得行使同時履行抗辯權拒絕自己之給 付，最高法院固亦著有86年度台上字第1151號判決意旨可 資參照。 ⑵惟查，本件原告主張其所出貨如附表二編號2 、3 、4 所 示之預拌混凝土之規格及數量均無錯誤之事實，為被告所 不爭執，業如前述；至於被告抗辯原告所出貨如附表二編 號1 所示之預拌混凝土之規格有誤而有瑕疵云云，要難採 信，亦經本院析述如前。揆諸前揭說明，被告既未能舉證 證明其所指稱之瑕疵確屬存在，其執此拒絕支付貨款，難 認有理由，自應依送貨單所載之規格、數量及系爭訂貨合 約所載之單價計價付款。從而，原告主張被告應給付如附 表二所示之貨款70萬2480元【計算式：（1780×195.5 ＋ 1640×14＋1840×8 ＋1840×154 ）×（1 ＋5 ％）＝70 2480】，要屬有據。 ⑶按「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延 責任。」、「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人 得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者， 仍從其約定利率。」、「應付利息之債務，其利率未經約 定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 。」，民法第 229 條第1 項、第233 條第1 項及第203 條分別定有明文 。本件本訴部分貨款之給付有確定期限（依系爭訂貨合約 訂貨條款第3 條約定，每月30日請款，每月15日領款，自 領款日起算45天內票期付款。故如附表二編號1 至3 所示 之貨款均應於100 年4 月30日請款，於100 年5 月15日領 款，最遲應於100 年6 月30日付款；至如附表二編號4 所 示之貨款應於100 年5 月30日請款，於100 年6 月15日領 款，最遲應於100 年7 月30日付款），惟未約定遲延利息 之利率，揆諸前揭法條規定，原告主張以支付命令送達（ 即100 年8 月5 日，見支付命令卷所附之送達證書1 紙為 證）翌日起算遲延利息，亦屬有據。 ㈡、反訴部分： 本件反訴原告主張其尚未明示拒絕支付如附表二所示之貨款 ，反訴被告即片面提前拒絕出貨，已違反系爭訂貨合約及系 爭材料合約，且導致反訴原告必須向其他廠商訂貨並於夜間 趕工，反訴被告應賠償反訴原告額外支出之9 萬6023元費用 及賠償違約89天之違約金89萬元，共計98萬6023元等情，固 據其提出會議紀錄、客戶交易明細表、請款單、簽收單等件 為證，然為反訴被告所否認，並以前揭情詞置辯，是以本件 反訴部分爭執之點厥為：①反訴被告未依反訴原告於100 年 5 月24日之訂貨需求而於100 年5 月26日出貨，是否構成違 約之事由？②反訴原告請求反訴被告賠償因反訴被告未供貨 所造成之損害9 萬6023元及違約金89萬元（自100 年5 月26 日起至100 年8 月23日止），有無理由？本院判斷如下： ⒈爭點1 關於「反訴被告未依反訴原告於100 年5 月24日之訂 貨需求而於100 年5 月26日出貨，是否構成違約之事由？」 之部分： ⑴本件反訴原告主張其於100 年5 月24日向反訴被告訂貨， 惟反訴被告未於100 年5 月26日出貨之事實，為兩造所不 爭執，業如前述，故首應判斷者即在於，反訴被告未依反 訴原告之訂貨需求於100 年5 月26日出貨，究係反訴原告 自行取消訂貨需求？抑或反訴被告片面拒絕出貨？經查， 反訴被告所辯稱反訴原告之副理吳淇煜於100 年5 月25日 下午8 時30分許向反訴被告之襄理王逵顥表示取消100 年 5 月26日出貨之事實，為兩造所不爭執，已如前述，且證 人吳淇煜及王逵顥均於本院101 年4 月2 日準備程序期日 同此證述（見本院卷第186 、189 頁），足見反訴被告辯 稱其未於100 年5 月26日出貨之原因，應係反訴原告自行 取消訂貨需求，而非反訴被告片面拒絕出貨等節，應堪採 信。 ⑵反訴原告雖主張：吳淇煜於100 年5 月25日下午8 時30分 許向王逵顥表示取消訂貨前，王逵顥即已事先表示拒絕出 貨，故吳淇煜表示取消訂貨，僅係以反諷之方式促使王逵 顥向其上級反應，實際上並無取消訂貨之意思，否則王逵 顥無須再於100 年5 月25日下午9 時許延續其拒絕之態度 ，再度告知吳淇煜拒絕出貨云云。然按「表意人無欲為其 意思表示所拘束之意，而為意思表示者，其意思表示，不 因之無效。但其情形為相對人所明知者，不在此限。」， 民法第86條定有明文。反訴原告既無法舉證證明吳淇煜取 消訂貨之意思表示僅是以反諷之方式促使王逵顥向上級反 應之情形為王逵顥或反訴被告所明知，是以縱認吳淇煜取 消訂貨之表示僅是反諷用意，其所為取消訂貨之意思表示 ，亦難認為無效。更何況證人王逵顥業於本院101 年4 月 2 日準備程序期日結證稱：因100 年4 月8 日出貨規格爭 議尚未釐清，伊於100 年5 月25日與吳淇煜聯繫時，僅表 示必須向上級反應，始能決定100 年5 月26日是否出貨， 並未直接拒絕吳淇煜，惟吳淇煜嗣後表示不用出貨了，伊 請示洪維爵廠長後，才決定既然反訴原告說不出貨，那就 無須出貨等語（見本院卷第189 頁）。證人吳淇煜亦於同 日結證稱：王逵顥堅持無法馬上答覆100 年5 月26日能否 出貨，伊考量後於100 年5 月25日下午8 時30分許告知王 逵顥不要出貨，王逵顥才改口說要向洪維爵廠長請示，但 仍於同日下午9 時許向伊表示無法出貨等語（見本院卷第 186 頁）。足見王逵顥應無於100 年5 月25日下午8 時30 分許前明確向吳淇煜表示反訴被告拒絕於100 年5 月26日 出貨，反訴原告亦未舉證證明兩造間有約定反訴被告接獲 反訴原告之訂貨需求後應於何期限內確答。參以兩造間針 對100 年4 月8 日出貨規格之爭議仍未釐清，故王逵顥為 求慎重，而向吳淇煜表示出貨與否必須請示上級，亦未與 商業交易習慣相違。是以吳淇煜不耐久候，先行於100 年 5 月25日下午8 時30分許向王逵顥表示取消訂貨需求，足 見反訴被告未於100 年5 月26日出貨，確係因反訴原告主 動取消，且反訴原告主張吳淇煜係以反諷之方式促使王逵 顥向其上級反應云云，未盡其舉證之責，自難認其主張屬 實，亦難認反訴被告有何可歸責之事由存在。 ⑶從而，反訴被告抗辯其未依反訴原告於100 年5 月24日之 訂貨需求而於100 年5 月26日出貨，係因反訴原告自行取 消訂貨需求等語，應屬可信，故反訴原告主張反訴被告未 於100 年5 月26日出貨係屬違約云云，自屬無據。 ⒉爭點2 關於「反訴原告請求反訴被告賠償因反訴被告未供貨 所造成之損害9 萬6023元及違約金89萬元（自100 年5 月26 日起至100 年8 月23日止），有無理由？」之部分： 經查，茲因反訴原告主張反訴被告未於100 年5 月26日出貨 係屬違約云云，為無理由，業經本院於反訴部分爭點1 析述 如前，則反訴原告以反訴被告違約為由，據以請求損害賠償 及違約金云云，自亦難認有據。 五、綜上所述， ㈠、本訴部分： 原告依系爭訂貨合約及系爭材料合約所約定貨款請求權之法 律關係，請求被告給付70萬2480元，及自100 年8 月6 日（ 即支付命令送達翌日）起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。 ㈡、反訴部分： 反訴原告依系爭材料合約第7 條約定之法律關係，請求反訴 被告給付28萬3543元，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按週年利率百分之5 計算之利息，為無理由，應予駁回 。 六、假執行之宣告： ㈠、本訴部分： 兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，經核 於法均無不合，爰分別酌定相當之金額，予以准許。 ㈡、反訴部分： 反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併 予駁回之。 七、本件事證已臻明確，兩造所為其餘攻擊、防禦及舉證，經本 院審酌後，認與判決結論均無影響，爰不一一論列，附此敘 明。 叁、結論：本件原告之訴為有理由，反訴原告之訴為無理由，依 民事訴訟法第78條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判 決如主文。 中 華 民 國 101 年 8 月 8 日 民事第三庭審判長法 官 陳財旺 法 官 黃若美 法 官 賴彥魁 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須 按他造人數附繕本，勿逕送上級法院）。如委任律師提起上訴， 應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕以裁定駁回上 訴。 中 華 民 國 101 年 8 月 8 日 書記官 蔡佳容 附表一：兩造於系爭訂貨合約之約定 ┌─┬───────┬────┬────┬────┬────┐ │編│ 28天抗壓強度 │ 坍 度 │ 骨 材 │水泥型別│ 單 價 │ │ ├───┬───┤ │ │ │（元/ 立│ │號│lbs/㎡│kg/c㎡│ （cm） │（m/m ）│ │方公尺）│ ├─┼───┼───┼────┼────┼────┼────┤ │1 │ 2000 │ 140 │ 15 │ 20 │ I │ 1640 │ ├─┼───┼───┼────┼────┼────┼────┤ │2 │ 2500 │ 175 │ 15 │ 20 │ I │ 未約定 │ ├─┼───┼───┼────┼────┼────┼────┤ │3 │ 3000 │ 210 │ 15 │ 20 │ I │ 1780 │ ├─┼───┼───┼────┼────┼────┼────┤ │4 │ 3500 │ 245 │ 15 │ 20 │ I │ 1840 │ ├─┼───┼───┼────┼────┼────┼────┤ │5 │ 4000 │ 280 │ 15 │ 20 │ I │ 1940 │ └─┴───┴───┴────┴────┴────┴────┘ 附表二：原告實際送貨之情形 ┌─┬─────┬─────────┬──────┬────┐ │編│ 送貨日期 │ 送貨規格 │ 送貨數量 │ 貨 款 │ │號│ │ │（立方公尺）│（未稅）│ ├─┼─────┼─────────┼──────┼────┤ │1 │100.04.08 │如附表一編號3 所示│ 195.5 │347990元│ ├─┼─────┼─────────┼──────┼────┤ │2 │100.04.17 │如附表一編號1 所示│ 14.0 │ 22960元│ ├─┼─────┼─────────┼──────┼────┤ │3 │100.04.21 │如附表一編號4 所示│ 8.0 │ 14720元│ ├─┼─────┼─────────┼──────┼────┤ │4 │100.05.04 │如附表一編號4 所示│ 154.0 │283360元│ ├─┴─────┴─────────┴──────┴────┤ │備註：加計5 ％之營業稅後，未付貨款總計為新臺幣70萬2480元。│ └─────────────────────────────┘