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臺灣板橋地方法院民事判決　　　　　　　100年度訴字第445號 原　　　　　告　陳文娟 訴 訟 代 理 人　張泰昌律師 複　代　理　人　賴志凱律師 　　　　　　　　陳淑玲律師 被　　　　　告　上礎建設股份有限公司 法 定 代 理 人　章宗華 被　　　　　告　祝文定 　　　　　　　　洪耀坤 共同訴訟代理人　劉緒倫律師 　　　　　　　　呂偉誠律師 複　代　理　人　李宗輝律師 上列當事人間請求返還買賣價金事件，於中華民國100年10月20 日言詞辯論終結，本院判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 壹、當事人之主張： 一、原告方面： 聲明： ㈠先位部分：①被告上礎建設股份有限公司應給付原告新臺幣 （下同）219萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按 年息5%計算之利息。②被告祝文定及被告洪耀坤應給付原告 317萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計 算之利息。 ㈡備位部分：被告上礎建設股份有限公司應給付原告109萬1,2 00元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之 利息。②被告祝文定及被告洪耀坤應給付原告158萬8,800元 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息 。 ㈢原告願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。 其陳述及所提出之證據如下： （一）緣訴外人陳志欽於民國96年9月間，以被告上礎建設股份 有限公司（下稱被告上礎公司）股東兼副總（原證一）之 身分，向訴外人林鈴及原告表示得以每坪45萬元之最優惠 價格，購買被告上礎公司座落台北縣新店市○○段大湖底 小段162地號土地預定建築之「富裔山」建案房屋，並約 定以原告名義購買。嗣於96年10月中旬，訴外人陳志欽向 原告表示已與訴外人林鈴及被告上礎公司談妥價格，要求 原告出面簽訂買賣契約，原告誤以為真，因而於96年10月 30日與訴外人陳志欽相約在台北市○○區○○○路○○號之 咖啡廳內，與被告等簽訂「建物預定買賣契約書」及「土 地預定買賣契約書」（建物部分價格2747萬元，土地部分 價格3953萬元，總價格6700萬元，原證二）。原告並於簽 約時交付發票日為96年11月25日、面額536萬元之支票乙 只作為本件預售屋買賣之定金及簽約金（建物部分219萬 元，土地部分計317萬元，以上共計536萬元）予被告上礎 公司，訴外人陳志欽因簽約成功因而取得被告上礎公司交 付約134萬元佣金之利益。詎兩造簽約後，原告始悉系爭 房地之購買價格並非當初訴外人陳志欽承諾之最優惠價格 即每坪45萬元，而係49萬元，且訴外人陳志欽早於96年10 月中旬即已自被告上礎公司離職，卻仍以被告上礎公司股 東及副總之身分，出面約同兩造於96年10月30日簽訂系爭 前開預訂買賣契約書，並因本件買賣契約之簽訂自被告上 礎公司獲取134萬元之利益，至此原告始悉受騙。 （二）被告對於原告係因被訴外人陳志欽詐欺而簽訂系爭買賣契 約一節，確係明知或可得而知： 按因被詐欺而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。 但詐欺係由第三人所為者，以相對人明知其事實或可得而 知者為限，始得撤銷之，民法第92條第1項定有明文。原 告因受訴外人陳志欽詐欺，誤以為得以每坪45萬元之價格 購買前開房地，而與被告上礎公司簽訂前開預定買賣契約 書；被告上礎公司明知訴外人陳志欽並非其公司員工或股 東，為招攬客戶，卻同意訴外人陳志欽以被告上礎公司副 總之名義印製名片（見原證一），並以被告上礎公司副總 名義向原告謊稱得以每坪45萬元之最優惠價格買受系爭預 售屋房地，且被告上礎公司於發現訴外人陳志欽對原告有 詐欺之行為時，並未阻止訴外人陳志欽，且容任訴外人陳 志欽繼續以被告上礎公司副總之名義協助本件不動產買賣 契約之簽訂，此業經證人侯勝凱於台灣士林地方法院檢察 署（案號：97年度偵字第5311號）偵查程序（下稱「另案 」）中到庭結證稱：「（你在國礎建設擔任何職？）副理 ，但在富裔山的專案銷售的主要負責人。」、「（告訴人 來看房子時，你知道嗎？）我知道，陳志欽是因為打球認 識我們老闆，他知道我們的建案開始銷售時，他跟我們老 闆說他認識很多有錢人，而且他自己也是有錢人，可以介 紹很多人來看房子，但他覺得用介紹人的話把他的身份降 低成仲介，就向我們老闆說讓他在公司有個職稱，可以讓 他帶人來看房子，我們公司就給他一個副總的職稱，林小 姐就是他帶來的客人之一。」、「（為何公司裡的銷售小 姐也說陳志欽是你們公司的股東？）我們建設公司是有聘 僱一些小姐來賣房子，她們就是專門賣房子，其實他們也 不知道陳志欽是不是我們的股東，李昱萱就是我們請來在 那段時間的銷售小姐。到了96年9月底我們就覺得陳志欽 不老實，因為他常找藉口說要辦活動，向公司申請經費， 但感覺他常從中抽取利潤，後來我們老闆就叫他不要來了 。在10月間李昱萱說林鈴、陳文娟要買房子，因為陳志欽 是這件的介紹人，所以針對這件買賣簽約他們還是有與我 們聯絡，…」、「（陳志欽既然已離職，為何還讓他跟去 ，而且也沒有告知買方陳志欽已離職？）他跟去不是代表 我們公司，他只是以介紹人的身份去，我們公司是派李昱 萱去的，我們公司在買方支票兌現後我們也有給陳志欽14 0萬元左右的佣金（是以銷售價格7000多萬元的百分之2來 計算的）」（見偵查卷第62、63頁）等語；證人侯勝凱於 鈞院行言詞辯論程序時亦證稱：「（96年10月間你們公司 的員工李昱萱告知原告欲買房子時，被告上礎公司或證人 有無將陳志欽已離職乙事告知原告？）我沒有說，李昱萱 有沒有說我不知道。」、「（李昱萱知不知道陳志欽不是 股東？）他應該不知道。」、「（本件買賣從接洽到簽約 ，上礎公司有告訴原告陳志欽只是介紹人？）沒有。」等 語。足證被告上礎公司對於原告係遭訴外人陳志欽詐欺而 簽訂系爭買賣契約一節，確係明知或可得而知，原告自得 撤銷該被詐欺之意思表示，要無庸疑。據此，原告因而於 96年12月25日委請律師發函撤銷上開買賣契約之意思表示 （見原證三）。上開買賣契約既經撤銷，依民法第114條 第1項規定已視為自始無效，是被告上礎公司受領原告所 交付之房屋部分之定金及簽約金219萬元、被告祝文定及 洪耀坤受領原告交付之土地部分之定金及簽約金317萬元 ，乃屬事後無法律上原因而受利益，原告自得依民法第17 9條後段規定為本件先位訴之聲明之請求。 （三）退步言，倘鈞院認原告先位之訴無理由，則本件約定之違 約金亦屬過高，而應予酌減： １、按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法 第252條定有明文；又該條立法理由謂「約定之違約金額 ，竟超過損害額，有顯失公平之情形，法院得酌減至相當 數額，以保護債務人之利益，而期得公平之結果」，故違 約金不得超過損害甚鉅。另按，契約當事人約定之違約金 是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人 實際上受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享 受之一切利益為衡量標準，庶符實情而得法理之平。又民 法第148條第2項規定，行使權利，履行義務，應依誠實及 信用方法，則當事人約定之違約金是否過高而顯失公平， 非不能依誠信原則予以檢驗，最高法院95年度台上字第10 95號裁判參照。再違約金是否相當，應依一般客觀事實、 社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為衡量之標準， 若所約定之額數，與實際損害顯相懸殊者，法院自得酌予 核減，並不因懲罰性違約金或賠償額預定性違約金而異， 最高法院82年度台上字第2529號裁判亦可參照。 (1)兩造間建物預定買賣契約書第19條前段、土地預定買賣契 約書第9條前段約定：「倘甲方（即原告）反悔不買、未 依約付款或有其他違約情事者，乙方（被告等）得解除本 約，並沒收甲方依本約總價款百分之二十計算之金額，但 該沒收之金額如超過甲方已繳之價款者，則以該已繳之價 款為限」，違約金顯係以原告違約前已交付價金數額而定 ，則所約定違約金之計算方式，顯未顧及被告等是否因原 告違約受有損害及所受具體損害之程度，如以此為違約金 收取之依據，即有失公平，合先陳明。 (2)又違約金是否相當，揆諸前揭說明，既應考量當事人所受 損害情形，則系爭建物及土地預定買賣契約書約定被告等 得沒收依總價款百分之二十計算之違約金，實屬過高。且 被告等於98年3月25日解除兩造間之系爭預售屋房地買賣 契約（見被證四）後，旋即於99年7月14日以同一價格將 系爭預售屋房地出售予第三人黃郁貞（見被證三），被告 等顯未因原告違約而受有跌價損失。 (3)另被告等解除與原告間之系爭預售屋房地買賣契約後，又 將系爭預售屋房地出售予第三人，且被告等係自行銷售， 並未另外委託他人銷售系爭預售屋房地，被告等顯未因解 除與原告間之系爭預售屋房地買賣契約，而需額外支出管 銷費用，此亦有證人侯勝凱於另案中結證稱：「（為何公 司裡的銷售小姐也說陳志欽是你們公司的股東？）我們建 設公司是有聘僱一些小姐來賣房子，他們就是專門賣房子 」等語可憑，是被告等並未受有額外支出銷售房屋之管銷 費用之損害，要屬無疑。 ２、被告雖辯稱：原告自承被告因銷售系爭房地所支出之代銷 費用為總價之百分之四，計為268萬元，原告簽訂系爭買 賣契約而支付訴外人陳志欽代銷獎金140萬元，總計408萬 元，均係因原告違約所造成之損害，而系爭房地，遲至99 年7月19日以6700萬元出售，加上期間利息之損失，則超 過536萬元，足見原告惡意違約在先，被告沒收536萬元， 並無過高之情事云云。惟查： (1)被告上礎公司為招攬客戶，容任訴外人陳志欽對外以被告 上礎公司副總之名義與原告接洽系爭買賣事宜，且被告知 悉訴外人陳志欽行為有異後，仍由陳志欽與原告接洽系爭 買賣之簽約事宜，並因此給付陳志欽佣金134萬元，迄原 告發現受陳志欽詐欺後，被告上礎公司始向原告和盤托出 ，詎被告上礎公司卻仍以原告違約為由沒收原告已繳之全 部價金，被告上礎公司行使權利，已與誠信原則有違。且 簽約前，原告若知悉陳志欽並非被告上礎公司之副總，原 告絕無可能簽訂系爭買賣契約。因被告上礎公司未於簽約 前將陳志欽之真實身份告訴原告，致原告陷於錯誤而簽訂 系爭買賣契約，並交付價金，被告上礎公司竟仍大言不慚 指渠等支付佣金134萬元予陳志欽係因原告違約所造成之 損害云云，實屬權利濫用。況被告等嗣後亦以同一價格將 系爭預售屋房地出售予第三人，被告等顯未受有損害。 (2)原告提起本件訴訟時，對於被告等究係自行銷售系爭預售 屋房地，或係委由其他代銷公司代為銷售，並不知悉，因 而以一般房屋仲介公司收取之管銷費用（即賣方應支付約 為不動產成交價額之百分之四之報酬予房仲公司）計算被 告等可能受有之損害，即以系爭房地買賣總價額之百分之 四作為本件系爭違約金計算之基準，依民法第252條規定 請求鈞院酌減違約金後，並依民法第179條之規定為本件 備位訴之聲明請求。經酌減違約金後，被告上礎公司應返 還原告1,091,200元（計算式：27,470,000×4％＝1,098, 800；2,190,000－1,098,800＝1,091,200），被告祝文定 及洪耀坤應返還原告1,588,800元（計算式：39,530,000 ×4％＝1,581,200；3,170,000－1,581,200＝1,588,800 ）。今被告等既未委託其他房仲公司代為銷售，則被告等 顯未受有另行支付管銷費用之損害，且被告等於99年7月 14日即將系爭預售屋房地賣予第三人，足證被告等非但並 未因解除與原告間之系爭預售屋房地買賣契約而受有任何 損害，反而因此受有利益，是被告等沒收原告交付之536 萬元之違約金，自屬過高。 (3)此外，被告等係於98年2月24日發函催告原告於同年3月18 日前繳納第三期開工款469萬元，是退萬步言，即令被告 等因此有遲延利息損失，然自98年3月19日迄99年7月14日 止，遲延利息金額亦僅304,850元（計算式：4,690,000× 0.05×《1＋118/365》＝304,850），以原告同意被告等 沒收之金額268萬元計算，賠償被告等之遲延利息損害， 實綽綽有餘，被告等尚且受有利益，被告稱受有遲延利息 損害逾百萬元云云，顯與事實不符。原告請求酌減違約金 ，即屬合法有據。 （四）原告不同意被告等將「被告再出售系爭建物支付4%之仲介 費268萬元」列為不爭執事項（見被告100年9月30日民事 辯論意旨狀，二、爭執與不爭執事項：（一）不爭執事項 ，第3頁）。原告業於民事言詞辯論意旨狀陳明：原告提 起本件訴訟時，對於被告等究係自行銷售系爭預售屋房地 ，或係委由其他代銷公司代為銷售，並不知悉，因而以一 般房屋仲介公司收取之管銷費用（即賣方應支付約為不動 產成交價額之百分之四之報酬予房仲公司）計算被告等可 能受有之損害（見民事言詞辯論意旨狀第7頁），今被告 等既未委託其他房仲公司代為銷售，則被告等顯未受有另 行支付管銷費用之損害，且被告等於99年7月14日即將系 爭預售屋房地賣予第三人，足證被告等非但並未因解除與 原告間之系爭預售屋房地買賣契約而受有任何損害，反而 因此受有利益，是被告等沒收原告交付之536萬元之違約 金，自屬過高（見民事言詞辯論意旨狀，第7-8頁）。被 告等既未因再出售系爭房地而支付4%之仲介費予房仲公司 ，被告等顯未受有仲介費268萬元之損害，此不因原告於 起訴時是否自承以系爭房地買賣總價額之百分之四作為本 件系爭違約金計算之基準而有異。況原告係謂：「從而， 本件應以被告等因再轉銷售系爭房地予他人所生之管銷費 用為該違約金計算之基準。而一般房屋仲介公司收取之管 銷費用約計為不動產總價額之百分之四。現原告即以系爭 房地買賣總價額之百分之四作為本件系爭違約金計算之基 準」（見原告民事起訴狀，第4頁），今被告等既未因再 出售系爭房地而支付仲介費268萬元予房仲公司，足證被 告等並無該部分之損害，則被告主張原告自承被告因銷售 系爭房地支出仲介費268萬元云云，顯係曲解原告之文義 ，且與被告等並未支付前開仲介費之事實明顯不符。 （五）證據：提出陳志欽名片、國礎富裔山建物預定買賣契約書 及土地預定買賣契約書（壹區L棟）、鄭庭壽律師事務所9 6年12月25日(96)庭律字第028號函等影本為證據。 二、被告方面： 聲明：請求駁回原告之訴及假執行之聲請；並陳明如受不利 之判決，願供擔保請求免為假執行。 其陳述及所提出之證據如下： （一）不爭執事項： １、兩造於96年10月30日簽訂建物及土地買賣契約書，總價6, 700萬元，每坪單價49萬元。並交付536萬元之定金支票， 原告嗣未依約支付各期款項。 ２、訴外人陳志欽取得佣金134萬元。 ３、原告於96年12月25日委請律師發函撤銷買賣契約。 ４、被告於98年2月24日函、98年3月11日催付款、98年3月24 日解除契約。 ５、被告再出售系爭建物支付4%之仲介費268萬元。 （二）原告自96年9月間即開始接洽購買「富裔山」之房地，至 96年10月30日始簽立賣訂購單及房地契約，而在房地買賣 訂購單上載明：房屋面積約135.57坪，房地總價6,700萬 元（被證一），換算每坪為49萬元，與建物及土地契約上 之總價款亦相符合，則原告於簽約當時購之房地每坪為49 萬元，並非45萬元，而原告於簽約時，應無錯誤或被詐欺 之情事。原告主張彼遭詐欺而撤銷買賣云云，應非有據， 不可採信。 （三）況訴外人陳志欽於另案台灣士林地方法院檢察署97年度偵 字第5311號案件中供承有向告訴人林鈴推銷「富裔山」建 案房屋及與告訴人陳文娟簽訂房屋買賣契約，並告知林鈴 彼係董事長的好朋友，可代為爭取優惠價格購屋，且購屋 非小事，林鈴事先應知陳文娟出面簽約之事，而伊於簽約 當天是以介紹人之身分出面，伊並未在契約上簽字。而證 人即國礎建設機構業務部副理侯勝凱於97年3月18日警訊 中證稱，陳志欽於96年8月任職，96年10月中下旬離職。 96年10月30日由公司代表李昱萱與陳欽一同至天母找陳文 娟簽約，陳文娟交付96年11月25日支票，96年11月25日我 還向陳文娟確認該筆交易及補齊證明文件（護照影本）， 陳文娟亦表示確實欲購買該房地，所以本公司便將陳志欽 之佣金（新台幣134萬）交付給他，整個過程中陳文娟均 無異議」等語；而侯勝凱於鈞院又證稱：「原告在96年9 月來現場選一戶，10月底簽約並開一張96年11月25日的支 票當簽約金，11月24日晚原告打電話給我要找陳志欽，我 告訴他已離職，隔日支票兌現，需要身分證影本，他把護 照影本給我，過程中我有問他房屋是否有問題，我有跟原 告確認他是否要這房子，整個買賣程序完成」等語。至於 前述偵案不起訴處分書則認定告訴人等所購屋之價格，已 較一般顧客優惠等情。至於陳志欽雖曾承諾與林鈴合資購 買，嗣並簽寫履約保證書、借據、本票交付林鈴、陳文娟 供擔保，惟此係陳志欽未履行其與告訴人間約定之民事糾 葛，尚難認陳志欽有施用詐術之行為（被證二）。陳志欽 雖曾掛名被告上礎公司之副總經理，然關於簽約之事，並 未參與，亦非彼之職務，而在簽約之時且已離職，況在支 票兌現前，承辦人侯勝凱尚在電話中向原告確認購屋是否 尚有問題，經原告亦確認購屋並無問題，已如前述，則原 告並未遭到詐欺之情事，而被告亦無任何不當之行為，尚 屬明確，原告自不得撤銷該買賣契約。 （四）系爭房地預定買賣契約總價為6,700萬元，被告依建物預 定買契約書第19條、土地預定買賣契約書第9條之規定， 解除契約，並沒收訂金536萬元，僅佔房地總價之百分之 八，衡諸買賣契約所訂可沒收總價款百分之二十，顯見百 分之八之536萬元，並無過高之情事。且原告於起訴狀自 承被告因銷售系爭房地所支出之代銷費用為總價之百分之 四，計為268萬元，原告簽訂系爭買賣契約而支付陳志欽 代銷獎金134萬元，總計402萬元，均係因原告違約所造成 之損害，而系爭房地，遲至99年7月19日以6,700萬元出售 （詳被證三），加上期間利息之損失逾百餘萬元，則實質 損害超過五百餘萬元，且原告又屬惡意違約，衡諸被告所 沒收之536萬元，並無過高之情事。況當事人約定之違約 金過高，經法院酌減至相當之數額而為判決確定者，此項 返還請求權應認於法院判決確定時，其請求權始告發生， 原告亦不得請求加計遲延利息。 （五）證據：提出國礎富裔山房地買賣訂購單（96年10月30日陳 文娟）、臺灣士林地方法院檢察署97年10月21日97年度偵 字第5311號檢察官不起訴處分書、國礎富裔山房地買賣訂 購單（99年7月14日呂旭陽/黃郁貞）、臺北雙連郵局98年 2月24日第246號、98年3月11日第00566號、99年3月24日 第00614號存證信函及郵政掛號郵件收件回執、應繳期款 彙整表等影本為證據，並聲請訊問證人侯勝凱。 貳、本院依職權向臺灣士林地方法院檢察署調閱97年度偵字第53 11號偵查卷宗。 參、得心證之理由： 一、原告主張其於96年10月30日與被告上礎建設股份有限公司（ 下稱上礎建設公司）就被告上礎建設公司在坐落臺北縣新店 市（現已改制為新北市○○區○○○段大湖底小段162地號 土地上所投資興建之「富裔山社區」編號「壹區L棟」之房 屋訂定房屋預定買賣契約，並同時與被告祝文定、洪耀坤等 二人就上開房屋預定興建坐落之土地訂定土地應有部分萬分 之178訂定土地預定買賣契約，其中房屋部分之價金為2,747 萬元，土地部分之價金為3,953萬元，合計總價金為6,700萬 元，此有由原告提出且為兩造俱不爭執其真正之房屋預定買 賣契約書、土地預定買賣契約影本在卷可參（見本院卷第9 至34頁），則原告上開主張自堪信為真實。又原告主張其前 曾委任律師以書面對被告等為解除前開買賣契約之意思表示 ，並提出鄭庭壽律師事務所96年12月25日(96)庭律字第028 號函影本為證據，據該書函內稱：「主旨：為代陳文娟小姐 通知上礎建設（股）公司、地主等撤銷九十六年十月三十日 所為「房屋預定買賣契約」、「土地預定買賣契約」之意思 表示，並於函達七日內返還訂金及簽約金新台幣0000000元 ，逾期即依法追訴民刑事責任，請查照。說明：一、茲據當 事人陳文娟委稱：「本人與上礎建設（股）公司副總經理初 識，即詭稱如購買其公司興建之位於新店市○○段大湖底小 段162地號富裔山別墅依其公司股東及投資事業部副總權限 可得優惠低價每坪45萬元，本人簽約前曾表示不願購買，惟 嗣後一再詭稱願與以本人名義簽約共同購買，價金各負檐二 分之一，看屋前看好前段壹i房屋，陳志欽旋即於九十六年 十月三十日攜帶買賣契約前○○○區○○○路○○號西雅圖咖 啡店（即本人居家附近）與本人簽約，並繼續詭稱其於本買 賣建屋案完成後就是公司股東，購買富裔山別墅頗有利潤， 本人不疑有詐，陳志欽即拿出上礎建設公司及地主之定型化 買賣契約，並說前段壹i房屋已經沒有了，惟購買後段壹L房 屋一樣有利可圖，高出的價金，以銷售佣金退還，並給其帳 號，以匯佣金，並說要趕快買趕快簽，當場未給本人審閱契 約五日期間，本人未查契約內容，在其囑咐共同購買價金要 由本人先行簽發11月25日到期之支票0000000元支付，支票 到期即刻以現金返還本人，嗣後避不出面，亦拒付一半價金 ，至此本人發現其不在公司簽約也不退送佣金，始知受詐欺 簽了上開買賣契約，而且該公司也違返民法第九十二條、公 平交易法第二十四條、消費者保護法第十一條、第十一條之 一、第十二條規定甚明，經到該公司說明並表示撤銷買賣契 約，退還價金，惟該公司置之不理，為此，委請貴律師代函 通知上礎建設公司、地主等撤銷簽定上閉買賣契約之意思表 示，於函達七日內退訂金、簽約金0000000元，並副知消費 者保護協會及台北市政府公平會劦助處理，如逾期不退還00 00000元，即依法追訴民刑事責任」云云。二、合代函達如 上，請依限退還買賣價金，以免訟累。」等語，此有該原告 提出之鄭庭壽律師書函影本在卷可參（見本院卷第35至36頁 ），亦為被告等所不爭執，則原告所主張其曾委託鄭庭壽律 師寄發上開書函與被告一節，亦堪採信。然被告亦抗辯其前 曾催告原告應依約繳納分期之買賣價金，並提出郵局存證信 函及郵政掛號郵件收件回執影本為證據，亦為被告所不爭執 其真正，其情形為：被告上礎建設公司於98年2月24日以郵 局存證信函催告原告稱：「敬啟者：承蒙台端購買本公司興 建之『富裔山』壹區L棟房屋壹戶。依約，台端應於九十六 年十二月二十八日前繳交第三期開工款，計新台幣肆佰陸拾 玖萬元，並於九十八年二月五日發催款通知單請台端繳款， 但台端至今仍未繳納積欠之款項。請台端依貴我雙方簽訂之 房地買賣契約書第四條付款規定儘速繳納，否則，本公司將 依合約第十九條違約罰則處理。希望台端收到本函能於七日 內繳納新台幣肆佰陸拾玖萬元整，否則依合約精神之違約罰 則處理之。」等語；又於98年3月11日以郵局存證信函通知 原告稱：「敬啟者：承蒙台端購買本公司興建之『富裔山』 壹區L棟房屋壹戶。依約，台端應於九十六年十二月二十八 日前繳交第三期開工款，計新台幣肆佰陸拾玖萬元，並於九 十八年二月五日發催款通知單，且於九十八年二月二十四日 寄發台北雙連郵局存證信函第二四六號請台端繳款，但台端 至今仍未繳納積欠之款項。請台端依貴我雙方簽訂之房地買 賣契約書第四條付款規定儘速繳納，否則，本公司將依合約 第十九條違約罰則處理。希望台端收到本函，能於民國九十 八年三月十八日前繳納新台幣肆佰陸拾玖萬元整，否則依合 約精神，本公司將沒收台端已繳之全部價金。祝商祺。」等 語，該存證信函並於98年3月12日寄達原告；被告又於98年3 月24日再以郵局存證信函通知原告稱：「敬啟者：承蒙台端 購買本公司興建之『富裔山』壹區L棟房屋壹戶。依約，台 端應於九十六年十二月二十八日前繳交第三期開工款，計新 台幣肆佰陸拾玖萬元，並於九十八年二月五日發催款通知單 ，且於九十八年二月二十四日寄發台北雙連郵局存證信函第 二四六號及同年三月十一日寄發台北雙連郵局存證信函第五 六六號請台端繳款，但台端至今仍未繳納積欠之款項。依貴 我雙方簽訂之房地買賣契約書第十九條違約罰則解除契約， 本公司將以台端已繳納之全部價金共新台幣伍佰叁拾陸萬元 整作為違約之損害賠償。祝商祺。」等語，該存證信函並於 98年3月25日寄達原告；此有臺北雙連郵局98年2月24日第24 6號、98年3月11日第00566號、98年3月24日第00614號存證 信函及郵政掛號郵件收件回執影本在卷可參（見本院卷第95 至100頁），被告此部分抗辯亦堪信為真實。 二、又本件原告與訴外人林鈴前曾於97年1月29日23時10分許向 臺北市政府警察局天母派出所報案，並對訴外人陳志欽提出 偽造文書等之刑事告訴，經臺北市政府警察局於97年4月9日 移送臺灣士林地方法院檢察署偵辦，經檢察官偵查終結，對 於該刑事案件被告陳志欽為不起訴之處分，其不起訴之理由 乃以：「……三、訊據被告陳志欽供承於上揭時地有向告訴 人林鈴推銷「富裔山」建案房屋及與告訴人陳文娟簽訂房屋 買賣契約一情不諱，惟堅決否認有詐欺之犯意，辯稱：伊有 向告訴人林鈴表示係董事長的好朋友，可代為爭取優惠價格 購屋，且購屋非小事，林鈴事先應知陳文娟出面簽約之事， 而伊於簽約當天是以介紹人之身分出面，伊並未在契約上簽 字等語。經查，證人即國礎建設機構業務部副理侯勝凱於警 詢、偵查中證述：被告原本在國礎建設機構掛名副總銷售房 屋，簽約當日由公司代表李昱萱與被告一同與陳文娟簽訂房 地預定買賣契約，被告雖已離職，但係介紹人故一同前往， 簽約後陳文娟交付支票1張，到期日為96年11月25日，於96 年11月25日當天伊向陳文娟確認該筆交易及補齊證件，陳文 娟亦表示確實欲購買房地，故公司將佣金交付予被告，…… 告訴人等所購屋之價格，已較一般顧客優惠等情。足認被告 向告訴人稱其為國礎建設機構副總，可為告訴人等爭取優惠 價格購屋乙情尚與實情相符，且有房屋預定買賣契約書影本 1件可佐。雖被告於簽約時已離職，然當時另有國礎建設機 構之銷售人員李昱萱在場，且國礎建設機構亦知被告係以仲 介人之身分出面，房屋預定買賣契約書上「上礎建設股份有 限公司」及代表人「章宗華」（國礎建設機構之關係企業） 印鑑章均屬真實，自難謂被告有何偽造文書之犯行。再被告 雖曾承諾與告訴人林鈴合資購買，嗣並簽寫履約保證書、借 據、本票交付告訴人林鈴、陳文娟供擔保，惟此係被告未履 行其與告訴人間約定之民事糾葛，尚難認被告即有施用詐術 之行為。參以買賣房屋事關重大，且告訴人陳文娟於96年11 月24日告知告訴人林鈴需軋入定金票款時，告訴人林鈴均未 表示異議，反而如數軋入款項等情，難認告訴人林鈴對於買 賣契約之內容毫不知情。本件應屬民事糾紛，應循民事程序 解決。此外，復查無其他積極證據足認被告有何偽造文書、 詐欺取財犯行，應認其罪嫌尚屬不足。」等情，此有臺灣士 林地方法院檢察署97年10月21日97年度偵字第5311號檢察官 不起訴處分書影本在卷可參（見本院卷第72至74頁），並經 本院調取臺灣士林地方法院檢察署97年度偵字第5311號偵查 卷宗核閱屬實，則上開事實亦堪以認定。 三、原告又主張訴外人陳志欽係自稱其為被告上礎建設公司之股 東兼副總經理，並向訴外人林鈴及原告表示得以每坪45萬元 之最優惠價格，購買上開房屋一節，乃為被告所否認。經查 ，原告就此固提出印有訴外人陳志欽為「國礎建設機構（國 礎建設股份有限公司、郡礎建設股份有限公司、上礎建設股 份有限公司、甲上林廣告股份有限公司、亞瑟士國際工程股 份有限公司、德礎生物科技股份有限公司）投資事業處副總 」之名片影本為證據（見本院卷第8頁），被告雖不否認前 揭名片之真正，惟抗辯稱訴外人陳志欽前為銷售房屋便利起 見，曾掛名為被告上礎建設公司之副總經理頭銜，然於96年 10月中下旬即已離職等語。按「當事人主張有利於己之事實 者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定或依其情形顯 失公平者，不在此限。」，民事訴訟法第277條定有明文。 經查，證人即「國礎建設機構」之現場銷售主管侯勝凱到庭 陳稱：「原告在96年9月來現場選1戶別並付訂金，在10月底 我們的李小姐說原告要這一戶，要我們把合約做好，他們約 原告住家附近，當天簽約並開壹張96年11月25日的支票當簽 約金，當天我審視合約根支票完成我們買賣房屋的手續，後 來11月25日原告打電話給我要找陳志欽，我告訴他已離職， 隔日支票兌現，我到他家附近，需要身分證影本，他把護照 影本給我，過程中我有問他房屋是否有問題，我有跟董事長 電話聯絡，我有跟原告確認是否要這房子，整個買賣程序完 成。」、「（被告訴訟代理人問：簽約時陳志欽有無到簽約 現場？）有。」、「（被告訴訟代理人問：陳志欽在本件買 賣契約中的角色是什麼？）介紹人。」、「他是七月中到公 司，他主要工作是介紹客人來買房子，他十月中離職，他簽 約時是10月30日，所以那時他是介紹人的角色，來陪原告。 」、「（被告訴訟代理人問：你們公司是否有付陳志欽介紹 費用？）證人有，大約134萬元。」、「（原告訴訟代理人 問：原告他要買房子這件事，是他自己跟被告聯繫還是陳志 欽接洽的？）在96年9月間他跟陳志欽一起來的。」、「（ 原告訴訟代理人問：他一開始要買的就是現在這間嗎？）他 96年9月來時是寫訂單付訂金，他96年10月是簽約，我印象 中戶別應該是不一樣，我們的訂單有效期間是一週，就銷售 的認定還是以合約簽訂為依據。」、「（原告訴訟代理人問 ：96年10月間你們公司的員工李昱萱告知原告欲買房子時， 被告上礎公司或證人有無將陳志欽已離職乙事告知原告？） 我沒有說，李昱萱有沒有說我不知道。」、「11月24日原告 晚上打電話給我，他說他聯絡不上陳志欽，我告訴他陳已經 離職，他有點驚訝，隔天他仍完成簽約手續，但我和上礎董 事長有詢問原告是否要一起碰面或通電話，原告說不需要。 」、「應該是說偵查時檢察官問我陳志欽已經離職為何可以 代表公司簽約，我回答說代表公司簽約的是李昱萱，陳志欽 的身分是以介紹人身分陪同。」等語（見本院100年8月18日 言詞辯論筆錄，卷第124頁以下），經核與訴外人陳志欽於 前揭刑事案件中檢察官訊問時所陳伊向訴外人林鈴表示係董 事長的好朋友，可代為爭取優惠價格購屋，伊於簽約當天是 以介紹人之身分出面等情節相符，即訴外人陳志欽於原告與 被告等簽定上開房屋及土地預定買賣契約時，僅以介紹人身 分在場，被告等係由被告上礎建設公司之李昱萱代理出賣人 即被告等人與原告簽約，且參照原告簽署之房地買賣訂購單 所載，其上註記「趙淮中主任介紹陳志欽朋友」字樣，並無 註記訴外人陳志欽仍為被告上礎建設公司副總經理之文字， 則可見訴外人陳志欽雖曾掛名擔任被告上礎建設公司之副總 經理，然於兩造在96年10月30日簽定系爭房屋及土地預定買 賣契約時，已經改以介紹人身分到場，已無被告上礎建設公 司副總經理之頭銜，此外，原告復未就此有利於己之事實另 行舉證證明其此部分主張屬實，則其此部分主張自難採信。 又查，縱使原告主張訴外人陳志欽對其與訴外人林鈴謊稱其 為被告上礎建設公司副總經理一節屬實，原告亦未就其因訴 外人陳志欽施以何種詐術而使原告陷於錯誤，致其為與被告 等人簽定上開房屋及土地預定買賣契約等事實舉證證明，原 告主張訴外人陳志欽有對其實施詐欺一節，亦無可採。再查 ，縱使原告主張訴外人陳志欽有對其實施詐欺，亦未就被告 等人有明知此事實或可得而知此事實等有利於己之事實舉證 證明其真實，原告上述主張乃均無可採。末查，又參照訴外 人陳志欽前曾簽署「履約保證書」交與本件原告，內載：「 茲原本與陳文娟小姐共同購買富裔山別墅，付訂金新台幣伍 佰叁拾陸萬元整，現因陳文娟小姐不想購買，所以陳志欽承 接，另開TH0000000、TH0000000新台幣貳佰陸拾捌萬元本票 貳張退款，另於契約內容是陳文娟小姐名字，於97年1月15 日前變更名字更改契約，唯恐口無憑，特立此據。P.S.12/5 開工款由陳志欽先生開票。」等語，此有該訴外人陳志欽所 簽署之「履約保證書」影本附於臺灣士林地方法院檢察署97 年度偵字第5311號偵查卷宗內可參（附於該偵查卷內第19頁 ，另影印附於本院卷內供參考），而該「履約保證書」影本 乃係本件原告就該刑事案件於司法警察調查時，自行提出交 與臺北市政府警察局士林分局者（見臺北市政府警察局士林 分局97年1月29日詢問本件原告（該案被害人）之調查筆錄 ，附於前揭刑事偵查卷第12至14頁）；訴外人陳志欽並於96 年11月27日簽發票號分別為TH0000000、TH0000000號，其票 面金額均為268萬元之本票2紙，且同時簽立借據2紙，內載 ：「茲因林鈴小姐因事調度資金新台幣貳佰陸拾捌萬元整另 開一張本票TH0000000.96.12.27相同金額做保證，於錢還清 後此借據及本票失效，特立此據。」、「茲因林鈴小姐因事 調度資金新台幣貳佰陸拾捌萬元整另開一張本票TH0000000. 96.12.27相同金額做保證，於錢還清後此借據及本票失效， 特立此據。」等字樣，此有該2紙本票及借據影本附於前揭 刑事偵查卷宗內可參（附於該偵查卷內第20、21頁，另影印 附於本院卷內供參考），可見原告與訴外人林鈴明知訴外人 陳志欽於系爭房屋及土地預定買賣契約之締結過程中，僅為 介紹人身分，故於前揭預定買賣契約訂定後，原告改變其意 願不願購買系爭房屋時，不採取與出賣人即被告等合意解除 買賣契約之行動，卻先與訴外人陳志欽協議由陳志欽承接原 告買受系爭不動產所應負擔之出資，嗣因訴外人陳志欽未能 依約履行其義務，原告始委託律師向被告等人為撤銷買賣契 約之意思表示之通知，益可見訴外人陳志欽並未詐欺原告之 事實。從而，原告先位主張其得依民法第92條第1項規定撤 銷其簽定上開房屋及土地預定買賣契約之意思表示一節，乃 無可採取。 四、原告又備位主張雙方約定之違約金依照總價款百分之二十計 算顯然過高，而應予酌減一節，亦為被告所否認，並抗辯其 所受損失超過原告已付之536萬元等語。按「約定之違約金 額過高者，法院得減至相當之數額。」，民法第252條定有 明文；又按「約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期 履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而 非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準。」，亦有最 高法院51年台上第19號判例可參。經查，兩造間所訂定之上 開房屋及土地預定買賣契約買賣總價金為6,700萬元，如依 上開房屋及土地預定買賣契約契約書第19條約定之「甲方違 約罰則」所定：「倘甲方反悔不買、未依約付款或有其他違 約情事者，乙方得解除本約，並沒收甲方依本約總價款百分 之二十計算之金額，但該沒收之金額如超過甲方已繳之價款 者，則以該已繳之價款為限。已辦理產權移轉者，甲方應負 責將所有權移轉登記予乙方，並負擔所需之一切稅費與各項 費用，絕無異議。」，則約定之違約金按照買賣總價之20% 計算金額則應為1,340萬元，若以被告等抗辯之依照原告已 經給付之536萬元計算，被告等對於原告主張之違約金應為 總價金之8%，僅有原約定違約金比率20%之五分之二，其比 率尚不可謂過高。又查，被告因其由訴外人陳志欽介紹而與 原告訂立系爭房屋及土地預定買賣契約，而應支付佣金134 萬元與訴外人陳志欽一節，為兩造所不爭執，而前揭買賣標 的遲至99年7月14日始再度出售與第三人，總價金仍為6,700 萬元，此有被告提出之房地買賣訂購單影本在卷可參（見本 院卷第75頁），其間歷經將近3年之久，被告抗辯其因原告 未依約履行而使其必須再度出售此一標的，所受損害包含已 支付與訴外人陳志欽之佣金，及需要再支出一次佣金及承擔 此再度出售期間所受利息之損害等，應屬可採，衡以每次出 售應各支出佣金134萬元，又總價6,700萬元縱以年利率1%超 低利率計算3年亦有3%之利息達201萬元之多，被告抗辯將原 告已經支付之536萬元充作違約金一節，應無過高之情事存 在，原告備位主張違約金過高，請求予以酌減一節，亦無可 採。 五、綜上所述，原告先位主張其因受訴外人陳志欽之詐欺而與被 告等人簽立系爭預售屋及土地之預定買賣契約一節，原告並 不能證明訴外人陳志欽確以假稱其為被告上礎建設公司之副 總經理之名義詐欺原告，致使原告因而陷於錯誤而為訂定上 開預售屋及土地之預定買賣契約之意思表示，且被告等確知 訴外人陳志欽有對原告為詐欺之行為等有利於己之事實，則 其前委任律師以書面向被告等人所為撤銷系爭預售屋及土地 之預定買賣契約之意思表示，自不能發生撤銷之效力，則原 告先位聲明請求被告等應將其已經收受之價金全數返還原告 ，自屬無理由，應予駁回。至於原告另請求將兩造間之系爭 不動產預定買賣契約約定之違約金數額予以酌減，亦為無可 採，已如前述，則原告備位聲明請求被告應將減去違約金後 之餘額返還原告，亦屬無理由，亦應予駁回。原告假執行之 聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。 肆、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據， 經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列 ，附此敘明。 伍、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如主文 。 中 華 民 國 100 年 11 月 3 日 民事第一庭 法 官 許瑞東 以上正本證明與原本無異 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀；如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 100 年 11 月 3 日 書記官 李淑卿