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臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　100年度重訴字第342號 原　　　告 即反訴被告　莊龍堂 原　　　告　陳珮玉 　　　　　　莊善棋 上三人共同 訴訟代理人　戴森雄律師 反　訴被告　許榮助 　　　　　　許國萬 　　　　　　許培宏 　　　　　　許秀枝 　　　　　　張正時 　　　　　　張裕弘 　　　　　　張亞裕 　　　　　　張詠嘉 　　　　　　張博祺 　　　　　　許文薺（即許國清之繼承人） 　　　　　　許淑如（即許國清之繼承人） 　　　　　　許淑鈴（即許國清之繼承人） 　　　　　　許何春惠（即許國清之繼承人） 　　　　　　許培賢（即許國清之繼承人） 　　　　　　許智雄（即許國清之繼承人） 　　　　　　許培元（即許國清之繼承人） 　　　　　　許梅華（即許國清之繼承人） 上十七人共 同訴訟代理人戴森雄律師 反　訴被告　許陳阿招（即許行如之繼承人） 　　　　　　許麗水（即許行如之繼承人） 　　　　　　許麗美（即許行如之繼承人） 　　　　　　許家鈞（即許行如之繼承人） 　　　　　　許麗玉（即許行如之繼承人） 被　　　告 即反訴原告　許石雄 訴訟代理人　許張素蘭 　　　　　　楊正評律師 複　代理人　楊正雄律師 　　　　　　賴協成律師 被　　　告　晟翔車體廠有限公司 法定代理人　許智超 被　　　告　許智超 上二人共同 訴訟代理人　楊正評律師 複　代理人　楊正雄律師 　　　　　　賴協成律師 上列當事人間請求拆屋還地等事件，經本院於民國102年6月26日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告許石雄應將坐落新北市○○區○○段○○○○段○0○0地號 土地上，如附表圖Ｃ部分鐵皮搭建之建物（無門牌），面積 280 平方公尺拆除，將土地交還原告莊龍堂、陳珮玉、莊善棋。被告 晟翔車體廠有限公司應自上開圖Ｃ部分建物遷出。 被告許石雄應給付原告莊龍堂、陳珮玉、莊善棋，每人各新臺幣 肆萬伍仟柒佰玖拾陸元，及自民國一百年一月一日起至返還上開 第一項占用圖Ｃ部分鐵皮搭建建物土地之日止，按年於每年十二 月三十一日前給付原告莊龍堂、陳珮玉、莊善棋，每人各新臺幣 肆萬柒仟柒佰捌拾柒元。 被告許石雄應將坐落新北市○○區○○段○○○○段○00地號土 地上，如附表圖Ａ部分磚造建物（門牌新北市○○區○○路0段 00號）面積99平方公尺，及圖Ｂ部分鐵皮搭建建物（無門牌）面 積123平方公尺拆除，將土地（面積合計222平方公尺）交還原告 莊龍堂及其餘全體共有人。被告晟翔車體廠有限公司應自上開圖 Ａ、Ｂ部分建物遷出。 被告許石雄應給付原告莊龍堂新臺幣參萬參仟參佰零貳元，及自 民國一百年一月一日起至返還上開第三項占用圖Ａ部分磚造建物 土地之日止，按年於每年十二月三十一日前給付原告莊龍堂新臺 幣肆萬伍仟陸佰壹拾玖元。 被告許石雄應給付原告莊龍堂新臺幣肆萬壹仟參佰柒拾伍元，及 自民國一百年一月一日起至返還上開第三項占用圖Ｂ部分鐵皮搭 建建物土地之日止，按年於每年十二月三十一日前給付原告莊龍 堂新臺幣伍萬陸仟陸佰柒拾捌元。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告許石雄負擔。 本判決第一項，於原告莊龍堂、陳珮玉、莊善棋提供擔保金新台 幣貳佰玖拾參萬元後，得為假執行；被告許石雄、晟翔車體廠有 限公司如預供擔保新台幣捌佰捌拾萬元後，得免為假執行。 本判決第二項，於原告莊龍堂、陳珮玉、莊善棋提供擔保金新台 幣陸萬參仟元後，得為假執行；被告許石雄如預供擔保新台幣壹 拾玖萬元後，得免為假執行。 本判決第三項，於原告莊龍堂提供擔保金新台幣貳佰壹拾萬元後 ，得為假執行；被告許石雄、晟翔車體廠有限公司如預供擔保新 台幣陸佰參拾萬元後，得免為假執行。 本判決第四項，於原告莊龍堂提供擔保金新台幣伍萬陸仟元後， 得假執行；被告許石雄如預供擔保新台幣壹拾柒萬元後，得免為 假執行。 本判決第五項，於原告莊龍堂提供擔保金新台幣柒萬元後，得假 執行；被告許石雄如預供擔保新台幣貳拾壹萬元後，得免為假執 行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 反訴原告之訴駁回。 反訴訴訟費用由反訴原告負擔。 理 由 甲、程序方面： 壹、本訴部分： 一、原告莊龍堂、陳珮玉、莊善棋，於民國100年7月11日基於新 北市○○區○○段○○○○段○0○0地號土地所有權人地位 （每人應有部分3分之1），及莊龍堂另基於同段第11地號土 地共有人地位（信託登記所有權應有部分40分之36），訴請 被告許石雄拆屋還地及返還相當於租金之不當得利（見本院 卷一第1頁），另於101年2月3日依附表所示土地複丈成果圖 ，更正拆屋還地面積及不當得利金額（見本院卷二第85頁） ，又於101年2月13日、3月12日，分別具狀追加許智超及晟 翔車體廠有限公司（下稱晟翔公司）為共同被告（見本院卷 二第92頁、第114頁），再於101年7月5日具狀減縮許智超拆 屋還地土地面積及不當得利金額（見本院卷二第175頁）， 並於102年6月21日具狀更正訴之聲明先後次序（見本院卷四 第156頁）。 二、上開關於土地面積及金額之變更、減縮與追加被告，與原訴 拆屋還地間，主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社 會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料 ，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性， 得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序 得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭，故二者 基礎事實同一，且無礙被告之防禦及訴訟之終結，合於民事 訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第7款之規定，應予准 許。 貳、反訴部分： 一、按「被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原 告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴」、「反訴之標 的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相 牽連者，不得提起」；民事訴訟法第259條、第260條第1項 ，分別定有明文。本訴被告許石雄，於100年8月5日基於系 爭第11地號土地共有人地位（所有權應有部分40分之4）， 對於莊龍堂及該土地前共有人與繼承人許榮助等共計23人提 起反訴： ㈠先位之訴主張： 莊龍堂與其他共有人許榮助、許國萬、許培宏、許秀枝、許 行如、張正時、張裕弘、張亞裕、張詠嘉、張博祺、許國清 （99年5月5日死亡，繼承人係許文薺、許淑如、許淑鈴、許 何春惠、許培賢、許智雄、許培元、許梅華8人）所為信託 移轉登記，係共同惡意阻撓許石雄對該土地優先承買權之行 使，已構成故意侵權行為；且該信託關係顯通謀虛偽意思表 示，依民法第87條第1項前段及信託法第5條第1、2、3項規 定應屬無效，故莊龍堂就系爭11地號土地所有權應有部份40 分之36信託移轉登記亦應屬無效，並依土地法第34條之1優 先購買權人地位（見本院卷一第98頁），請求確認反訴被告 間信託契約無效並塗銷莊龍堂所有權信託登記回復原狀，及 命許國清、許行如之繼承人辦理繼承登記後，與其他共有人 就系爭11地號土地與許石雄訂立買賣契約並移轉登記於許石 雄。 ㈡備位之訴主張： 依信託法第6條第1項、民法第244條第1項、第2項，訴請撤 銷上開系爭第11地號土地之信託契約及塗銷莊龍堂所有權信 託登記回復原狀，及命許國清、許行如之繼承人辦理繼承登 記後，與許石雄就系爭11地號土地訂立買賣契約並移轉登記 於許石雄。 ㈢上開先、備反訴標的與本訴訴訟標的及其攻防方法間，在事 實上關係密切，且證據資料有其共通性，符合民事訴訟法第 260條第1項所稱相牽連之要件，又莊龍堂等23人均為系爭第 11地號土地先、後之共有人，對於上開反訴訴訟標的法律關 係有合一確定之必要，是許石雄於本訴進行中提起反訴，應 併予審理。至於，許石雄於102年1月28日具狀變更反訴聲明 （見本院卷三第177頁），係因許行如於訴訟中之100年12月 8日死亡，改以其繼承人許陳阿招、許麗水、許麗美、許家 鈞、許麗玉為反訴被告，其屬更正法律上之陳述者，非為訴 之變更或追加，依民事訴訟法第256條之規定，為法之所許 。 二、許行如於訴訟中之100年12月8日死亡，業經本院於102年2月 7日，依民事訴訟法第178條裁定命由其繼承人許陳阿招、許 麗水、許麗美、許家鈞、許麗玉為承受訴訟人續行訴訟。上 開承受訴訟之反訴被告，未於言詞辯論期日到場，核無民事 訴訟法第386條各款所列情形，爰依反訴原告聲請，由其一 造辯論而為判決。 三、又確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不 明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險 得以對於被告之確認判決除去者。許石雄與莊龍堂及其他反 訴被告間，均先、後為系爭第11地號土地之共有人，兩造關 於該土地信託契約之真正有所爭執，該項私法上不安地位得 由法院以判決除去之，故許石雄提起反訴先位確認之訴，有 確認之利益，應予准許。 乙、實體方面： 壹、本訴原告主張： 一、關於新北市○○區○○段○○○○段○0○0地號土地部分： ㈠拆屋還地及遷出之訴： 莊龍堂、陳珮玉、莊善棋於99年1月15日，以買賣為原因登 記取得系爭分割前第5地號土地所有權（面積975平方公尺） ，每人所有權應有部分各3分之1；該土地再於99年12月9日 分割為同小段第5地號（面積695平方公尺）及第5之1地號（ 面積280平方公尺公尺）等二筆土地，均由原告3人共有每人 應有部分各3分之1。然分割後第5之1地號土地（面積280平 方公尺），有許石雄所有如附表所示圖Ｃ未辦保存登記鐵皮 搭建屋1棟（無門牌），占用面積280平方公尺，並由許石雄 將上開建物出租於晟翔公司使用，爰基於土地所有權人地位 ，依民法第767條第1項規定，訴請許石雄拆屋還地及晟翔公 司遷出該土地。並聲明： ⒈許石雄應將坐落新北市○○區○○段○○○○段○0○0地號 土地上，如附表所示圖Ｃ部分鐵皮搭建之建物（無門牌）， 面積280平方公尺拆除，將土地交還莊龍堂、陳珮玉、莊善 棋。 ⒉晟翔公司應自上開圖Ｃ部分建物遷出。 ㈡不當得利之訴： ⒈許石雄及晟翔公司無權占有系爭5之1土地全部面積280平方 公尺而受有相當於租金之利益，致原告3人受有損害，爰依 民法第179條規定，並依土地法第105條準用同法第97條規定 ，按該土地申報地價每平方公尺6,400元年息百分之10計算 （見法院卷一第7頁），為每年17萬9,200元（6,400×280× 1/10）。原告3人係於99年1月15日取得所有權（見法院卷一 第7頁），則99年1月15日至99年底止，得請求之不當得利為 17萬1,733元（179,200×23/24），依民法第271條規定原告 每人得請求5萬7,244元。自100年1月1日起至返還土地止， 得按年請求17萬9,200元，故原告每人各得請求5萬9,733元 ，給付期為每年底12月31日。 ⒉並聲明： 許石雄、晟翔公司，應共同給付莊龍堂、陳珮玉、莊善棋每 人各5萬7,244元，及均自100年1月1日起至返還上開圖Ｃ土 地止，每年於年底（12月31日）給付莊龍堂、陳珮玉、莊善 棋每人各5萬9,733元。 二、關於新北市○○區○○段○○○○段○00地號土地部分： ㈠拆屋還地及遷出之訴： ⒈系爭第11地號（面積232平方公尺），由土地共有人訂立於 99年1月15日之二件信託契約，分別於99年3月18日、同年4 月7日，各將應有部分合計40分之36，信託登記於莊龍堂所 有，該土地其餘應有部分40分之4則為許石雄所有。 ⒉上開土地上有如附表圖Ａ所示，未辦保存登記之門牌新北市 ○○區○○路○段○○號磚造房屋一棟，占用面積為99平方公 尺，及如附表圖Ｂ所示，未辦保存登記鐵皮搭建屋（無門牌 ）一棟，占用面積為123平方公尺，二棟房屋均為許石雄所 有，並由伊出租於晟翔公司使用，另許智超並居住於圖Ａ所 示上開26號磚造房屋內，上開占有並未經全體共有人同意， 亦無分管協議存在，爰基於民法第767條第1項、第821條之 規定，訴請許石雄拆屋還地，及許智超、晟翔公司遷出該土 地。 ⒊並為聲明： ⑴許石雄應將坐落新北市○○區○○段○○○○段○00地號土 地上之建物，即如附表所示圖Ａ部分磚造建物（門牌新北市 ○○區○○路○段○○號）面積99平方公尺，及Ｂ部分鐵皮搭 建建物（無門牌）面積123平方公尺拆除後，將土地（合計2 22平方公尺）交還原告莊龍堂及其餘全體共有人。 ⑵晟翔公司應自上開所示之Ａ、Ｂ部分建物遷出。 ⑶許智超應自上開所示之Ａ部分建物遷出。 ㈡不當得利之訴： ⒈附表圖Ａ部分： ⑴附表圖Ａ部分面積99平方公尺為被告3人無權占有，莊龍堂 應有部分為40分之36，依該土地申報地價6,400元之百分之1 0計算為每年5萬7,024元（6,400×99×1/10×36/40）。莊 龍堂係分別於99年3月18日及4月7日取得所有權（見本院卷 一第8頁、第9頁），以後者計算自99年4月7日起至99年底止 ，得請求之不當得利為4萬1,628元（57,024×8.76/12）（4 月份23天即0.76個月）。另自100年1月1日起至返還土地止 ，得按年請求5萬7,024元，給付期為每年底12月31日。 ⑵並為聲明： 許石雄、許智超、晟翔公司，應共同給付莊龍堂4萬1,628元 ，及自100年1月1日起至返還上開所示圖Ａ部分之土地為止 ，每年於年底（12月31日）給付莊龍堂5萬7,024元。 ⒉附表圖Ｂ部分： ⑴附表圖Ｂ部分面積123平方公尺，遭許石雄及晟翔公司無權 占用，莊龍堂之應有部分為40分之36，以該土地申報地價百 分之10計算每年為7萬0,848元（6,400×123×1/ 10×36/40 ）。莊龍堂於99年4月7日取得所有權（見法院卷一第8頁、 第9頁），以後者計算自99年4月7日起至99年底止，得請求 之不當得利為5萬1,719元（70,848×8.76 /12）（4月份23 天即0.76個月）。另自100年1月1日起至返還土地止，得按 年請求7萬0,848元，給付期為每年底12月31日。 ⑵並為聲明： 許石雄、晟翔公司應共同給付莊龍堂5萬1,719元，及自100 年1月1日起至返還上開所示圖Ｂ部分土地為止，每年於年底 （12月31日）給付莊龍堂7萬0,848元。 三、願供擔保請准宣告假執行。 貳、本訴被告抗辯： 被告聲明駁回原告之訴及願供擔保請准宣告免為假執行，並 抗辯： 一、原告非法取得系爭5-1地號及11地號土地所有權，並非合法 所有權人，不能訴請拆屋、遷出土地與不當得利： ㈠系爭第5之1地號土地部分： ⒈被告3人於99年1月15日以買賣為原因登記取得分割前同小段 5地號土地（面積975平方公尺），再於99年12月9日分割為5 （面積695平方公尺）及系爭5之1（面積280平方公尺）2筆 土地，每人應有部分各3分之1。 ⒉分割前原5地號、系爭11地號及另第11之1、第11之2、第11 之3、第11之4共六筆土地，原為許石雄、許榮助、許培宏、 許國萬、許秀枝、張正時、張博祺、張亞裕、張詠嘉、張裕 弘、許行如、許國清等人所共有（被證1），因部分共有人 有意出售應有部分而與莊龍堂接洽，惟許石雄始終表示不願 出售，致土地買賣始終無法成立。嗣98年底，許石雄突然接 獲許榮助、許國萬、許國清、許培宏、張正時、張裕弘、張 亞裕、張詠嘉、張博祺、許秀枝等10人，於98年12月4日以 板橋文化路郵局第15683號存證信函表示許榮助等10人共有 上開六筆土地，因許榮助等10人應有部分已逾3分之2，依土 地法第34條之1第1至4項規定通知，欲將該六筆土地全數出 售予莊龍堂，並請許石雄於10日內表示願依同條件承購（被 證2）。因許石雄當時未看到所謂土地買賣契約書，於接獲 上揭存證信函後，即以98年12月8日五股褒仔寮郵局第00030 9號存證信函，通知共有人表示願對其中之第11地號土地， 主張優先購買權（被證3號）。 ⒊詎料，許榮助、許國萬、許國清、許培宏、陳淑貞、許鴻志 、陳鴻源、陳信佑、許行如、張正時、張裕弘、張亞裕、張 詠嘉、張博祺等14人，卻以98年12月24日板橋文化路郵局第 16489號存證信函回覆表示：許榮助等14人與許石雄共有系 爭六筆土地，許榮助等14人應有部分已逾3分之2，依土地法 第34條之1第1至4項規定通知將上開六筆土地全數出售予莊 龍堂（被證4），足證渠等確已接獲許石雄行使優先購買權 之意思表示，但伊等竟違法否決許石雄之優先購買權，並表 示如許石雄未於7日內領取價金，伊等將提存價金於法院。 ⒋其後，許榮助等共有人以多數處分為由，由周美和代書以莊 龍堂及許榮助等其餘共有人共同代理人身分，將包括許石雄 應有部分10分之1所有權在內之原分割前5地號土地及第11之 1、第11之2、第11之3、第11之4等五筆土地所有權全部，於 99年1月15日移轉登記予原告3人分別共有，每人應有部各3 分之1。 ㈡系爭第11地號土地部分： ⒈承上，因許石雄已經表示願意對系爭第11地號土地行使優先 承買權，故莊龍堂無法就該土地移轉登記為所有權人，莊龍 堂乃於99年7月27日，就該土地以許石雄及其他共有人為被 告，具狀向鈞院起訴請求：⑴確認許石雄就坐落新北市○○ 區○○段○○○○段00地號土地面積232平方公尺，權利範 圍全部之優先承買權不存在。⑵許榮助等18人（即除許石雄 外之其餘共有人全體），應將新北市○○區○○段○○○○ 段○00地號土地之所有權移轉登記予莊龍堂。⑶其後變更聲 明為：確認許石雄就系爭第11地號土地，對許榮助、許培宏 、許國萬、許國清、許秀枝、張正時、張博祺、張亞裕、張 詠嘉、張裕弘及許行如與莊龍堂間，於98年11月27日所訂系 爭契約之同一條件優先承買權不存在。許石雄全體共有人應 將所共有系爭第11地號土地權利範圍全部移轉登記予莊龍堂 ，該案經鈞院以99年度重訴字第343號審理之。 ⒉許石雄接上開起訴狀所附「98年11月27日土地買賣契約書」 影本（被證5）後，赫然發現根本沒有多數處分行為存在， 依莊龍堂與許榮助等其餘共有人簽訂之二件土地買賣契約書 記載內容，許榮助等10人係將渠等個人對上述六筆土地之應 有部分合計40分之36出售予莊龍堂，另許行如事後亦與莊龍 堂補簽訂土地買賣契約書，將其對六筆土地應有部分持分20 分之1出售予莊龍堂。依該二件土地買賣契約書記載，六筆 土地共有人僅係出賣伊等個人對土地之應有部分合計40分之 36，而非出賣六筆土地所有權全部，故出賣標的範圍不包括 許石雄對六筆土地應有部分持份40分之4在內（被證5）。 ⒊案經鈞院審理認定系爭第11地號出賣人並未包括許石雄在內 ，許石雄自非系爭11地號土地之出賣人，許榮助、許行如等 共有人，僅有出售各自所有應有部分，許石雄既已表明僅就 系爭11地號土地部分行使優先承買權自屬合法，而於100年5 月9日以99年度重訴字第343號判決駁回莊龍堂上開訴訟（已 於100年6月7日判決確定）。 ㈢綜上所述，許榮助等人出售其應有部分時，並無出賣許石雄 所有土地應有部分之意思，土地買賣契約書全文完全未言及 有出售許石雄土地應有部分，也未記載有依土地法第34條之 1規定多數處分之意旨；代書周美和其後以其代寫並代刻共 有人印章寄出記載內容與土地買賣契約書明顯不符之○○年 ○○月○日○○○○路郵局第○○○○○號存證信函，明知 許石雄已行使對第11地號土地之優先承買權，又再次使用許 榮助等人名義以○○年○○月○○日○○○○路郵局第 ○○○○○號存證信函違法否決並侵害許石雄之優先購買權 ，繼以莊龍堂及共有人許榮助等人共同代理人名義製作不實 之不動產買賣契約書（公契），以不實之不動產買賣契約書 向地政事務所申請辦理所有權移轉登記，致使將新北市新莊 區地政事務所承辦人員陷於錯誤，將許石雄所有之第5 （分 割前）、第11之1 、第11之2 、第11之3 、第11之4 等五筆 土地應有部分各40分之4 ，一併違法移轉登記予原告每人各 3 分之1 ，其所為移轉登記應屬無效。從而，許石雄仍為5 地號土地之共有人（包括分割後之系爭5-1 地號土地）；且 其後莊龍堂向地政機關申請將原5 地號土地分割為5 地號及 5-1 地號二筆土地，未經許石雄同意，其所為之協議分割行 為亦屬無效。而莊龍堂信託登記取得系爭第11地號土地應有 部分40分之36，亦屬無效，故原告訴請拆屋遷讓土地及不當 得利顯無理由。 二、許石雄對於系爭第11地號土地有分管契約、另對系爭第5之1 地號土地有租賃契約，故非無權占有： ㈠系爭第11地號部分： ⒈附圖Ａ部分磚造建物，即門牌新北市○○區○○路0段00號 部分： 上開房屋為2層樓加建磚造、第3層增建鋼鐵造房屋，係許石 雄之父許依俤於41、42年興建，42年12月12日由戶政事務所 編定門牌（被證12），原始門牌號碼為○○村○○港12號， 於49年7 月由臺灣電力股份有限公司設戶供電，於57年間由 前台北縣政府稅捐稽徵處新莊分處核定房屋現值課徵房屋稅 ，係屬合法房屋，有前台北縣政府工務局97年11月25日北工 使字第0000000000號函、98年1 月12日北工使字第 000000000 0 號函、臺灣電力公司北西區營業處98年1 月20 日書函可證（被證9 號），許依俤於91年3 月3 日死亡後， 該26號房屋由許石雄繼承取得並管理使用至今（被證13號） 。 ⒉附表圖Ｂ所示未辦保存登記鐵皮搭建屋（無門牌），則係許 石雄於80年間左右出資興建。 ⒊綜上，倘若共有人間就分割前之原第5地號及第11、第11之 1、第11之2、第11之3、第11之4地號等六筆共有土地無分管 協議存在，或房屋興建前未經共有人同意，系爭土地共有人 豈有在長達60多年間從未提出任何異議之理？故許石雄基於 共有人間之分管契約，而使用上開附圖Ａ、Ｂ所示系爭11地 號土地，自非無權占有。 ㈡系爭第5之1地號部分： ⒈分割前第5地號土地係分歸已故許德旺先生（即共有人許培 宏之父）一房管理使用，於67年間由「宏工有限公司」負責 人陳嘉德代表該公司向許德旺承租第5地號土地，並在承租 後興建竹屋做為工廠使用，該竹屋於70年拆除後，許石雄因 自71年8月間起擔任晟翔公司負責人，自71年8月間起向許德 旺承租原5地號土地，自行出資建築廠房，即分割後第5之1 地號土地現存如附圖Ｃ所示鐵皮搭建建物（無門牌），作為 工廠使用迄今，自屬有權占有。 ⒉許德旺去世前之歷年租金，均由許德旺或其配偶陳簞親自前 來系爭26號房屋向許石雄收取，許德旺亡故以後，由共有人 許培宏或其配偶張素娥、陳簞繼續向許石雄收取租金，上開 事實除有空照圖可資證明外，並有渠等簽收租金收據可佐（ 被證10），倘若共有人對土地無分管協議，若第11地號土地 不是由許田耕、許依俤、許石雄一房分管，分割前第5地號 土地不是由許德旺、許培宏一房分管，何以許德旺及許培宏 會向許石雄收取第5地號土地租金長達數10年？且何以許德 旺及許培宏僅就該第5地號土地要求收取租金，而對許石雄 使用第11地號土地未曾提出異議或要求收取租金？ ⒊綜上，許石雄就系爭第5之1地號如附圖Ｃ所示之土地，係以 承租人之地位，搭建鐵皮建物使用，自非無權占有。 ㈢綜上所陳，足證系爭第11地號土地確係自先代祖先之時起即 由共有人協議分歸許田耕、許依俤、許石雄一房管理使用， 且同意許石雄一房在其上興建系爭房屋居住使用；分割前之 第5地號土地則係共有人協議分歸已故許德旺、共有人許培 宏一房管理使用，許德旺、許培宏再將其分管土地之一部份 （即附圖Ｃ所示土地），出租予許石雄使用，許石雄並非無 權占有。雖分管協議未曾訂立書面契約，但分割前之原第5 地號土地上祖屋本為許氏一族共同居住使用，屋前空地分為 五股，自日據時代起即由五房共有人分為五股種植作物、各 自收成，僅其他四房陸續遷離，許石雄一房至少四代以來持 續居住使用系爭土地，並於41、42年間興建系爭房屋使用， 而共有人許德旺、許培宏一房並將其分管之原第5地號土地 自71年8月間起出租予許石雄，向許石雄收取租金逾30年， 其他四房共有人及繼承人對於許石雄一房使用系爭第11地號 及第5地號土地、許德旺一房向許石雄收取第5地號土地租金 ，數十年來從未異議，直至98年11月27日與莊龍堂簽訂土地 買賣契約書前，從未主張許依俤或許石雄無權占有共有土地 而要求拆屋還地或請求返還不當得利，甚且與買方莊龍堂於 土地買賣契約書約明「地上物由買方自行處理」、「前就許 培宏原使用土地上之鐵皮屋，買方自行與許石雄先生協調賣 方願留下尾款新台幣肆拾萬元整，供處理該鐵皮屋之保留款 …」等語，從而依最高法院83年台上字第1377號、87年台上 字第1359號判決意旨，至少應認有「默示分管契約」存在， 原告訴請拆屋還地等，顯無理由。 三、許石雄就系爭土地，已依法取得請求登記為地上權之請求權 ，雖尚未完成地上權登記，仍得據以對抗所有權人，原告起 訴請求拆屋還地，亦屬於法無據： ㈠許田耕、許依俤、許石雄一房係依分管協議及共有人同意而 在第11地號土地上興建房屋居住使用，第5-1地號土地則係 向分管該部分土地之共有人許德旺、許培宏承租，並非無權 占用，業如前述。 ㈡退萬步言，若共有人間無分管協議，則系爭26號房屋係於42 年間之前即已興建完成，並由許依俤、許石雄一房和平、公 然、繼續占有已逾50餘年，依民法第769條、第770條、第77 2條及第832條規定及大法官釋字第451號解釋意旨，許石雄 得請求登記為第11地號及第5之1地號土地之地上權人，且許 石雄業於99年8月24日向地政事務所申請登記為地上權人， 有時效取得地上權說明書、登記清冊及前台北縣新莊地政事 務所99年9月6日土地登記案件補正通知書可稽（被證11）。 是以，許石雄已依法取得請求登記為地上權人之請求權，雖 尚未完成地上權登記，仍得據以對抗所有權人，原告起訴請 求被告拆屋還地及給付不當得利，亦屬於法無據。 四、原告訴請拆屋還地等為權利濫用： ㈠按「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要 目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」民法 第148條定有明文。 ㈡查：許石雄已合法行使對第11地號土地之優先承買權，並催 告許榮助等共有人出面簽訂系爭第11地號土地之買賣契約， 許榮助等共有人無正當理由拒絕與許石雄簽訂買賣契約書、 應視為許石雄與許榮助等人就渠等對於系爭第11地號土地應 有部分之土地買賣契約已合法成立，許榮助等18人負有將渠 等對於該土地應有部分合計40分之36權利範圍移轉登記予許 石雄之義務，莊龍堂與許榮助等共有人間無信託合意，假借 辦理信託登記，用以干擾及阻礙許石雄對許榮助等共有人系 爭第11地號土地所有權應有部分優先承買權之行使，藉此讓 莊龍堂得以該土地共有人自居，並據以提起前述另件確認優 先承買權不存在、所有權移轉登記等訴訟，及於敗訴後再提 起本件之拆屋還地訴訟本訴，欲達逼迫許石雄不行使優先購 買權及該土地40分之4應有部分出售予莊龍堂之最終目的， 其所謂「信託」云云，顯係許榮助等11名共有人與莊龍堂間 通謀虛偽意思表示，以損害許石雄為主要目的，有背於公序 良俗，信託之目的明顯違反強制禁止規定，莊龍堂訴請許石 雄將第11地號土地上建物拆除返還共有人，已構成權利濫用 ，而不應准許。 五、晟翔公司占有系爭土地有支付租金，並非不當得利；許智超 則為許石雄之子，為占有輔助人並非無權占有，亦無不當得 利。 ㈠許智超個人目前固居於圖Ａ所示26號房屋內，但伊係許石雄 之子，基於家屬、親屬關係而與父親同住，僅為占有輔助人 ，非獨立占有人，許智超自無受有不當得利。 ㈡晟翔公司係向許石雄合法承租系爭房屋圖Ａ部分1樓及Ｂ、 Ｃ部分建物，自為有權占有，此有房屋租賃契約書可證（被 證14）。晟翔公司有依約支付許石雄租金之義務，且每月按 期支付租金，故晟翔公司並未受有任何不當得利。 參、反訴原告主張： 一、先位之訴： 確認系爭第11地號信託移轉行為無效、塗銷回復原狀、辦理 繼承登記及優先承買移轉登記之訴部分： ㈠聲明一確認無效之訴： ⒈許石雄與許榮助、許國萬、許培宏、許秀枝、張正時、張裕 弘、張亞裕、張詠嘉、張博祺、已故許國清（即反訴被告許 文薺、許梅華、許淑如、許淑鈴、許智雄、許培賢、許培元 、許何春惠之被繼承人)、已故許行如（即反訴被告許陳阿 招、許麗水、許麗美、許家鈞、許麗玉之被繼承人）原本同 為分割前5地號及第11、第11之1、第11之2、第11之3、第11 之4等六筆土地全體共有人。許榮助、許國萬、許培宏、許 秀枝、張正時、張裕弘、張亞裕、張詠嘉、張博祺、已故許 國清、已故許行如等人（下稱許榮助等11人）於98年11月27 日與莊龍堂簽訂土地買賣契約書，約定將渠等11人對系爭第 11地號土地所有權（連同99年12月9日分割前之原同段5地號 及11-1、11 -2、11-3、11-4地號土地）應有部分合計40 分 之36出售予莊龍堂（被證5），然許石雄於98年12月8日存證 信函已表明就第11地號土地行使優先承買權（被證3）。詎 料，莊龍堂與許榮助等11人均明知許石雄已行使優先承買權 ，竟以渠等於99年1月15日成立信託契約為由，許榮助等11 人以「信託」為登記原因，將渠等11人對系爭11地號土地應 有部分40分之27及40分9，分二次先後於99年3月18日及99年 4月3日「信託」移轉登記予莊龍堂。 ⒉上開所謂「信託」云云，顯係許榮助等11名共有人與莊龍堂 間通謀虛偽意思表示，以損害許石雄為主要目的，有背於公 序良俗，信託之目的明顯違反強制禁止規定，依民法第71條 、第72條、第87條第1項前段、信託法第5條第1、2、3款規 定，莊龍堂與許榮助等11人間通謀虛偽所為之信託債權行為 及依此進而所為之第11地號土地所有權應有部分信託移轉登 記物權行為，應屬無效。 ⒊並為聲明： 確認莊龍堂與許榮助、許培宏、許國萬、張正時、張亞裕、 張裕弘、張詠嘉、張博祺、許秀枝、已故許國清（99年5月5 日死亡）、已故許行如（100年12月8日死亡）間，於99年1 月15日就坐落新北市○○區○○段○○○○段00地號土地（ 面積232平方公尺，所有權應有部分如附表）所簽訂信託契 約債權行為及上開土地所有權應有部分於99年3月18日及99 年4月3日信託移轉登記之物權行為均無效。 ㈡聲明二塗銷與回復原狀之訴： ⒈莊龍堂上開信託行為，並已侵害許石雄之優先購買權，依民 法第184條第1項後段、第2項、第185條第1、2項規定應負侵 權行為損害賠償責任，並應依照民法第213條第1項規定回復 原狀，塗銷信託移轉登記，回復登記為許榮助等11人所有。 又共有人之優先承買權係屬土地法第34條之1明定共有人之 所有權權能範圍，則莊龍堂與許榮助等11人之上開行為亦已 構成對許石雄所有權之侵害，依民法第767條規定得請求除 去其妨害。此外，莊龍堂與許榮助等11人間通謀虛偽所為之 信託債權行為及所有權應有部分信託移轉登記物權行為既屬 無效，莊龍堂即屬無法律上原因而受有利益，許榮助、許國 萬、許培宏、許秀枝、張正時、張裕弘、張亞裕、張詠嘉、 張博祺、及已故許國清之繼承人許文薺、許梅華、許淑如、 許淑鈴、許智雄、許培賢、許培元、許何春惠、已故許行如 之繼承人許陳阿招、許麗水、許麗美、許家鈞、許麗玉（下 稱許榮助等22人）得依民法第179條規定（已故許國清之繼 承人許文薺、許梅華、許淑如、許淑鈴、許智雄、許培賢、 許培元、許何春惠及已故許行如之繼承人許陳阿招、許麗水 、許麗美、許家鈞、許麗玉因繼承而分別繼受許國清、許行 如之權利）請求塗銷信託登記，回復其土地所有權，亦得依 民法第767條規定為請求，因許榮助等22人怠於行使，許石 雄為保全其債權，亦得依民法第242條規定代位許榮助等22 人行使不當得利返還請求權及所有物返還請求權。 ⒉並為聲明： 上開土地於新北市新莊區地政事務所99年3月18日及99年4月 3日，以信託為原因所為移轉莊龍堂之所有權登記應予塗銷 ，回復登記為許榮助、許培宏、許國萬、張正時、張亞裕、 張裕弘、張詠嘉、張博祺、許秀枝、許國清、許行如所有。 ㈢聲明三、四辦理繼承登記之訴： ⒈按「因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律 行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分 其物權。」、「繼承，因被繼承人死亡而開始。」、「繼承 人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上 之一切權利、義務。」民法第759條及第1147條、第1148條 第1項定有明文。許石雄已合法表示願以同一條件優先承買 共有人之系爭11地號土地應有部分，依土地法第34條之1規 定，許榮助等11人負有依同一條件與許石雄訂立買賣契約之 義務。則依民法第1147條、第1148條第1項規定，許國清、 許行如死亡後，二人之繼承人即許文薺、許梅華、許淑如、 許淑鈴、許智雄、許培賢、許培元、許何春惠等8人、許陳 阿招、許麗水、許麗美、許家鈞、許麗玉等5人應繼承上述 義務。 ⒉又因許國清、許行如於99年3月18日將其11地號土地應有部 分15分之1、20分之1辦理信託移轉登記予莊龍堂後，許國清 、許行如分別不幸於99年5月3日、100年12月8日先後死亡， 是以11地號土地之信託登記如經鈞院判決應予塗銷，許國清 、許行如所有之應有部分權利範圍15分之1、20分之1回復登 記為許國清、許行如所有。因許石雄已同時訴請許文薺等8 人、許陳阿招等5人應依同一條件與許石雄訂立買賣契約及 移轉土地所有權，依民法第759條規定，即有同時訴請許文 薺等8人、許陳阿招等5人就渠等之被繼承人許國清、許行如 所有11地號土地應有部分權利範圍15分之1、20分之1辦理繼 承登記之必要。 ⒊並為聲明三： 許文薺、許梅華、許淑如、許淑鈴、許智雄、許培賢、許培 元、許何春惠，應就被繼承人許國清所有坐落新北市○○區 ○○段○○○○段00地號土地，面積232平方公尺，權利範 圍15分之1，辦理繼承登記。 ⒋並為聲明四： 許陳阿招、許麗水、許麗美、許家鈞、許麗玉應就被繼承人 許行如所有坐落新北市○○區○○段○○○○段00地號土地 ，面積232平方公尺權利範圍20分之1，辦理繼承登記。 ㈣聲明五優先承買移轉登記之訴部分： ⒈按「因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻止 其條件成就者，視為條件已成就，為民法第101條第1項所明 定，所謂以不正當行為阻止其條件之成就，包括不作為在內 ，倘依契約或通常情形，須當事人一方之協力行為，始能使 其條件成就者，為圖免因條件成就而受不利益，任意不為該 行為，即係以不正當消極行為阻止其條件之成就，自應視為 條件業已成就。」（最高法院91年台上字第1212號判決參照 ）。 ⒉查：許石雄已合法行使對系爭11地號共有人應有部分之優先 承買權，並以100年6月24日（100）磐石法字第034號函，催 告許榮助、許國萬、許培宏、許秀枝、張正時、張裕弘、張 亞裕、張詠嘉、張博祺、許文薺、許梅華、許淑如、許淑鈴 、許智雄、許培賢、許培元、許何春惠、許行如等18人（下 稱許榮助等18人），於文到10日內，出面協商許石雄對第5 、第11之1、第11之2、第11之3、第11之4地號等五筆土地原 有持份之移轉回復登記，及洽談第11地號土地買賣契約書簽 訂及價金交付等相關事宜（被證8），許榮助等18人無正當 理由拒絕與許石雄簽訂買賣契約書，依民法第101條第1項規 定，本應視為許石雄與許榮助等18人就渠等對於系爭11地號 土地應有部分之土地買賣契約已合法成立，許榮助等18人負 有將渠等對系爭11地號土地應有部分合計40分之36之權利範 圍移轉登記予許石雄之義務。許石雄爰依土地法第34條之1 規定，訴請鈞院判令共有人移轉系爭第11地號土地。 ⒊並為聲明五： 許榮助、許國萬、許培宏、許秀枝、許陳阿招、許麗水、許 麗美、許家鈞、許麗玉、張正時、張裕弘、張亞裕、張詠嘉 、張博祺、許文薺、許梅華、許淑如、許淑鈴、許智雄、許 培賢、許培元、許何春惠，應就坐落新北市○○區○○段○ ○○○段00地號土地，面積232平方公尺，如法院卷三第255 頁附表所示應有部分權利範圍，依出賣與莊龍堂之相同條件 ，與許石雄訂立買賣契約，並將土地所有權移轉登記予許石 雄。 二、備位之訴： 撤銷系爭第11地號信託詐害行為之訴，與回復原狀塗銷、辦 理繼承登記、優先承買移轉登記之訴部分： ㈠聲明一撤銷詐害之訴： ⒈莊龍堂與許榮助等11人間所為土地所有權移轉登記之真意實 為「買賣」而非「信託」，渠等間並無「信託之合意」，只 是形式上以「信託」為原因辦理移轉登記行為，用以干擾阻 礙許石雄對許榮助等11人之第11地號土地所有權應有部分優 先承買權之行使，藉此讓莊龍堂得以系爭11地號土地共有人 自居，並據以提起另件確認優先承買權不存在、所有權移轉 登記等訴訟，及於敗訴後再提起本件之拆屋還地訴訟本訴， 欲達逼迫許石雄不行使優先購買權及將剩餘40分之4應有部 分移並出售予莊龍堂之最終目的，應屬無效。倘若鈞院認為 系爭信託債權行為及所有權應有部分信託登記物權行為尚未 非臻至完全無效之程度，由莊龍堂自承伊係向許榮助等11人 購買系爭11地號土地，且已支付絕大部分買賣價金，因許石 雄欲優先購買第11地號土地，若第11地號土地單獨出售予許 石雄，其餘五筆土地將成不規則之凹字形，不便其利用及減 損經濟價值，在此情況下，許榮助等11人將系爭11地號土地 信託予莊龍堂等語，仍足證其目的顯係自始共同惡意影響並 阻撓許石雄對11地號土地優先承買權之行使，侵害許石雄之 債權，許石雄得依信託法第6條第1、2項及民法第244條第1 項規定請求撤銷其信託契約債權行為及土地所有權應有部分 移轉登記物權行為，並類推適用第244條第4項規定，塗銷許 榮助等11人與莊龍堂間信託移轉登記，並回復登記為許榮助 、許培宏、許國萬、張正時、張亞裕、張裕弘、張詠嘉、張 博祺、許秀枝及已故許國清、已故許行如等11人所有。 ⒉並為聲明一： 莊龍堂與許榮助、許培宏、許國萬、張正時、張亞裕、張裕 弘、張詠嘉、張博祺、許秀枝、已故許國清、已故許行如間 ，於99年1月15日就坐落新北市○○區○○段○○○○段00 地號土地（面積232平方公尺，所有權應有部分如附表）簽 訂信託契約債權行為及土地所有權應有部分於99年3月18日 及99年4月3日信託移轉登記之物權行為應予撤銷。 ㈡聲明二塗銷回復原狀之訴： ⒈於信託契約債權行為及所有權應有部分移轉登記物權行為撤 銷後，依上相同理由，許石雄亦得依民法第184條第1項後段 、第2項、第185條第1項及第213條第1項、第179條第1項、 第242條及第767條第1項規定請求將系爭第11地號土地回復 登記之原狀。 ⒉並為聲明二： 上開土地於新北市新莊區地政事務所，99年3月18日及99年4 月3日以信託為原因所為移轉予莊龍堂所有權登記應予塗銷 ，回復登記為許榮助、許培宏、許國萬、張正時、張亞裕、 張裕弘、張詠嘉、張博祺、許秀枝、已故許國清、已故許行 如所有。 ㈢聲明三、四辦理繼承登記之訴，聲明五優先承買移轉登記之 訴部分： 同先位之訴聲明三、四、五之理由。 ⒈並為聲明三： 許文薺、許梅華、許淑如、許淑鈴、許智雄、許培賢、許培 元、許何春惠，應就被繼承人許國清所有坐落新北市○○區 ○○段○○○○段00地號土地，面積232平方公尺，權利範 圍15分之1，辦理繼承登記。 ⒉並為聲明四： 許陳阿招、許麗水、許麗美、許家鈞、許麗玉應就被繼承人 許行如所有坐落新北市○○區○○段○○○○段00地號土地 ，面積232平方公尺權利範圍20分之1，辦理繼承登記。 ⒊並為聲明五： 許榮助、許國萬、許培宏、許秀枝、許陳阿招、許麗水、許 麗美、許家鈞、許麗玉、張正時、張裕弘、張亞裕、張詠嘉 、張博祺、許文薺、許梅華、許淑如、許淑鈴、許智雄、許 培賢、許培元、許何春惠，應就坐落新北市○○區○○段○ ○○○段00地號土地，面積232平方公尺，如法院卷三第255 頁附表所示應有部分權利範圍，依出賣與莊龍堂之相同條件 ，與許石雄訂立買賣契約，並將土地所有權移轉登記予許石 雄。 肆、反訴被告抗辯： 反訴被告陳阿招、許麗水、許麗美、許家鈞、許麗玉，未於 言詞辯論期日到場，亦無提出書狀為聲明及陳述，其餘反訴 被告則聲明駁回反訴，並抗辯： 一、共有人之優先承購權，僅有債權之效力： ㈠按「共有人出賣其應有部分時，依土地法第34條之1第4項規 定，他共有人固得以同一價格優先承購。惟此僅有債權效力 。非如承租土地建築房屋之人，對於出租人出賣其土地時之 優先購買權，具有相對的物權之效力。」最高法院制有68年 台上字第3141號判例。又「土地法第34條之1第4項僅規定共 有人出賣共有土地或建築改良物之應有部分時，他共有人得 以同一價格共同或單獨先承購，並未如同法第104條第2項後 段設有出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約 者，其契約不得對抗優先購買權人之明文。故該條項規定之 優先承購權係指他共有人於共有人出賣共有土地或建築改良 物時，對於該共有人有請求以同樣條件訂立買賣契約之權而 言，倘共有人違反法律規定將應有部分賣與他人已依法取得 所有權時，他共有人不得主張該買賣為無效而塗銷其依法所 為之登記。」最高法院亦制有65年台上字第853號判例。 ㈡又依最高法院94年台上字第355號判決意旨「信託人依信託 契約，將信託物之所有權登記為受任人所有後，該信託物之 法律上所有人即為受託人」（原證5）。許石雄主張其為系 爭第11地號土地共有人，許榮助等人出售該土地所有權應有 部分合計40分之36出售予莊龍堂時，其已表明行使優先購買 權。其意旨係依土地法第34條之1第4項行使優先購買權，依 上揭2則判例意旨，僅有債權之效力，莊龍堂既已以信託原 因取得所有權（見原證2），他共有人（反訴原告）即不得 主張該信託為無效而塗銷其依法所為之登記及回復登記為反 訴被告許榮助等人所有。 ㈢反訴被告既不得主張信託無效而塗銷其依法所為之登記，則 其訴求確認信託契約債權行為及信託移轉登記之物權行為無 效，即同無理由。 二、本件與信託法第6條第1項規定得撤銷信託行為之情形不同： ㈠按信託法第6條第1項規定之撤銷權，以信託行為有害於委託 人之債權人之權利為限，因土地法第34條之1第4項之優先購 買權，僅有債權之效力（請求以同樣案件訂立買賣契約之權 ），他共有人不得主張買賣或信託為無效而塗銷其依法所為 之登記，已如前述，故本件系爭11地號之信託登記，並非有 害於他共有人（反訴原告）之債權，此其一。 ㈡次之，許榮助、許國萬、許國清、許培宏、許秀枝、張正時 ，張裕弘、張亞裕、張詠嘉、張博祺等10人（下稱許榮助等 10人）前於○○年○○月○日以○○○○路郵局第○○○○ ○號存證信函通知反訴原告是否優先承購系爭第5 、第11、 第11之3 、第11之1 、第11之2 、第11之4 等六筆土地（被 證2 ），反訴原告函復僅欲優先購買其中之系爭第11地號土 地而已（被證3 ），與許榮助等10人將六筆土地一併出售之 意旨不符。因該六筆土地位置緊鄰，合併使用，十分方正， 經濟價值較高，若第11地號土地單獨出售，則其餘五筆土地 將呈現不規則之凹字形（被證6 、現場圖）（莊龍堂取得5 筆土地所有權後，5 地號土地分割出5- 1地號，11-3地號土 地分割出11-5地號），不便其利用及嚴重減損其經濟價值。 在此情況下，許榮助等10人將系爭第11地號土地信託與莊龍 堂，應解為並非有害於反訴原告之債權，以符誠信原則，此 其二。 三、本件與民法第244條第1、2項得行使撤銷權之情形不同： 系爭第11地號土地，反訴被告莊龍堂以信託為原因取得所有 權，已支付比時價稍低之價金（見原證7）（莊龍堂與許榮 助等10人簽訂含11地號土地在內之六筆土地之買賣契約，見 被證4，其中五筆土地已付清價金，第11地號土地協議改為 信託行為，亦已付絕大部分價金），故為有償行為，依民法 第244條第2項規定，以債務人於行為時明知有損害於債權人 之權利，及受益人於受益時亦知其情事為限，始得訴請撤銷 。因土地法第34條之1第4項之優先購買權，僅有債權之效力 ，且許榮助等10人通知反訴原告是否承購六筆土地，反訴原 告僅欲購買系爭第11地號土地，與許榮助等10人六筆土地一 併出售之意旨不符，如僅出售一筆與反訴原告，將影響其餘 五筆土地之利用及價值，已如前所述，故許榮助等10人及莊 龍堂行為時均非明知有損害於債權人之權利，自與民法第24 4 條第1、2項得行使撤銷權之要件不符。 四、因反訴原告之優先購買權僅有債權之效力，如上所述，及反 訴被告上述說明，可見反訴原告另主張「依民法第71條、第 72條、第87條第1項前段、第148條、第184條第1項第2項前 段、第185條第1、2項及第213條第1項及信託法第5條第1、2 、3項規定，渠等間通謀虛偽所為之信託契約及依此進而所 為第11地號土地所有權應有部分信託移轉登記，應屬無效， 應予塗銷，回復登記為反訴被告許榮助及訴外人許國清等11 人所有」云云，均無理由。 五、反訴原告未按共有人出售之同樣條件合法行使優先承購權， 其優先承購權即不存在： ㈠按最高法院98年台上字第1405號判決：「被上訴人與張聰波 之間既係就系爭六筆土地約定以一次交易合併買受，上訴人 僅擇其中部分土地主張優先購買，尚難認係優先購買權之有 效行使」（見原證9）。又最高法院88年台上字第2126號判 決謂：「土地法第34條之1第4項所稱：『共有人出賣共有土 地或建築改良物之應有部分時，他共有人得以同一價格共同 或單獨優先承購』者，係指他共有人於共有人出賣共有土地 或建築改良物時，對於該共有人有請求以同樣條件訂立買賣 契約之權而言。倘共有人係將共有土地及建築改良物合併出 售時，此項『合併出售』之條件，他共有人亦應依此條件與 為出賣之共有人訂立買賣契約，而不得任選土地或建築改良 物主張優先承購，否則即非按共有人出售之同樣條件合法行 使優先承購權。」（見原證10）；100年台上字第432號判決 （見原證11）同意旨。 ㈡本件反訴原告於收受共有人許榮助等10人98年12月4日所寄 ○○○區○○段鴨母港小段第5、第11、第11之3、第11之1 、第11之2、第11之4地號等六筆土地合併出售，通知是否優 先承購（被證2）後，於98年12月8日函復僅對其中第11地號 一筆土地表示願意優先承購而已（被證3），即非按共有人 出售之同樣條件主張優先承購權，依上開最高法院3則判決 之實務見解，即非合法行使優先承購權，其優先承購權即不 存在。 六、本件情形，無「爭點效」之適用： ㈠最高法院96年台上字第633號判決謂：「『爭點效』之適用 ，除理由之判斷具備『於同一當事人間』、『非顯然違背法 令』及『當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷』等條件 外，必須該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結 果之主要爭點，經兩造各為充分之舉證，一如訴訟標的極盡 其攻擊、防禦之能事，並使當事人適當而完全之辯論，由法 院為實質上之審理判斷，前後兩訴之標的利益大致相同者， 始應由當事人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之 他訴訟負結果責任，以符民事訴訟上之誠信原則。」（原證 12）。 ㈡鈞院99年度重訴字第343號所有權移轉登記事件判決，以「 許石雄既已表明僅就系爭11地號土地行使優先承買權，自屬 合法」為主要理由，判決莊龍堂敗訴（見被證6，第6頁）。 茲原告已提出原證9-11等三則最高法院判決，即新訴訟資料 ，足以推翻原判斷，自無「爭點效」之適用。 伍、兩造不爭執之事項： 一、關於系爭地段九筆土地及其中六筆土地，共計二份土地買賣 契約書部分： ㈠第一份土地買賣契約： 莊龍堂於98年11月27日以1億7,676萬7,332元之價格，購買 坐落新北市○○區○○段○○○○段○0地號（99年12月另 行分割出5之1地號）所有權應有部分40分之34，第6地號所 有權全部、第10地號所有權全部、第11地號所有權應有部分 40分之34、第11之3地號所有權40分之34、第10之3地號所有 權應有部分120分之110、第11之1地號所有權應有部分40分 之34、第11之2地號所有權應有部分40分之34、第11之4地號 所有權應有部分40分之34等共計九筆土地，並與各該土地共 有人即許榮助、葉琪、許培宏、許國清（99年5月5日死亡， 由許文薺、許梅華、許淑如、許淑鈴、許智雄、許培賢、許 培元、許何春惠等8人繼承）、許國萬、許正鴻、許秀枝、 張瀞文、張正時、張博祺、張亞裕、張詠嘉、張裕弘等13人 ，在周美和代書見證下簽定土地買賣契約（見本院卷一第62 頁至第68頁，該九筆土地各所有權人及其所有權應有部分比 例，如本院卷一第67頁所載）。 ㈡第二份土地買賣契約： 上開九筆中之六筆土地（即5、11、11之1、11之2、11之3、 11之4）之其他共有人許石雄（所有權應有部分均各為40 分 之4）、許行如（所有權應有部分均各為20分之1），在前開 土地買賣契約簽訂當時，並未簽約出售各自土地所有權，但 許行如嗣後同意出售其六筆土地應有部分各20分之1，並與 莊龍堂補簽定土地買賣契約書（見本院卷一第68頁反面至第 71頁）。 ㈢上開二份土地買賣契約，共有人許石雄均未參與簽約出售各 該土地（共計6筆）所有權應有部分40分之4。 二、關於許石雄取得系爭六筆共有土地部分： 上開九筆土地中，許石雄為其中第5地號、第11地號、第11 之1地號、第11之2地號、第11之3地號、第11之4地號等六筆 土地之共有人，所有權應有部分均各為40分4（見本院卷三 第65頁、第74頁、第79頁、第86頁、第91頁土地登記簿謄本 ）。本案系爭第5地號、第11地號二筆土地，則均係許阿時 於65年10月7日，以買賣為原因移轉登記於許石雄所有，有 土地登記簿謄本及異動索引資料附卷可憑（見本院卷二第19 9頁、第215頁；卷三第13頁、第65頁）。 三、關於土地共有人通知許石雄優先承買及提存與領取買賣價金 部分： ㈠許榮助等10人於98年12月4日，以板橋文化路郵局第15683號 存證信函向許石雄表示：緣許榮助等十人與台端共有座落○ ○○○○鄉○○段○○港小段5 、11、11之1 、11之2 、11 之3 、11之4 等地號之土地，許榮助等十人就前述土地之持 分應有部分已逾2/3 ，今特依土地法第34條之1 第1 至第4 項之規定通知台端，將系爭6 筆土地全數出售予莊龍堂先生 ....買賣總價金為1 億3,714 萬元... 台端請於十日內表示 願依上述條件承購... 」（見本院卷一第53頁至第55頁）。 ㈡許石雄於收受上開存證信函後，隨即於98年12月8 日以○○ ○○○郵局第000號存證信函回覆予許榮助等10人謂：.... 三、第查許石雄與許行如等並不同意出售前揭之土地，其他 共有者是否授權或真意出售，讓人質疑。退而言之，由於伊 等因長期居住於此處，若執意出售時，許石雄按其出售價格 ，主張優先購買系爭11地號土地。因系爭6 筆土地係各自獨 立且分別共有之土地，故僅就其中系爭11地號主張優先購買 權（見本院卷一第56頁至第57頁）。 ㈢許榮助等10人及許行如等人，另於98年12月4 日以○○○○ 路郵局第○○○號存證信函，通知許石雄謂上開6 筆土地共 有人許榮助等14人應有部分已逾2/3 ，因許石雄僅就系爭11 地號主張優先承買，惟遲遲未收到簽約及支付價金之通知， 故通知許石雄於7 日內領取6 筆土地（持分均為40分之4 ） 應領之價金974 萬4,810 元（見本院卷一第58頁至第61頁） 。 ㈣因共有人許石雄僅對系爭第11地號土地行使優先購買權，故 許榮助等14人於99年1月7日，將其餘系爭第5、第11之1、第 11之2、第11之3、第11之4等五筆土地出售分配價金801萬4, 819元提存，由本院提存所以99年度存字第48號受理並通知 許石雄領取，嗣經許石雄於99年4月8日具狀向本院提存所聲 請領取，並由本院以99年度取字第1016號於99年4月21日核 發許石雄具領。 四、關於系爭第5地號土地所有權全部，以買賣為原因之移轉及 分割出系爭第5之1地號部分： ㈠周美和代書，依系爭第5地號土地（面積975平方公尺）買賣 契約書二份（所有權應有部分40分之36），即出賣人為土地 共有人許榮助（40分之9）、許國清（15分之1，99年5月3日 死亡，由許文薺、許梅華、許淑如、許淑鈴、許智雄、許培 賢、許培元、許何春惠等8人繼承）、許國萬（15分之1）、 許培宏（5分之1）、許秀枝（40分之9）、張正時（75 分之 1）、張博祺（75分之1）、張亞裕（75分之1）、張詠嘉（7 5分之1）、張裕弘（75分之1）、許行如（20分之1），及就 依土地法第34條之1就許石雄（40分之4）共有土地，於99年 1月15日，以買賣為原因辦理移轉登記於莊龍堂及其指定之 妻陳珮玉、子莊善棋名義下，每人所有權應有部分各3分之1 。 ㈡該土地再於99年12月9日分割為第5地號（面積695平方公尺 ，見本院卷一第177頁土地登記簿謄本）及第5之1地號（面 積280公尺，見本院卷一第7頁土地登記謄本）等二筆土地土 地，均由莊龍堂、陳珮玉、莊善棋三人共有，每人所有權應 有部分均各為3分之1。 五、關於系爭第11地號土地所有權應有部分40分之36，以信託為 原因移轉登記為莊龍堂所有部分： 系爭第11地號（面積232平方公尺），由土地共有人分二件 訂立於99年1月15日之信託契約，分別於99年3月18日、同年 4月7日，將所有權應有部分（40分之36 ）信託登記於莊龍 堂為所有權人，分別為： ㈠許榮助（40分之9）、許國清（15分之1，99年5月3日死亡， 由許文薺、許梅華、許淑如、許淑鈴、許智雄、許培賢、許 培元、許何春惠等8人繼承）、許國萬（15分之1）、許培宏 （5分之1）、許行如（20分之1）、張正時（75分之1）、張 博祺（75分之1）、張亞裕（75分之1）、張詠嘉（75分之1 ）、張裕弘（75分之1），以上合計所有權應有部分40分之2 7（見本院卷三第200頁至第204頁）。 ㈡許秀枝40分之9（見本院卷三第200頁至第204頁）。 ㈢該土地另有40分之4登記為許石雄所有，並未信託登記於莊 龍堂所有，故現與莊龍堂共有之 六、關於系爭土地上建物所有權人部分： 系爭土地經本院於100年12月6日會同新北市新莊地政事務所 現場測量結果，製有土地複丈成果圖如下（見本院卷二第3 頁）： ㈠第5之1地號土地使用情形： 第5之1地號土地（面積280平方公尺）上全部，有如附表所 示圖Ｃ未辦保存登記鐵皮搭建屋1棟（無門牌），占用該土 地面積280平方公尺。該鐵皮屋係由許石雄於71年間出資興 建為所有人，現出租於晟翔公司使用。 ㈡系爭第11地號土地（面積232平方公尺）上，有許石雄所有 未辦保存登記房屋二棟： ⒈如附表圖Ａ所示，未辦保存登記之門○○○區○○路○段○○ 號二層樓加強磚造房屋，第三層增建物為鋼鐵造，占用土地 面積99平方公尺；係許石雄之父許依俤於41、42年間興建， 於42年12月12日由戶政事務所編定門牌（見本院卷二第104 頁門牌整編證明，原始門牌號碼為○○村○○港12號），49 年7 月由臺灣電力股份有限公司設戶供電，57年間由前台北 縣政府稅捐稽徵處新莊分處核定房屋現值課徵房屋稅（見本 院卷一第91頁臺北縣政府工務局97年11月25日北工使字第00 00000000號函）。許依俤於91年3 月3 日死亡，上開26號房 屋由許石雄繼承取得所有權（見本院卷二第105 頁台北縣政 府稅捐稽徵處新莊分處稅籍資料）。 ⒉如附表圖Ｂ所示未辦保存登記鐵皮搭建屋（無門牌），占用 土地面積123平方公尺，係許石雄於80年間左右出資興建。 七、關於系爭土地上建物之使用人部分： ㈠許石雄部分： 如附表圖Ａ、Ｂ、Ｃ所示建物均為許石雄所有使用。 ㈡晟翔公司部分： 如附表圖Ａ（1樓部分）、Ｂ、Ｃ所示建物，由許石雄出租 於晟翔公司使用，租期自98年1月1日起至98年12月31日止（ 見本院卷二第106頁租賃契約），租期屆滿後雙方成立不定 期租賃關係。嗣許石雄再於99年4月15日，將上開三棟建物 以每月1萬5000元出租於晟翔公司5年，租期至109年4月14日 止（見本院卷二第167頁至第169頁公證租約）。 ㈢許智超部分： 如附表圖Ｂ、Ｃ所示建物，許智超並未占有使用（至於許智 超就附表圖Ａ所示建物有無占有？則兩造有所爭執：原告主 張許智超係獨立無權占用中。許智超抗辯，伊係基於許石雄 之子，以占有輔助人地位居住於該建物）。 八、莊龍堂曾基於上開98年11月27日土地買賣契約，以許榮助、 許培宏、許秀枝、張正時、張博祺、張亞裕、張詠嘉、張裕 弘、許行如、許文薺、許梅華、許淑如、許淑鈴、許智雄、 許培賢、許培元、許何春惠、許國萬、許石雄等19人為共同 被告，訴請確認許石雄就系爭11地號土地，對於其他土地共 有人以同一條件優先承買權不存在及訴請各共有人將系爭11 地號土地所有權移轉登記於莊龍堂所有，嗣經本院於100年5 月9日以99年度重訴字第343號判決駁回原告之訴，並於100 年6月7日判決確定（見本院卷第173頁確定證明書影本）。 九、許石雄曾於99年8月24日以99莊登字第327330號申請書，向 新北市新莊地政事務所就系爭第11地號及分割前之第5地號 土地，申請時效取得地上權登記，因所附文件缺漏經該所於 99年9月6日以莊登補字001555號通知書補正，因逾期未補正 由該所於99年9月27日以莊地登駁字第00323號駁回許石雄之 申請，有該所101年3月23日新北莊地登字第0000000000號函 及該駁回通知書影本各1份可稽（見本院卷三第176頁、第18 4頁）。 十、關於系爭土地四周交通、工商環境狀況部分： 系爭第5之1地號土地為袋地未面臨馬路，系爭第11地號土地 面臨新北市○○區○○路2 段為108 縣道，約12至20米寬。 土地對面為規劃中之捷運環狀線Y19B站，附近有公車站牌（ 64 0、638 公車），往南約30至40公尺，為加油站、往南約 50 至100公尺，有便利商店3 、4 家。北方約30公尺為中山 高速公路；與中興路交叉之四維路上有○○國小，在2 公里 圍內有三重商工、二重國中、蘆洲國中（見本院卷二第131 頁原告1 01年3 月22日陳報狀及位置圖及第128 頁被告101 年3 月16日陳報狀）。 陸、本訴部分法院之判斷： 、拆屋及遷出土地之訴： 一、原告得否提起本件拆屋及遷讓房屋之訴？被告抗辯原告非法 取得系爭第5-1地號及第11地號土地所有權，並非合法所有 權人，有無理由？ ㈠按不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失、及變更者， 非經登記，不生效力；所有人對於無權占有或侵奪其所有物 者，得請求返還之、對於妨害其所有權者，得請求除去之， 民法第民法第758條、第767條第1項前段，分別定有明文。 又依土地法所為之登記，有絕對真實之公信力，縱使登記有 無效或得撤銷之原因，在該登記未塗銷以前，其登記仍不失 其效力，故民法第767條所定請求權行使之主體，於不動產 之場合係以登記名義上之所有人為原則，此項登記縱有無效 之原因或錯誤之情事，在未經塗銷或依法更正登記前，仍應 以登記名義之人為所有權人（最高法院87年度上字第183號 、同院87年度台上字第1087號判決意旨參照）。又共有人對 於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復 共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第821 條定有明文，故此項請求權既非必須由共有人全體共同行使 ，則以此為標的之訴訟，自無由共有人全體共同提起之必要 。所謂本於所有權之請求權，係指民法第767條所規定之物 權的請求權而言，故對於無權占有者，請求返還共有物之訴 ，得由共有人中之一人單獨提起，求為命被告向共有人全體 返還共有物之判決（參照最高法院28年上字第2361號判例） 。 ㈡本件原告3人主張於99年1月15日，以買賣為原因登記取得坐 落新北市○○區○○段○○○○段○0地號土地所有權（面 積975平方公尺），每人所有權應有部分各3分之1；該土地 再於99年12月9日分割為同小段第5地號（面積695平方公尺 ）及第5之1地號（面積280平方公尺公尺）等二筆土地，均 由原告共有每人所有權應有部分各3分之1；另莊龍堂主張， 系爭第11地號（面積232平方公尺），由土地共有人分二件 訂立於99年1月15日之信託契約，分別於99年3月18日、同年 4月7日，將所有權應有部分合計40分之36，信託登記於伊所 有之事實，有各該土地登記簿謄本可憑（見本院卷一第7頁 至第11頁、第177頁），自堪信為真實；況許榮助人於99年 1月7日提存系爭第5、第11之1、第11之2、第11之3、第11之 4 等五筆土地之出售分配價金801萬4,819元有本院提存所99 年度存字第48號清償提存卷影本可按（附於卷外），許榮助 亦已於99年4月8日向本院提存所領取上開清償提存金801萬4 ,819元，有本院99年度取字第1016號領取提存款案卷影本可 證（附於卷外）。從而，原告3人分別基於系爭第5之1地號 所有人及莊龍堂本於系爭第11地號共有人地位，為維護其所 有權之圓滿狀態，自得依民法第767條第1項、第821條規定 ，為全體共有人行使共有物返還請求權；被告抗辯原告非法 取得系爭土地所有權，並非合法所有權人云云，並無理由。 二、次按所有人依民法第767條規定，對於無權占有其所有物者 得請求返還所有物之訴，被告倘係以「非無權占有」資為抗 辯者，原告就被告無權占有之事實，並不負舉證責任。換言 之，被告應就其取得占有係有正當權源之事實，舉證證明； 倘被告不能證明其占有權源，則自應認原告之請求為有理由 （最高法院92年度臺上字第312號判決意旨參照）。關於系 爭土地上占用之建物所有權人及使用狀況：第5之1地號土地 上有如附表所示圖Ｃ未辦保存登記鐵皮搭建屋1棟（無門牌 ），占用該土地面積280平方公尺。另系爭第11地號土地上 有附表圖Ａ所示未辦保存登記之門○○○區○○路○段○○號 房屋，占用土地面積99平方公尺；及如附表圖Ｂ所示未辦保 存登記鐵皮搭建屋（無門牌），占用土地面積123平方公尺 ；上開三棟建物均為許石雄所有，並出租於晟翔公司使用中 ，此為兩造所不爭（見不爭執事項六、七所示），揆諸前揭 裁判意旨，自應由許石雄、晟翔公司就占有上開土地之合法 權源負舉證之責，茲就被告抗辯各項有權占有之主張有無理 由，分述如下： ㈠許石雄對於系爭第11地號土地，是否有分管契約？對系爭第 5之1地號土地，是否有租賃契約？ ⒈許石雄抗辯：系爭第11地號土地上如圖Ａ部分磚造建物，係 許石雄之父許依俤於41、42年興建，許依俤於91年3月3日死 亡後，再由許石雄繼承取得並管理使用至今；附表圖Ｂ所示 未辦保存登記鐵皮搭建屋（無門牌），則係許石雄於80年間 左右出資興建，因上開土地與分割前之原5地號及第11之1、 第11之2、第11之3、第11之4共計六筆共有土地，係自先代 祖先之時，起即由共有人協議將第11地號土地分歸許田耕、 許依俤、許石雄一房管理使用，且同意許石雄一房在其上興 建系爭房屋居住使用；另協議將分割前第5地號土地係分歸 已故許德旺先生（即共有人許培宏之父）一房管理使用，許 石雄另自71年8月間起向許德旺承租上開土地，興建如附圖 Ｃ所示鐵皮屋廠房，自屬有權占有云云。 ⒉按共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得其他共有人 全體同意。共有人間就共有物之全部劃定範圍，各自占用共 有物之特定部分而為管理者，為共有物之分管契約，該契約 係共有人就共有物管理方法所成立之協議，依民法第821條 第1項規定，自應由共有人全體共同協議訂定之。查：系爭 分割前第5及第11地號土地，均係於35年6月21日總登記時， 係許扶（5分之1）、許學文（20分之1）、許田耕（20分之2 ）、許進木（20分之4）、許坤裕（20分之4）、許進財（20 分之4）、許柳根（20分之1）等人共有（見本院卷三第63頁 、第69頁）。其中第5地號，嗣依序由許進木39年9月26日以 買賣移轉登記取得許坤裕應有部分5分之1、許阿時於60年10 月26日繼承登記取得應有部分10分之1、許德旺於62年1月31 日繼承登記取得應有部分5分之1、許土水於63年12月19日繼 承登記取得許扶應有部分5分之1、許石雄於65年10月7日買 賣登記取得許阿時應有部分20分之2、許秀枝、許榮助於74 年1月17日繼承登記取得許柳根應有部分各40分之9、許培宏 於77年8月19日繼承登記取得許德旺應有部分5分之1、許國 清、許國萬、張許清雲於80年6月19日繼承登記取得許水土 應有部分各15分之1、許行如於83年5月26日繼承登記取得許 學文應有部分20分之1（見本院卷三第62頁、第64頁至第66 頁土地登記簿謄本）。另系爭第11地號土地，嗣依序由許進 木39年9月26日以買賣移轉登記取得許坤裕應有部分5分之1 、許柳根於60年4月10日買賣移轉登記取得許進木應有部分5 分之2、許阿時於60年10月26日繼承登記取得應有部分20分 之2、許阿力於62年1月31日繼承登記取得許進財、許陳儀應 有部分各20分之2及許德旺應有部分20分之4、許土水於63年 12月19日繼承登記取得許扶應有部分5分之1、許石雄於65年 10月7日買賣登記取得許阿時應有部分20分之2、許秀枝、許 榮助於74年1月17日繼承登記取得許柳根應有部分各40分之9 、許培宏於77年8月19日繼承登記取得許德旺應有部分5分之 1、許國清、許國萬、張許清雲於80年6月19日繼承登記取得 許水土應有部分各15分之1、許行如於83年5月26日繼承登記 取得許學文應有部分20分之1（見本院卷三第68頁、第70頁 至第75頁土地登記簿謄本）。從而，許石雄之父許依俤既非 系爭土地共有人，則何來分管之約定？況許石雄亦無提出任 何上開共有人全體同意分管之協議為證，是其主張基於先祖 之分管協議有權占有系爭土地，自不足採信。 ⒊又意思表示雖有明示及默示之分，前者係以言詞、文字或其 他習慣方法直接表示其意思；後者則係依表意人之舉動或其 他情事，足以間接推知其效果意思者而言，然若為單純之沉 默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外 ，不得謂為默示之意思表示。是以默示之意思表示與單純之 沉默有別，單純之沉默除經法律明定視為已有某種意思表示 外，不得即認係表示行為（最高法院80年度台上字第1470號 判決意旨參照）。經查：系爭土地共有人縱有長達60多年之 久，並未就許石雄占有上開土地之事實提出異議，然此僅為 共有人消極沉默不為異議而已，許石雄執此主張伊與全體共 有人間成立默示之分管協議，顯不足取。 ⒋許石雄主張系爭第11地號土地約定由許田耕、許依俤、許石 雄一房分管，分割前第5地號約定由許德旺、許培宏一房分 管等事實，並不足採信已如前述，則其又主張許德旺、許培 宏將分管之分割前第5地號即分割後5之1土地面積280平方公 尺，出租於許石雄使用，縱屬實情，因並非基於分管契約下 之處分，許石雄亦不得依該僅具債權效力之租賃關係，對原 告主張有權占有系爭土地。 ⒌許石雄雖聲請傳喚證人鄭政治、許阿時、許榮助、許培宏等 人，欲證明上開協議分管之事實，然查： ⑴證人鄭政治（即許石雄外甥）於本院證稱：（法官問：鄭政 治先生，有關坐落新北市○○區○○段○○○○段000○00 地號這二筆土地之地上物及其使用之情形，您是否有所了解 ？）「早期祖先種橘子，留下土地給大家分」；（法官問： 鄭政治先生，您對於有關坐落新北市○○區○○段○○○○ 段000○00地號這二筆土地之地上物及其使用之情形，有所 了解之原因為何？您跟地主有無認識？如何認識？有無交往 ？地主是何人，您是否知道？）「許石雄的爸爸許依俤」； （法官問：許依俤的土地持分多少？）「我不知道」；（法 官問：上開二筆土地，地主除了許依俤，還有幾位共有人？ 每位共有人持分為何？）「約五人，名字我不知道，持分我 不知道」......（見本院卷二第183頁至第185頁本院101年7 月27日言詞辯論筆錄）；從而，證人鄭政治僅能證明系爭土 地早年由祖先留下來給大家種植橘子，並不能證明由何分管 協議存在。 ⑵證人許阿時（即許石雄姑姑）於本院證稱：（法官問：證人 許阿時女士，您是認識許德旺？與許德旺是什麼關係？）「 我不認識」；（法官問：證人許阿時女士，有關坐落新北市 ○○區○○段○○○○段000○00地號這二筆土地，您是否 曾經是上開土地之所有權人？土地持分是多少？）「是的， 繼承我父親許田耕，持分我不知道，約有50坪。」；（法官 問：證人許阿時女士，有關坐落新北市○○區○○段○○○ ○段00 0○00地號這二筆土地之地上物及其使用之情形，您 是否有所了解？）「我大哥許依俤使用，種橘子，橘子田有 五個部分，第一個是許進財、第二個是許進木、第三個是許 水土、第四個也是許進木、第五個是許田耕。」；（法官問 ：為何許進木有二個部分在種橘子？）「不知道跟誰買的」 ；（法官問：證人許阿時，是否知道上開土地有人在蓋房子 ？）「「我大哥許依俤本來要蓋，蓋起來後許進木不給他蓋 ，有打架，也有上法院，後來在民國40年間蓋到另一邊。」 ；（法官問：證人許阿時女士，您是否知悉上開11地號等土 地，許氏先祖全體共有人曾經有分別管理之協議，將土地分 給許石雄之父親許依俤一房管理使用之約定？「當時同意的 人有許行如、許柳根、許水土、許阿時、許進木（二份）」 ；（法官問：你如何知道上開事實？是聽人說的？或有書面 契約？）「我在場，有書面，但被水淹不見了。」（法官問 ：你方才說的分管協議，該土地的特定位置及面積在何處？ 你是否知道？）「我們每人分50坪，我不知道怎麼分，有部 分占到馬路。」；（法官問：當時上開5之1及11等二筆土地 ，地主除了許依俤，還有幾位共有人？分別是何人？每位共 有人持分為何？）「許行如、許柳根、許水土、許阿時、許 進木，持分多少我不知道，只知道每人約50坪。」......（ 原告訴訟代理人問：方才你提到五人同意許依俤使用土地， 你所說的土地是何地號？是5或11或包括5及11地號或其他土 地？）「11地號」.....（見本院卷二第230頁至第232頁本 院101年8月29日言詞辯論筆錄）；從而，證人許阿時僅能證 明共有人中之許行如、許柳根、許水土、許阿時、許進木等 人，有同意許石雄之父許依俤使用系爭第11地號土地種植橘 子之事實而已，然許依俤並非上開土地共有人已如前述，故 上開約定與共有人間之分管協議不合，許石雄執此為有權占 有之原因，並不足取。 ⑶證人許培宏（即許德旺之子）於本院證稱：（法官問：證人 許培宏先生，有關坐落新北市○○區○○段○○○○段000 ○00地號這二筆土地之地上物及其使用之情形，您是否有所 了解？如果了解，是基於何種原因知悉該事實？是親身見聞 ，還是聽他人傳述？您跟地主有無認識？如何認識？有無交 往？您是否知道上開土地之地主是何人？地主一共有幾人？ 持分是多少？）「67、68年許石雄有搭鐵皮屋作為工廠使用 ，大概搭在5、11 、11-3號土地上，67、68年許石雄與許依 俤向我父親許德旺說要借土地作工廠。」（法官問：依此計 算，當時你大約讀國小？）「我當時17、18歲，我剛好要去 上班，他們剛好來。」（法官問：所謂借土地是何意思？） 「搭個鐵皮屋做個工廠，有寫書面，當時用借的，許石雄只 付地價稅，沒有說要借多久，只說要回來的時候要無條件返 還。」（法官問：證人許培宏先生，您是否知道上開土地有 人有無在土地蓋房子？是何時？由何人在何土地上蓋房子？ 蓋房子之原因為何？房子的材質及坐落位置與面積如何？是 全體共有人？還是部分共有人出資搭建？）「我不知道。」 ；（法官問：提示法院卷二第163頁原證17所示，記載民國 67 年8月1日之具結書，上面有許石雄具名向許德旺借用三 筆土地，即當時○○○鄉○○段○○港小段11-3、11、5 等 三筆土地，您是否看過該具結書？是否了解該內容為何？當 時是如何約定之借用關係？您為何會有所知悉？是本人親身 見聞？還是聽其他人轉述？）「這張是我父親交給我的，我 父親跟我說是許石雄所借○○港土地的收據。」；（法官問 ：提示法院卷二第163 頁原證17所示，記載民國67年8 月1 日之具結書，上面記載的是借用關係，則是否有租金的支付 或約定？您是否知悉？為何知悉？如何知悉？）「剛開始許 石雄說付地價稅，到了民國80幾年或90幾年我母親交給我， 還是我母親去向許石雄收，後來我岳母（也是許雄石岳母） 叫許石雄多補貼給我一點，每月八千元。」；（法官問：證 人許培宏先生，您是否知悉上開11地號等土地，許氏先祖全 體共有人曾經有分別管理之協議，將土地分給許石雄之父親 許依俤一房管理使用之約定？該管理坐落範圍及面積如何？ ）「應該沒有，我爸爸交給我就這樣。」；（法官問：證人 許培宏先生，您是如何知道上開事實？是聽人說的？或有書 面契約？會親身參與？分管當時您幾歲？）「我都沒有聽我 父親講，我父親去世就把這張具結書交給我，之後都是我處 理。」......（見本院卷三第17頁至第19頁本院101 年9 月 26 日 言詞辯論筆錄）；綜上以觀，許德旺與共有人間應無 何分管協議存在，另參酌卷附許石雄67年8 月1 日出具之切 結書內容以觀（見本院卷二第163 頁），亦可認系爭第5 、 第11 地 號土地，係由許石雄向許德旺所借，並約定由許石 雄支付地價稅；從而，許石雄上開有權占用之抗辯，並不可 採。 ⑷證人許榮助（許柳根之子）於本院證稱：（法官問：證人許 榮助先生，有關坐落新北市○○區○○段○○○○段000○0 0地號這二筆土地之其使用之情形為何，上開二筆地上有無 經興建地上物？您是否有所了解？如果了解，是基於何種原 因知悉該事實？是親身見聞，還是聽他人傳述？您跟地主有 無認識？如何認識？有無交往？您是否知道上開土地之地主 是何人？地主一共有幾人？持分是多少？）「大部分我不大 瞭解，我之前登記為地主，持分400坪左右，與許秀枝（我 姐姐），我不曉得土地使用狀況，有管理但沒有管理那麼清 楚。」；（法官問：證人許榮助先生，您是否知道上開土地 有人有無在土地蓋房子？是何時？由何人在何土地上蓋房子 ？蓋房子之原因為何？房子的材質及坐落位置與面積如何？ 是全體共有人？還是部分共有人出資搭建？）「蓋房子我也 不大知道。」....（法官問：證人許榮助先生，您是否知悉 上開11地號等土地，許氏先祖全體共有人曾經有分別管理之 協議，將土地分給許石雄之父親許依俤一房管理使用之約定 ？該管理坐落範圍及面積如何？）「我不大知道。」；（法 官問：當時上開5之1及11等二筆土地，地主除了許依俤，還 有幾位共有人？分別是何人？每位共有人持分為何？）「地 主很複雜，我不大知道他們幾個人。」.....；（被告訴訟 代理人問：對共有之11地號土地上有興建○○路2 段26號房 屋，及原5 地號土地( 即分割後之5 及5 之1 地號) 上有興 建鐵皮屋之事實，你是否知悉？你父親許柳根是否知悉？） 「有蓋一個房子及鐵皮屋，我父親不知道。」（被告訴訟代 理人問：共有人許石雄表示上述○○路2 段26號房屋是其父 親許依俤所興建，你是否知悉？）「我不知道。」... （見 本院三第31頁至第34頁本院101 年10月31日言詞辯論筆錄） ，從而，共有人許柳根、許榮助既均不知悉許石雄父親許依 俤於系爭土地上蓋房屋之事，則許石雄抗辯許依俤係基於分 管協議占用系爭土地等情，顯難採信。 ⒍至於系爭26號房屋，編定有門牌且經前台北縣政府稅捐稽徵 處新莊分處核定房屋現值課徵房屋稅等情，固有門牌證明書 、稅籍證明書為據（見本院卷二第104頁、第105頁）然稅捐 機關之稅籍資料與戶政機關之門牌資料，僅為行政機關基於 課徵房屋稅或為管理房屋所為之管理登記，並非民法上地政 機關之不動產所有權登記，自無從為該房屋有權占有坐落土 地之證明，許石雄執此主張合法有權占有，顯屬無稽。 ㈡許石雄以已依法取得請求登記為地上權之請求權，雖尚未完 成地上權登記，仍得據以對抗原告，有無理由？ ⒈按「以所有之意思，20年間和平、公然、繼續占有他人未登 記之不動產者，得請求登記為所有人。」、「以所有之意思 ，10年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產，而其 占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人。」、「 前5條之規定，於所有權以外財產權之取得，準用之。於已 登記之不動產，亦同。」、「稱地上權者，謂以在他人土地 上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之 權。」民法第769條、第770條、第772條及修正前第832條定 有明文；又「時效制度係為公益而設，依取得時效制度取得 之財產權應為憲法所保障，業經本院釋字第291號解釋釋示 在案。地上權係以在他人土地上有建築物，或其他工作物， 或竹木為目的而使用其土地之權，故地上權為使用他人土地 之權利，屬於用益物權之一種。土地之共有人按其應有部分 ，本於其所有權之作用，對於共有物之全部雖有使用收益之 權，惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共 有人全體之同意。共有物亦得因共有人全體之同意而設定負 擔，自得為共有人之一人或數人設定地上權。於公同共有之 土地上為公同共有人之一人或數人設定地上權者亦同。是共 有人或公同共有人之一人或數人以在他人之土地上行使地上 權之意思而占有共有或公同共有之土地者，自得依民法第77 2條準用同法第769條及第770條取得時效之規定，請求登記 為地上權人。」亦有釋字第451號大法官解釋可稽。惟查， 上開因時效完成而取得地上權或地上權登記請求權者，必須 以行使地上權之意思而占有他人之土地為其成立要件之一， 而系爭分割前第5地號、第11地號二筆土地，則均係許阿時 於65年10月7日，以買賣為原因移轉登記於許石雄所有，有 土地登記簿謄本及異動索引資料附卷可憑（見本院卷二第19 9頁、第215頁；卷三第13頁、第65頁），許石雄在本案中主 張對於系爭第11地號土地有默示分管契約，另對於系爭第5 之1地號土地，則係因租賃契約而占有，故許石雄占有系爭 土地，顯非以行使地上權之意思而占有他人或公同共有人土 地，即與上開地上權法定要件不合，其既非以行使地上權之 意思而占有系爭土地，自無從因時效而取得地上權或地上權 登記請求權。 ⒉又縱認許石雄因地上權取得時效完成而得主張時效利益，然 依民法第772條準用第769條、第770之規定，亦僅得請求登 記為地上權人而已，並非即取得地上權，在其未依法登記為 地上權人之前，自不能本於地上權之法律關係，向土地所有 人有所主張而認其非無權占有。且許石雄曾於99年8月24日 以99莊登字第327330號申請書，向新北市新莊地政事務所就 系爭第11地號及分割前之第5地號土地，申請時效取得地上 權登記，因所附文件缺漏經該所於99年9月6日以莊登補字00 1555號通知書補正，因逾期未補正由該所於99年9月27日以 莊地登駁字第00323號駁回許石雄之申請，有該所101年3月 23日新北莊地登字第0000000000號函及該駁回通知書影本各 1份可稽（見本院卷三第176頁、第184頁）；從而，許石雄 以已依法取得請求登記為地上權之請求權，主張為有權占有 系爭土地，自屬無據。 ㈢被告抗辯原告提起拆屋還地等訴訟為權利濫用，是否有理由 ？ ⒈按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目 的，民法第148條第1項定有明文。又權利之行使，是否以損 害他人為主要目的，應就權利人因行使權利可得之利益，與 他人及國家社會因其行使權利所受之損失，比較衡量定之， 倘其行使權利所得之利益極少，而他人及國家社會所受之損 失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社 會化之基本內涵所必然之解釋。 ⒉次按所有人對於無權占有者得請求返還之，對於妨害其所有 權者得請求除去之，民法第767條定有明文。是民法第767條 之所有物返還請求權係具有物權之排他、對世之效力，而與 債權僅具相對性而於當事人間有效不同，故所有人自得本於 所有權之作用，對現在無權占有或妨害其所有權之任何人主 張權利。查原告3人所共有之系爭第5之1地號土地面積共計2 80平方公尺，已經全部遭許石雄所有如附表圖Ｃ所示鐵皮搭 建屋占用，另系爭第11地號土地面積232平方公尺，共有人 莊龍堂應有部分40分之36，許石雄之應有部分僅40分之4， 卻以圖Ａ、Ｂ房屋占用合計222平方公尺，致使上開土地經 濟價值陷於無法完整使用之窘境，原告之財產權自屬受有侵 害，故本於所有權人之正當地位，提起本件拆屋及遷讓等訴 訟，係實現憲法保障其實體上財產權及程序上訴訟權之正當 手段，自非專以損害他人為目的，亦無違反公共利益；被告 所辯自無可取。 ㈣晟翔公司主張基於租賃契約而有權占有系爭土地，有無理由 ？ ⒈按所有人對於無權占有者得請求返還之，對於妨害其所有權 者得請求除去之，民法第767條定有明文。是民法第767條之 所有物返還請求權係具有物權之排他、對世之效力，而與債 權僅具相對性而於當事人間有效不同，故所有人自得本於所 有權之作用，對現在無權占有或妨害其所有權之任何人主張 權利。 ⒉查如附表圖Ａ（1樓部分）、Ｂ、Ｃ所示建物，由許石雄出 租於晟翔公司使用，租期自98年1月1日起至98年12月31日止 （見本院卷二第106頁租賃契約），租期屆滿後雙方成立不 定期租賃關係。嗣許石雄再於99年4月15日，將上開三棟建 物以每月1萬5000元出租於晟翔公司5年，租期至109年4月14 日止（見本院卷二第167頁至第169頁公證租約），此為兩造 所不爭。則晟翔公司付租使用系爭土地之權源來自於許石雄 ，基於債權相對性，自不能對土地所有人即原告主張為有權 占有，故原告本於所有權人地位，主張其未獲伊同意而使用 土地，訴請晟翔公司遷出，自屬有據，應予准許。 三、原告之訴無理由部分： 按受僱人、學徒或基於其他類似之關係，受他人指示而對於 物有管領力者，僅該他人為占有人，民法第942定有明文。 本件被告許智超為被告許石雄之子並居住使用系爭第11地號 土地上如附圖Ａ所示，未辦保存登記之門○○○區○○路○ 段○○號房屋，係許石雄繼承其父許依俤所有，而為該屋之戶 長，此為兩造所不爭，並有戶籍謄本可佐（見本院卷一第24 頁），況本院於100年12月6日會同新北市新莊地政事務所現 場測量勘驗時，許石雄亦主張係將上開房屋交付其子即許智 超使用約30年，有本院該日勘驗筆錄可據（見本院卷一第29 2頁），故許智超使用上開26號房屋，顯係基於其父指示之 結果，許智超僅係許石雄之占有輔助人，並無獨立之占有人 地位，原告以其為無權占有人，訴請自系爭房屋如附圖Ｂ部 分遷出，將土地返還原告及其他共有人全體，於法無據，不 能准許，應予駁回。 、不當得利之訴： 一、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益，民法第179條前段定有明文；又無權占有他人土地，可 能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61 年台上字第1695號判例參照）。經查： ㈠許石雄自99年1月15日無權占用原告3人所共有之系爭第5之1 地號土地如附表所示圖Ｃ部分（面積280平方公尺），及自 99年4月7日無權占用其與莊龍堂所共有之系爭第11地號土地 如附表所示圖Ａ（面積99平方公尺）、Ｂ（面積123平方公 尺）部分，已如前述，則許石雄受有相當於租金之利益，致 原告受有相當於租金之損害，原告依民法第179條不當得利 法律關係，請求被告許石雄返還相當於租金之不當得利，於 法尚無不合，應予准許。 ㈡至於，許石雄雖將如附表圖Ａ（1樓部分）、Ｂ、Ｃ所示建 物，出租於晟翔公司使用，租期自98年1月1日起至98年12月 31日止（見本院卷二第106頁租賃契約），租期屆滿後雙方 成立不定期租賃關係。嗣許石雄再於99年4月15日，將上開 三棟建物以每月1萬5000元出租於晟翔公司5年，租期至109 年4月14日止（見本院卷二第167頁至第169頁公證租約）。 然無權占有人或土地共有人，未經其他共有人同意將整筆土 地出租，該租約對於其他共有人固不生效力，但租賃乃特定 當事人間所締結之契約，出租人不以所有人為限，故無權占 有人或共有人超出其應有部分，將整筆土地出租，該租約於 為出租之無權占有人或共有人與承租人間仍然有效，承租人 有依約支付租金之義務，其既未受有相當於租金之利益，他 共有人自不得依不當得利之規定對該承租人為返還利益之請 求（最高法院83年度台上字第1139號判決意旨參照）。晟翔 公司使用系爭第5之1及第11地號土地，係基於與許石雄間之 租賃契約，其基於該契約既有支付租金於許石雄之義務，揆 諸前揭判決意旨，難認其無法律上之原因而受有相當於租金 之利益，原告依不當得利法則，對晟翔公司請求返還相當於 租金之不當得利及法定遲延利息，洵非正當，不應准許。 ㈢又許智超使用系爭第11地號土地上如附圖Ａ所示，未辦保存 登記之門○○○區○○路○段○○號房屋，顯係基於其父即許 石雄指示之結果，故許智超僅係被告許石雄之占有輔助人， 並無獨立占有人地位，已如前述，故莊龍堂訴請以許智超為 獨立占有人而享有租金利益，並訴請返還，即屬無據，不能 准許。 二、許石雄所受相當於租金利益之計算方法： ㈠按系爭第5之1、第11地號土地之地目均為「建」，許石雄所 有上開三棟建物無權占有之且部分出租他人使用，自可依土 地法第105條、同法第97條租地建屋租金計算規定，計算其 相當於租金之利益。按城市地方房屋之租金，以不超過土地 及其建築物申報總價額年息百分之10為限，土地法第97條第 1項定有明文，此項規定於借用基地建築房屋準用之。「土 地法第97條所謂土地及建築物之總價額，土地價額依法定地 價…」、「土地所有權人依本法所申報之地價，為法定地價 。」、「舉辦規定地價或重新規定地價時，土地所有權人未 於公告期間申報地價者，以公告地價百分之80為其申報地價 …」土地法施行法第25條、土地法第148條、平均地權條例 第16條分別定有明文。查系爭二筆土地，99年1月至101年12 月31日之申報地價均為每平方公尺為6,400元，有原告所提 之土地登記謄本及本院依職權調閱系爭二筆土地之公告地價 可按，而系爭第11地號土地面臨新北市○○區○○路2段， 系爭第5之1地號土地為袋地，未面臨馬路，附近為工業區， 有便利商店、加油站、公車站牌，往北約30公尺為中山高速 公路，周圍1公里內有更寮國小，2公里範圍有三重商工、二 重國中、蘆洲國中，交通及生活機能尚可等情，為兩造所不 爭執，本院斟酌被告利用系爭土地建築房屋出租他人使用之 經濟價值等情狀，其所受相當於租金之利益，以申報地價年 息百分之8計算，方為合理，原告主張應以申報地價百分之 10計算，尚屬過高。 ㈡系爭第5之1地號土地部分： 原告3人於99年1月15日登記為系爭土地之共有人（應有部分 均各為3分之1），而許石雄所有如附表所示圖Ｃ部分之鐵皮 搭建物占有系爭土地面積合計280平方公尺，故原告3人各得 請求自99年1月15日起至99年12月31日（合計11.5月，1月份 15天即0.5月）相當於租金之不當得利為4萬5,796元（計算 式：280平方公尺×6,400元×11.5÷12月×8％×1/3＝45,7 96，元以下四捨五入｝。另自100年1月1日起至返還系爭土 地之日止，按年計算之不當得利為4萬7,787元（計算式：28 0平方公尺×6,400元×8％×1/3＝47,787）。 ㈢系爭第11地號土地部分： 莊龍堂於99年4月7日取得系爭土地之所有權，且僅係系爭土 地之共有人之一（應有部分為40分之36），是莊龍堂僅得請 求其本人共有權利之部分，其計算如下： ⒈附表圖Ａ部分： 許石雄所有系爭地上物占有系爭土地面積計99平方公尺，故 原告請求自99年4月7日起至99年12月31日（合計8.76月，4 月份23天即0.76月）相當於租金之不當得利為3萬3,302元（ 計算式：99平方公尺×6,400元×8.76÷12月×8％×36/40 ＝33,302，元以下四捨五入｝。另自100年1月1日起至返還 系爭土地之日止，按年計算之不當得利為4萬5,619元（計算 式：99平方公尺×6,400元×8％×36/40＝45,619）。 ⒉附表圖Ｂ部分： 許石雄所有系爭地上物占有系爭土地面積計123平方公尺， 故莊龍堂請求自99年4月7日起至99年12月31日（合計8.76月 ，4月份23天即0.76月）相當於租金之不當得利為4萬1,375 元（計算式：123平方公尺×6,400元×8.76÷12月×8％×3 6/40＝41,375，元以下四捨五入｝。另自100年1月1日起至 返還系爭土地之日止，按年計算之不當得利為5萬6,678元（ 計算式：123平方公尺×6,400元×8％×36/40＝56,678）。 三、綜上，原告請求許石雄給付起訴前即至99年12月31日止計算 之不當得利，及自100年1月1日至許石雄返還系爭土地之日 止按年計算之將來不當得利請求，於法尚非無據，應予准許 如上計算式所示，逾此部分之請求，則不能准許，應予駁回 之。 柒、反訴部分法院之判斷： 、先位之訴： 一、許石雄主張： ㈠莊龍堂與系爭第11地號原土地共有人許榮助、許培宏、許國 萬、張正時、張亞裕、張裕弘、張詠嘉、張博祺、許秀枝、 已故許國清（99年5月5日死亡）、已故許行如（100年12月8 日死亡）間（下稱許榮助11人），均明知許石雄已就該土地 行使優先承買權，竟為阻撓侵害許石雄之優先承買權，通謀 虛偽於99年1月15日成立信託契約，由許榮助等11人以「信 託」為登記原因，將該土地應有部分40分之27及40分9，分 二次先後於99年3月18日及99年4月3日「信託」移轉登記予 莊龍堂；依民法第71條、第72條、第87條第1項前段、信託 法第5條第1、2、3款規定，應屬無效。並聲明確認莊龍堂與 許榮助11人兼上開信託契約債權行為及信託移轉登記之物權 行為均無效。 ㈡上開信託行為已侵害許石雄之優先購買權，依民法第184 條 第1項後段、第2項、第185條第1、2項規定應負侵權行為損 害賠償責任，並應依照民法第213條第1項規定回復原狀，塗 銷信託移轉登記，回復登記為許榮助等11人所有。又上開行 為亦已侵害許石雄所有權，故得依民法第767條規定得請求 除去其妨害。此外，莊龍堂與許榮助等11人間通謀虛偽所為 之信託債權行為及所有權應有部分信託移轉登記物權行為既 屬無效，莊龍堂上開無效行為屬無法律上原因而受有利益， 許榮助、許國萬、許培宏、許秀枝、張正時、張裕弘、張亞 裕、張詠嘉、張博祺、及已故許國清之繼承人許文薺、許梅 華、許淑如、許淑鈴、許智雄、許培賢、許培元、許何春惠 、已故許行如之繼承人許陳阿招、許麗水、許麗美、許家鈞 、許麗玉（下稱許榮助等22人）得依民法第179條規定（已 故許國清之繼承人許文薺、許梅華、許淑如、許淑鈴、許智 雄、許培賢、許培元、許何春惠及已故許行如之繼承人許陳 阿招、許麗水、許麗美、許家鈞、許麗玉因繼承而分別繼受 許國清、許行如之權利）請求塗銷信託登記，回復其土地所 有權，亦得依民法第767條規定為請求，因許榮助等22人怠 於行使，許石雄為保全其債權，亦得依民法第242條規定代 位許榮助等22人行使不當得利返還請求權及所有物返還請求 權。並為聲明：塗銷上開莊龍堂信託原因之所有權登記，回 復登記為許榮助11人。 ㈢許石雄因已行使優先承買權，爰依土地法第34條之1規定， 訴請共有人移轉系爭第11地號應有部分40分之36，並聲明 判命許國清、許行如之繼承人辦理繼承登記後，由許榮助等 22人，依出賣予與莊龍堂之相同條件，與許石雄訂立買賣契 約，並將土地所有權移轉登記予許石雄。 二、本院查： ㈠按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無 效。但不得以其無效對抗善意第三人；民法第87條第1項固 定有明文，然該條項所謂「通謀虛偽意思表示」，乃指表意 人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須 知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意 之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意 ，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意 思表示，在贈與或買賣契約，亦不能僅因契約當事人間有特 殊親誼關係或價金之交付不實，即謂該贈與或買賣係通謀虛 偽成立（最高法院86年度台上字第3865號判決要旨參照）； 又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該 第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例要旨 參照），是若應負舉證責任之一造先不能舉證，以證實自己 主張之事實為真實，則他造就其抗辯事實即令不能舉證，或 其所舉證據尚有疵累，仍難認負舉證責任之一方已盡其舉證 之責，自不得為其有利之認定（最高法院17年上字第917 號 判例、94年度台上字第767號裁判要旨、93年度台上字第215 8號裁判要旨參照）。 ㈡次按稱信託者，謂委託人將財產權移轉或為其他處分，使受 託人依信託本旨，為受益人之利益或為特定之目的，管理或 處分信託財產之關係，信託法第1條定有明文。查莊龍堂與 許榮助11人，於99年1月15日成立信託契約，由許榮助等11 人以「信託」為登記原因，將該土地應有部分40分之27及40 分9，分二次先後於99年3月18日及99年4月3日「信託」移轉 登記予莊龍堂，受益人為陳珮玉等事實；業經本院依職權調 院上開信託登記案卷查明屬實，有新北市新莊地政事務所10 2年5月9日新北莊地籍字第00000 00000號函所附收件字號第 108150號（40分之27部分：見法院卷四第87頁至第112頁） 、收件字號第13190號（40分之9部分：見法院卷四第113頁 至第118頁）等案卷影本為證，許石雄並未提出任何積極事 證，足以證明上開信託行為係雙方勾串虛偽之非真意合致， 自不足以使本院形成渠等間系爭信託行為確屬通謀虛偽意思 表示無效之判斷。 ㈢再按土地法第34條之1第4項所稱共有人出賣共有土地或建築 改良物之應有部分時，他共有人得以同價格共同或單獨優先 承購者，係指他共有人於共有人出賣共有土地或建築改良物 之應有部分時，對於該共有人有請求以「同樣條件」訂立買 賣契約之權而言。故他共有人行使優先購買權，應接受出賣 之共有人與他人所訂原買賣契約之一切條件，不得部分不接 受或予以變更。倘出賣之共有人將數宗共有土地合併出賣時 ，此項「合併出賣」之條件，行使優先購買權之他共有人應 依此條件與為出賣之共有人訂立買賣契約，不得僅選擇其中 部分土地主張優先承購，否則即非按出賣之共有人出售之同 一條件承購，難認其係合法行使優先承購權，而就出賣之共 有土地有優先承買權（最高法院100年度台再字第46號判決 意旨參照）。查：許榮助等10人於98年12月4日，以板橋文 化路郵局第15683號存證信函向許石雄表示：緣許榮助等十 人與台端共有座落○○縣○○鄉○○段○○港小段5 、11、 1 1 之1 、11之2 、11之3 、11之4 等地號之土地，許榮助 等十人就前述土地之持分應有部分已逾2/3 ，今特依土地法 第34條之1 第1 至第4 項之規定通知台端，將系爭6 筆土地 全數出售予莊龍堂先生....買賣總價金為1 億3,714 萬元 ... 台端請於十日內表示願依上述條件承購... 」（見本院 卷一第53頁至第55頁）。許石雄於收受上開存證信函後，隨 即於98年12月8 日以○○○○○郵局第000 號存證信函回覆 予許榮助等10人謂：....三、第查許石雄與許行如等並不同 意出售前揭之土地，其他共有者是否授權或真意出售，讓人 質疑。退而言之，由於伊等因長期居住於此處，若執意出售 時，許石雄按其出售價格，主張優先購買系爭11地號土地。 因系爭6 筆土地係各自獨立且分別共有之土地，故僅就其中 系爭11地號主張優先購買權（見本院卷一第56頁至第57頁） 。許榮助等10人及許行如等人，另於98年12月4 日以板橋文 化路郵局第16489 號存證信函，通知許石雄謂上開6 筆土地 共有人許榮助等14人應有部分已逾2/3 ，因許石雄僅就系爭 11地號主張優先承買，惟遲遲未收到簽約及支付價金之通知 ，故通知許石雄於7 日內領取6 筆土地（持分均為40分之4 ）應領之價金974 萬4, 810元（見本院卷一第58頁至第61 頁）。因共有人許石雄僅對系爭第11地號土地行使優先購買 權，故許榮助等14人於99年1 月7 日，將其餘系爭5 、11之 1 、11之2 、11之3 、11之4 等五筆土地出售分配價金801 萬4,819 元提存，由本院提存所以99年度存字第48號受理並 通知許石雄領取，嗣經許石雄於99年4 月8 日具狀向本院提 存所聲請領取，並由本院以99年度取字第1016號於99年4 月 21日核發許石雄具領，此為兩造所不爭之事實（見不爭執事 項三）；從而，上開六筆土地共有人合並出售設土地，通知 許石雄以同一條件優先承買，許石雄卻僅就其中一筆即系爭 第11地號土地主張優先承買，其顯非按出賣之共有人出售之 同一條件承購，自難認其係合法行使優先承購權，而就出賣 之共有土地有優先承買權。 ㈣退步言，縱認許石雄有合法行使優先承買權，然土地法第34 條之1第4項僅規定共有人出賣共有土地或建築改良物之應有 部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨先承購，並未如 同法第104條第2項後段設有出賣人未通知優先購買權人而與 第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人之明 文。故該條項規定之優先承購權係指他共有人於共有人出賣 共有土地或建築改良物時，對於該共有人有請求以同樣條件 訂立買賣契約之權而言，倘共有人違反法律規定將應有部分 賣與他人已依法取得所有權時，他共有人不得主張該買賣為 無效而塗銷其依法所為之登記（最高法院65年台上字第853 號判例意旨參照），且土地法第34條之1第4項規定之優先承 購權，係指他共有人出賣共有土地時，對於該共有人有請求 以同樣條件訂立買賣契約之權而已，除出賣應有部分之共有 人通知外，非謂共有人一經表示願優先承購，雙方即成立買 賣契約（最高法院86年度台上字第1089號判決意旨參照）； 從而，許石雄主張對於系爭共有之第11地號土地應有部分40 分之36享有合法之優先承買權，縱屬真實，因該共有土地所 有權業經許榮助等人移轉登記於莊龍堂，綜上判例意旨，許 石雄僅能就其實際所受損害，發生能否依債務不履行之規定 ，請求賠償而已；許石雄主張上開信託行為違反強制或禁止 規定、違反公共秩序或善良風俗、或以進行訴訟為主要目的 云云，即不可取。 ㈤又民法關於一般侵權行為之成立要件，於第184條規定：因 故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意 以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同（第1項）。 違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任，但 能證明其行為無過失者，不在此限（第2項）。上開規定， 係88年4月21日修正並於89年5月5日施行，則依該修正後民 法第184條一般侵權行為之規定，已明白採取類型理論之觀 點，將之區分為權利侵害類型（第184條第1項前段）、利益 侵害類型（第184條第1項後段）、違反保護法律類型（第18 4條第2項），各自分別為獨立之請求權依據，其關於「權利 」之意涵，當僅能採狹義或最狹義之見解，以資與「利益」 之概念作一區別，蓋於侵權行為民事責任體系中，其所保護 之客體主要為被害人之固有利益（又稱持有利益或完整利益 ，民法第184條第1項前段參照），因此民法第184條第1項前 段所保護之法益，原則上限於權利（固有利益），而不及於 權利以外之利益，特別是學說上所稱之純粹經濟上損失或純 粹財產上損害，以維護民事責任體系上應有之分際，並達成 立法上合理分配及限制損害賠償責任，適當填補被害人所受 損害之目的（最高法院98年度台上字第1961號判決意旨參照 ）。從而，民法第184條第1項前段規範之侵權行為客體，為 既存法律體系所明認之『權利』，則縱認許石雄優先承買權 因上開爭信託行為而陷於不能行使，亦僅屬『純粹經濟上之 損失』，與民法第184條第1項前段規範權利受侵害者有別， 自無上開規定之適用。至於，土地共有人收受買賣價金後， 違反買賣契約之約定，將共有土地信託登記於原先主張買受 土地之人，此亦屬於共有人處分其所有權方法之一，亦即， 共有人選擇何種方式處分所有權，乃其財產權行使之自由， 並不違背善良風俗，是許石雄主張依背俗加害侵權行為之法 律關係回復原狀，並無理由。 三、綜上所述，許石雄依民法第71條、第72條、第87條第1項前 段、信託法第5條第1、2、3款規定，主張上開信託行為無效 ，並無理由。從而，其又執此無效為由，另依民法第184條 、第185條、第213條、第767條、第179條、第242條等規定 ，訴請莊龍堂塗銷信託移轉登記回復原狀，再依土地法第34 條之1主張優先承買權，訴請回復原狀後之土地共有人許榮 助等人，及許國清、許行如之繼承人辦理繼承登記後，將系 爭第11地號土地所有權應有部分40分之36，移轉登記於許石 雄等，亦屬無據，不能准許，應予駁回。 、備位之訴： 一、許石雄主張： ㈠莊龍堂自承伊係向許榮助等11人購買系爭第11地號土地，且 已支付絕大部分買賣價金，因許石雄欲優先購買系爭11地號 土地，若11地號土地單獨出售予許石雄，其餘五筆土地將成 不規則之凹字形，不便其利用及減損經濟價值，在此情況下 ，許榮助等11人將系爭11地號土地信託予莊龍堂等語，仍足 證其目的顯係自始共同惡意影響並阻撓許石雄對11地號土地 優先承買權之行使，侵害許石雄之債權，許石雄得依信託法 第6條第1、2項及民法第244條第1項規定請求撤銷其信託契 約債權行為及土地所有權應有部分移轉登記物權行為，並類 推適用第244條第4項規定，及依先位之訴相同理由，許石雄 亦得依民法第184條第1項後段、第2項、第185條第1項及第2 13條第1項、第179條第1項、第242條及第767條第1項規定請 求將系爭第11地號土地塗銷莊龍堂之登記並回復登記原狀。 ㈡又因許石雄已行使優先承買權，爰依土地法第34條之1規定 ，訴請共有人移轉系爭第11地號應有部分40分之36，並聲明 判命許國清、許行如之繼承人辦理繼承登記後，並與許榮助 等共有人，依出賣予與莊龍堂之相同條件，與許石雄訂立買 賣契約，並將土地所有權移轉登記予許石雄。 二、本院查： 承前所述，許石雄僅就共有人出售六筆土地中之一筆，即系 爭第11地號土地主張優先承買，其顯非按出賣之共有人出售 之「同一條件」承購，自難認其係合法行使優先承購權，而 就出賣之共有土地享有優先承買權（最高法院100年度台再 字第46號判決意旨參照）；退步言，縱認許石雄有合法行使 優先承買權，然土地法第34條之1第4項規定之優先承購權係 指他共有人於共有人出賣共有土地或建築改良物時，對於該 共有人有請求以同樣條件訂立買賣契約之權而言，非謂共有 人一經表示願優先承購，雙方即成立買賣契約（最高法院65 年台上字第853號判例、同院86年度台上字第1089號判決意 旨參照）；從而，許石雄僅有取得締約之請求權而無買賣契 約上請求移轉共有物之權利，故許石雄以莊龍堂等人之信託 行為，係詐害伊買賣之債權請求權，而依信託法第6條第1、 2項、民法第244條第1項規定請求撤銷其信託契約債權行為 及土地所有權應有部分移轉登記物權行為，並類推適用第24 4條第4項規定，及依民法第184條第1項後段、第2項、第185 條第1項及第213條第1項、第179條第1項、第242條及第767 條第1項規定請求將系爭第11地號土地塗銷莊龍堂之登記並 回復登記原狀，並無理由，應予駁回。 三、綜上所述，許石雄主張撤銷上開信託行為並回復登記之原狀 ，並無理由。從而，其再依土地法第34條之1主張優先承買 權，訴請回復原狀後之土地共有人許榮助等人，及許國清、 許行如之繼承人辦理繼承登記後，將系爭第11地號土地所有 權應有部分40分之36，移轉登記於許石雄等，亦屬無據，不 能准許，應予駁回。 捌、結論： 一、莊龍堂、陳珮玉、莊善棋，基於系爭第5之1地號土地所有人 及莊龍堂基於系爭第11地號土地共有人地位，訴請許石雄拆 屋還地、晟翔公司遷出土地為有理由，爰判決如主文第1項 、第3項所示；至於訴請許智超遷出部分，為無理由，應予 駁回。又基於不當得利之法律關係，訴請許石雄給付如主文 第2項、第4項、第5項所示之不當得利，為有理由，逾該範 圍及訴請晟翔公司及許智超不當得利部分，則屬無據，應予 駁回。許石雄提起反訴，其先位與備位之訴均無理由，應予 駁回其反訴。 二、關於主文第1項至第5項，兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假 執行或免為假執行，經核就原告勝訴部分均無不合，爰分別 酌定相當金額准許之；至於原告敗訴部分，其假執行之聲請 失所附麗，併予駁回。 三、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與所提證據，經 審酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一論述。 四、原告之訴為一部有理由、一部無理由，反訴原告之訴為無理 由，依民事訴訟法第79條、第78條、第385條第1項前段、第 390第2項、第392第2項條，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 8 月 14 日 民事第一庭 法 官 黎文德 以上正本係照原本作成 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 102 年 8 月 15 日 書記官 涂菀君