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臺灣板橋地方法院民事判決　　　　　　 100年度訴字第2171號 原　　　告　嘉禾不動產投資顧問有限公司 　　　　　　嘉禾城不動產投資顧問有限公司 共　　　同 法定代理人　簡宏汶 共　　　同 訴訟代理人　林復宏律師 　　　　　　吳家鳳律師 被　　　告　王清和 訴訟代理人　吳嘉榮律師 　　　　　　粘舜權律師 　　　　　　鍾欣惠律師 上列當事人間請求給付服務報酬事件，併為追加備位之訴，經本 院於民國101年4月9日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及其假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、程序方面：按訴之預備合併，有客觀預備合併與主觀預備合 併之分，主觀預備合併並有原告多數（共同原告對於同一被 告為預備之合併)與被告多數(同一原告對於共同被告為預備 之合併）之類型，其在學說及實務上，固因具體個案之不同 ，各按其性質而持肯定說與否定說互見。惟其中原告多數的 主觀預備合併之訴，如先、備位原告之主張在實質上、經濟 上具有同一性(非處於對立之地位)，並得因任一原告勝訴而 達訴訟之目的，或在無礙於對造防禦而生訴訟不安定或在對 造甘受此「攻防對象擴散」之不利益情形時，為求訴訟之經 濟、防止裁判矛盾、發見真實、擴大解決紛爭、避免訴訟延 滯及程序法上之紛爭一次解決，並從訴訟為集團之現象暨主 觀預備合併本質上乃法院就原告先、備位之訴定其審判順序 及基於辯論主義之精神以觀，自非不得合併提起。本件原告 嘉禾不動產投資顧問有限公司（下稱嘉禾公司）起訴主張與 被告有一委託銷售契約（下稱系爭契約）存在，而先位之訴 請求被告給付服務報酬予原告嘉禾公司；如認系爭契約係存 在被告與原告嘉禾城不動產投資顧問有限公司（下稱嘉禾城 公司），則追加主觀備位之訴，請求被告應給付原告嘉禾城 公司服務報酬。先後位之訴之請求權，均係基於同一系爭契 約，僅係簽約當事人即受託人主體為原告嘉禾公司或原告嘉 禾城公司，兩造容有爭執（被告是否為委託人另有爭議）， 揆諸前開說明，為求訴訟之經濟、防止裁判矛盾、發見真實 、擴大解決紛爭、避免訴訟延滯及程序法上之紛爭一次解決 ，自宜准原告嘉禾城公司追加為主觀備位之訴，且被告雖表 示不同原告追加主觀備位之訴，顯有未洽，自不可取，本院 自應准原告嘉禾城公司追加主觀備位之訴，合先指明。 二、原告起訴主張： ㈠先位之訴部分： 被告於民國100 年1月5日與原告嘉禾公司簽訂系爭契約書， 委託銷售被告為法定代理人之韋志機械有限公司（下稱韋志 公司）所有新北市○○區○○路○○巷○○號房地（下稱系爭房 地），期間自100 年1月5日至同年12月31日止，委託銷售金 額為新台幣（下同）4200萬元；嗣原告於100年5月23日以43 00萬元洽妥交易對象即買方黃麗鍈，且收受買方100 萬元定 金之支票，經通知被告與買方簽定買賣契約書，被告置之不 理。經原告嘉禾公司調得系爭房地登記謄本，得知系爭房地 已於100年5月18日移轉登記予訴外人黃治豪，被告於委託期 間自行出售系爭房地，依系爭契約第4條第2項第1 款約定被 告應支付原告嘉禾公司實際成交價4％ 之法律關係，爰請求 被告應給付原告嘉禾公司168 萬元及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。且陳明願 供擔保請准宣告假執行。 ㈡備位之訴部分： 縱令系爭契約係被告與原告嘉禾城公司簽署，則本於同上理 由，依系爭契約第4條第2項第1 款之法律關係，請求被告應 給付原告嘉禾城公司168 萬元，及自追加備位之訴之準備㈠ 暨聲請狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之 5 計算之利息。且陳明願供擔保請准宣告假執行。 二、被告辯稱： ㈠被告係代理韋志公司與原告嘉禾公司簽署之意，惟原告嘉禾 公司並未簽署於系爭契約書，嘉禾城公司營業員王金平非經 紀人無從代理原告簽署系爭契約，且王金平亦未向被告索取 韋志公司之授權書，被告一再要求以韋志公司於系爭契約書 簽署，均為王金平推託，則原告嘉禾公司與被告或韋志公司 均未合法成立系爭契約。且嘉禾城公司並未提出原告嘉禾公 司委任狀，而被告復未有與嘉禾城公司簽約之意；及系爭契 約約定之內容並未合致，則系爭契約自不生效力。 ㈡系爭契約又依系爭契約書第8點第5款特別約定事項：本特別 約定事項須經雙方簽章始生效力。其上載明總價4250萬元含 土地增值稅含3％服務費。而第4點第1 款則載明服務報酬為 實際成交價的4％，但原告始終未同意服務報酬為3％，是系 爭契約尚未成立。 ㈢答辯聲明：駁回原告之訴，如受不利之判決，願供擔保請准 宣告假執行。 三、兩造不爭執之事實： ㈠系爭房地為韋志公司所有，已於100年5月18日以買賣為原因 移轉登記予訴外人黃治豪之事實，且系爭房地之登記謄本為 真正。 ㈡被告為韋志公司之法定代理人，且韋志公司變更登記事項卡 為真正。 四、本件兩造爭執點，在於： ㈠系爭契約之受託人為原告嘉禾公司或係原告嘉禾城公司？ ㈡系爭契約是否合致成立？ ㈢被告應否給付原告服務報酬？ 茲分別論述如下： ㈠系爭契約之受託人為原告嘉禾城公司： 經查： ⑴於系爭契約書上簽署者，為被告與原告嘉禾城公司，並未 見有原告嘉禾公司之簽署，且依系爭契約書上載明受託人 為原告嘉禾公司直營店嘉禾城公司，且蓋有原告嘉禾城公 司章，揆諸系爭契約書簽署受託人者，厥為原告嘉禾城公 司，而非原告嘉禾公司至明。 ⑵原告嘉禾公司自行提出之嘉禾城公司於100年5月27日以土 城貨鐃郵局存證信函103 號通知被告，表明被告委託原告 嘉禾城公司銷售系爭房地等情（見本院卷第8、9頁），倘 嘉禾城公司係代理原告嘉禾公司代理簽訂系爭契約，則原 告嘉禾城公司豈會以其為系爭契約當事人發送此存證信函 ，足見，原告嘉禾城公司係以其為受託人之地位簽署系爭 契約，並非以其代理原告原告嘉禾公司至明。 ⑶依原告自承原告嘉禾公司與原告嘉禾城公司具有密切關係 （甚至原告公司之法定代理人均為簡宏汶同一人，存證信 函亦有法定代理人簡宏汶之印文），倘原告嘉禾公司確與 被告簽訂系爭契約之意，自無可能任由原告嘉禾城公司以 上開存證信函表示被告與原告嘉禾城公司簽訂系爭契約之 情，顯見原告嘉禾公司亦未承認有與被告簽訂系爭契約之 事實，應可認定。 ⑷原告雖主張原告嘉禾城公司係原告嘉禾公司之代理人云云 。惟查依證人王金平當庭提出之名片顯示，其名片載為原 告嘉禾城公司，並非載為原告原告嘉禾公司（見證人王金 平當庭提出名片，置卷外），則證人王金平於系爭契約上 簽署，亦無從逕認係屬原告嘉禾之營業員地位而簽署，況 其上復係嘉禾城公司蓋章之後，王金平簽署，亦足表彰係 嘉禾城公司之營業員。惟被告辯稱於簽約時，均未見王金 平有特別表示係代理原告嘉禾公司而簽署之情，而證人王 金平證稱：「（問為何這份後面簽署的受託人是寫原告公 司，後面有寫嘉禾城公司及蓋嘉禾城公司的章？）我們公 司的合約都是這樣子的，公司的合約表格都是這樣，我是 在嘉禾土城店服務，所以嘉禾城公司營業員拿出來的制式 合約都是這樣子。」，「（問為何這份後面簽署的受託人 是寫原告公司，後面有寫嘉禾城公司及蓋嘉禾城公司的章 ？）我們公司的合約都是這樣子的，公司的合約表格都是 這樣，我是在嘉禾土城店服務，所以嘉禾城公司營業員拿 出來的制式合約都是這樣子。」、「（問這個章是事前蓋 好的？）是的。我們拿出來的制式合約都是已經蓋好章， 被告這份合約是在被告沒有蓋章之前，就已經蓋好嘉禾城 的章。」、「（被告跟你接洽的時候是要委託原告公司還 是委託嘉禾城公司？）委託原告公司嘉禾不動產。」，足 見，證人王金平均係以原告嘉禾城公司定型化之契約書而 為簽署，且並未交付原告嘉禾公司簽署，應可認定。 ⑸證人王金平交付被告之名片，實際係載明為嘉禾城公司之 員工，並非係原告嘉禾公司之員工，則證人王金平倘係基 於代理人地位而為簽署，亦應表彰其為代理原告嘉禾公司 之意，惟依系爭契約書並未見有證人王金平係代理原告嘉 禾公司之意。況其基於代理人之意思代理簽署，亦未據原 告確實舉證以實其說，要不可取。 ⑹基上，系爭契約簽署受託人者，為原告嘉禾城公司，並非 原告嘉禾公司，應可認定。 ㈡系爭契約並未合致成立： 經查： ⑴按不動產經紀業管理條例第4條第7款規定：「....七、經 紀人員︰指經紀人或經紀營業員。經紀人之職務為執行仲 介或代銷業務；經紀營業員之職務為協助經紀人執行仲介 或代銷業務。....」、同法第22條規定：「不動產之買賣 、互易、租賃或代理銷售，如委由經紀業仲介或代銷者， 下列文件應由經紀業指派經紀人簽章：一、不動產出租、 出售委託契約書。....」。此不動產經紀業之特別規定， 自應優先適用。 ⑵又消費者保護法第17條規定：「中央主管機關得選擇特定 行業，公告規定其定型化契約應記載或不得記載之事項。 」、「違反前項公告之定型化契約，其定型化契約條款無 效。該定型化契約之效力，依前條規定定之。」，內政部 於86年6月14日內政部台(86)內地字第8605647號公告頒行 不動產委託銷售契約書範本（嗣後有數次修正），準此以 觀，委由經紀業仲介不動產買賣，應以書面契約為之，且 不得與不動產委託銷售契約書範本相違，違者無效，此為 委由不動產經紀業仲介不動產買賣之特別規定，自應優先 適用甚明。 ⑶查依系爭契約書之所簽署之經紀人洪薏晴，經紀營業員則 為王金平，則經紀營業員王金平自係協助經紀人洪薏晴為 仲介業務，且證人王金平當庭提出之名片其上亦載明為原 告嘉禾城公司，而非原告嘉禾公司之員工（見置卷外證人 王金平當庭提出之名片證物）；再依經紀人洪薏晴於系爭 契約書上簽署於原告原告嘉禾城公司章旁，顯無從逕認經 紀人洪薏晴係原告嘉禾公司之經紀人，則依系爭契約書上 之簽署而言，均可見原告嘉禾城公司係基於受託人之地位 而簽署，惟被告並未有委託原告嘉禾城公司之意，則被告 與原告嘉禾城公司難認有合意成立系爭契約。 ⑷又原告嘉禾公司復未於系爭契約書上簽署，自無從逕認被 告與原告嘉禾公司有合意成立系爭契約。況原告為不動產 經紀業者，本即就不動產經紀係屬專業，則對於不動產經 紀業管理條例不得委不知，理應較被告知悉此法律規定， 相對於委託人則往往就不動產經紀規範，自屬陌生，因而 於委託不動產經紀業，自難以要求應知悉如何簽署委託契 約書。 ⑸本件原告既為不動產經紀業者，以提供房地仲介之服務為 營業之人，屬於消費者保護法第2條第2款之企業經營者； 而系爭契約，為最終消費原告所提供之服務，顯係以消費 為目的而交易，是本件應有消費者保護法適用。又觀諸系 爭契約條，其內容均由原告單方為與不特定消費者訂定同 類契約之用而事先擬定之契約條款，探究其性質符合消費 者保護法關於「定型化契約條款」之規定。按定型化契約 條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋，消費者保護 法第11條第2 項亦定有明文。是原告並未以符合不動產經 紀業管理條例之規定簽署，殊難為有利於原告之認定。 ⑹又依系爭契約書第8點第5款特別約定事項：本特別約定事 項須經雙方簽章始生效力。其上載明總價4250萬元含土地 增值稅含3％服務費。但第4點第1 款則載明服務報酬為實 際成交價的4％，但原告始終未同意服務報酬為3％，則是 否合意服務報酬為3％ ，顯為系爭契約之主要之點，既尚 未取得合致，是系爭契約就重要之點即服務報酬額顯尚未 合致，系爭契約自難認已合意成立。 ⑺基上所述，系爭契約殊難逕認確有合致成立，應可認定。 ㈢被告個人無給付原告服務報酬之義務： 經查： ⑴原告主張系爭契約係由被告個人委託原告仲介買賣，則系 爭契約之委託人若非被告個人（被告辯稱韋志公司委託人 ），被告個人自無給付服務報酬之義務至明。 ⑵縱令系爭契約確由被告個人與原告（不論係原告嘉禾公司 或原告嘉禾城公司）雙方意思表示合致成立。惟依原告主 張基於系爭契約第4條第2項第1 款約定，被告即委託人應 給付按實際成交價4％ 之服務報酬費用等語。但查系爭契 約第4條第2項第1 款約定內容為：有下列情形之一者，委 託人應依約定支付受託人實際成交價的％服務報酬：1.委 託期間內委託人自行將本契約之不動產標的出售或另行委 託第三者居間仲介。」（見本院卷第5 頁）。而系爭房地 所有權人為韋志公司所有，並非被告個人所有，且確已於 100年5月18日以買賣為原因移轉登記予訴外人黃治豪之事 實，固有系爭房地之登記謄本在卷可稽（見本院卷第10至 18頁），然徒憑系爭房地已經以買賣為原因移轉登記予訴 外人黃治豪所有之事實，形式外觀上當然係以韋志公司名 義而為出售，並無從逕認係被告個人所出售之事實；再者 ，原告並未確實舉證證明被告個人另有委託第三人居間仲 介系爭房地之買賣之事實；至於被告再以韋志公司之名義 委託第3人居間仲介買賣系爭房地，並不在系爭契約第4條 第2項第1款約定之範籌（本件原告係主張委託人為被告個 人，並非被告以韋志公司之法定代理人地位與原告簽約） ，應可認定。 ⑶基上以觀，原告主張依系爭契約第4條第2項第1 款約定之 法律關係，請求被告個人應給付168 萬元及法定遲延利息 云云，自有未洽，為無理由，應予駁回。 五、綜上所述，原告嘉禾公司先位之訴及原告嘉禾城公司備位之 訴，均主張依系爭契約第4條第2項第1 款約定之法律關係， 請求被告個人應給付168 萬元及法定遲延利息，均無理由， 應予駁回。 六、原告之訴既經為敗訴之判決，則其假執行之聲請失所附麗， 應併予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用 之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果， 自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。 八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項。 中 華 民 國 101 年 4 月 30 日 民事第二庭 法 官 李行一 以上正本係照原本作成 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 101 年 4 月 30 日 書記官 林怡君