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臺灣板橋地方法院民事判決　　　　　　100年度重訴字第531號 原　　　告　陳資本 訴訟代理人　王藹芸律師 　　　　　　李宜光律師 被　　　告　陳平助 訴訟代理人　吳義雄律師 複　代理人　吳秉祝律師 上列當事人間返還不當得利事件，經本院於民國101 年7 月5 日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應將坐落新北市○○區○○○段○○○號、七○之一地號土 地上如附圖新北市樹林地政事務所土地複丈成果圖表所示編號68 ⑶（面積四二平方公尺）、70-1⑵（面積十八平方公尺）、70-1 ⑸（面積十七平方公尺）、70-1⑺（面積三八四平方公尺）、70 -1⑻（面積三六二平方公尺）、70-1⑼（面積四三一平方公尺） 土地上之建物及水泥地拆除，並將土地返還予原告及其他共有人 全體。 被告應將坐落新北市○○區○○○段七五之五地號土地上如附圖 新北市樹林地政事務所土地複丈成果圖表所示編號75-5⑵（面積 一九六平方公尺）土地返還予原告及其他共有人全體。 被告應給付原告新臺幣壹佰伍拾伍萬玖仟貳佰貳拾伍元，及自民 國一百年十月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔四分之三，餘由原告負擔。 本判決第一項、第二項、第三項於原告分別以新臺幣壹佰陸拾玖 萬元、貳拾陸萬伍仟元、伍拾貳萬元為被告預供擔保後，得假執 行。惟被告如分別以新臺幣伍佰零柒萬捌仟柒佰元、柒拾玖萬參 仟捌佰元、壹佰伍拾伍萬玖仟貳佰貳拾伍元為原告預供擔保後， 得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序方面： 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有請求 之基礎事實同一，擴張或減縮應受判決事項之聲明，及不甚 礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第25 5 條第1 項第2 款、第3 款、第7 款定有明文。查原告起訴 主張：被告陳平助應返還原告陳資本新臺幣（下同）660 萬 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之 五計算之利息。原告願供擔保請准宣告假執行。嗣於民國10 1 年2 月9 日以民事追加訴訟狀（見本院卷第85頁）追加聲 明為：㈠被告陳平助應將坐落於新北市○○區○○○段70之 1 地號，同地段75之5 地號等二筆土地上之建物拆除，並將 占用之土地返還予原告陳資本暨全體共有人。㈡被告陳平助 應給付原告陳資本660 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告願供擔保請准 宣告假執行。再於101 年4 月11日言詞辯論期日庭呈民事更 正訴之聲明狀（見本院卷第139 頁），變更訴之聲明為：㈠ 被告陳平助應將新北市樹林地政事務所土地複丈成果圖表紅 色標示部分，編號68⑶，面積42平方公尺；70-1⑵，面積18 平方公尺；70-1⑸，面積17平方公尺、70-1⑺，面積384 平 方公尺；70 -1 ⑻，面積362 平方公尺；70-1⑼，面積431 平方公尺；75 -5 ⑵，面積196 平方公尺，七棟建物及水泥 地面拆除，並將占用之土地返還予原告陳資本暨全體共有人 。㈡被告陳平助應給付原告陳資本660 萬元，及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原 告願供擔保請准宣告假執行。101 年6 月6 日言詞辯論期日 ，原告庭呈民事綜合辯論意旨續㈠狀（見本院卷第168 頁） 變更訴之聲明為：㈠被告陳平助應將新北市樹林地政事務所 土地複丈成果圖表紅色標示部分，編號68⑶，面積42平方公 尺；70-1⑵，面積18平方公尺；70-1⑸，面積17平方公尺、 70-1⑺，面積38 4平方公尺；70-1⑻，面積362 平方公尺； 70-1⑼，面積43 1平方公尺；75-5⑵，面積196 平方公尺， 七棟建物及水泥地面拆除，並將占用之土地返還予原告陳資 本暨全體共有人。㈡被告陳平助應給付原告陳資本443 萬 4000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百 分之五計算之利息。原告願供擔保請准宣告假執行。101 年 7 月2 日原告再以民事綜合辯論意旨續㈡狀（見本院卷第18 0 頁），變更訴之聲明為：㈠被告陳平助應將新北市樹林地 政事務所土地複丈成果圖表紅色標示部分，編號68⑶，面積 42平方公尺；70-1⑵，面積18平方公尺；70-1⑸，面積17平 方公尺、70-1⑺，面積384 平方公尺；70-1⑻，面積362 平 方公尺；70-1⑼，面積431 平方公尺；75-5⑵，面積196 平 方公尺，七棟建物及水泥地面拆除，並將占用之土地返還予 原告陳資本暨全體共有人。㈡被告陳平助應給付原告陳資本 645 萬1200元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按 年息百分之五計算之利息。原告願供擔保請准宣告假執行。 核原告聲明之變更，其請求之基礎事實同一，且屬為擴張或 減縮應受判決之聲明，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結， 於法並無不合，應予准許。 貳、實體方面： 一、原告起訴主張： （一）訴外人陳深淵於民國82年11月29日因病死亡，依法兩造應 共同繼承被繼承人之遺產；詎被告竟意圖侵吞被繼承人全 部財產而偽造陳深淵「代筆遺囑」，將陳深淵所遺之不動 產全數歸屬自己所有，為此原告業提起「確認遺囑虛偽之 訴」，並經三審勝訴定讞，是原告依法應繼承陳深淵二分 之一之遺產，合先敘明。 1、按未經共有人協議分管之共有物，共有人對於共有物之特 定部分占用受益，須徵得他共有人之全體同意。如未經他 共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共 有人得本於所有權請求除去妨害或請求向全體共有人返還 占用部分，最高法院74年度第2 次民事庭會議決定、最高 法院100 年度台上字第1805號民事判決意旨參照、司法院 （76）廳民一字第2065號函文參照。本件被告業自認坐落 新北市○○區○○○段第70之1 、75之5 地號土地上之建 物，均係被告自行出資興建，並非陳深淵之遺產；又其於 新北市樹林區三塊厝第68地號土地上陳深淵所蓋之240 坪 鐵皮屋上，加蓋二層住家40坪；是系爭70之1 、75之5 地 號土地既係兩造所公同共有，被告自行在上撘蓋鐵皮屋， 又在公同共有之68地號土地240 坪建物上增建住家，依前 開實務見解及民法第828 條第2 項規定：「第820 條、第 821 條及第826 條之1 規定，於公同共有準用之。」被告 無權占用該土地及房屋，自得依民法第828 條第2 項規定 ，準用第821 條及第767 條所有物返還請求權規定，請求 被告拆除系爭房屋，並將土地返還予原告暨全體共有人。 2、按無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會 通常之觀念，最高法院61年台上字第1695號民事判例意旨 參照；各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使 用收益之權，惟共有人對於共有物之特定部分為使用收益 ，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物 之全部或任何一部有使用收益之權利。如共有人不顧他共 有人之利益，而就共有物之全部或一部任意為使用收益， 即屬侵害他共有人之權利，其逾越應有部分為使用收益， 所受超過之利益，即為不當得利，最高法院84年台上字第 2808號判決意旨參照；按房屋與土地分屬不同之不動產， 性質上房屋必須占有土地，不能脫離土地而單獨存在，最 高法院98年台上字第1339號判決意旨參照；按房屋與其所 坐落之基地，固屬各自獨立之不動產，各得為獨立交易之 客體；惟房屋性質上不能與土地分離而存在，使用房屋必 須使用其基地，兩者結合而為一體使用，方符合當事人間 之利益及社會公益，最高法院96年台上字第177 號判決意 旨參照。次按，公同共有係由共有人形成公同關係，本於 公同關係結合為一體後，對物之所有權為共有，因此公同 共有人間雖無應有部分，惟由於公同共有人對於公同關係 下之全體財產，仍享有其應有之份額，該份額通稱為公同 共有之潛在應有部分，最高法院91年台上字第2329號判決 、最高法院89年度台再字第81號判決參照，此一潛在應有 部分具有財產價值，被告未經原告同意，逕於系爭新北市 ○○區○○○段第70之1 、75之5 地號土地上興建四棟建 物，並出租予訴外人以收取租金；以及將系爭68號土地及 其上建物，出租予訴外人以收取租金，顯然侵害原告潛在 之應有部分，同時獲有利益，應負不當得利之賠償責任。 （二）對被告主張不當得利金額之計算式： 1、系爭68地號土地部分： ⑴據被告及日辰興業有限公司負責人林振利101 年2 月15日 證述，被告將陳深淵生前所建門牌號碼新北市○○區○○ 街1 段52巷21號後段，約187 坪土地上建物，自95年起出 租予林振利，每月租金新臺幣（下同）4 萬8000元。系爭 68地號土地為兩造公同共有，其出租所收取之租金應為兩 造所公同共有，今被告將每月收取之租金4 萬8000元，全 部占為己有，自係侵害原告潛在之應有部分，同時獲有利 益，原告自得依民法第179 條不當得利之規定，請求其五 年來收取租金之二分之一即144 萬元（計算式：48,000× 60個月÷2 ＝1,440,000）。 ⑵被告復於複丈成果圖編號68⑶，面積42平方公尺之土地， 鋪設水泥地並加蓋鐵皮屋，出租予訴外人陳振生。依新北 市板橋地政事務所查詢之地價第二類謄本所示，系爭68地 號土地99年及100 年之申報地價均為1200元/ ㎡；98、97 及96年之申報地價均為1120/ ㎡，爰依民法第179 條及土 地法第105 條準用第97條規定，請求被告返還100 年9 月 16日起訴時起回溯五年間，因無權占用系爭基地，所受以 當年度申報地價10% 計算，相當於租金之利益，其中二分 之一共14萬5152元【計算式：1200元×42㎡×24月×10% ＝12萬0960元；1120元×42㎡×36月×10% ＝16萬9344元 ；（12萬0960元＋16萬9344元）÷2 ＝14萬5152元】。 2、系爭70之1地號土地部分： ⑴被告於系爭70之1 地號土地即複丈成果圖編號70-1⑼，面 積431 平方公尺之土地，鋪設水泥地並加蓋建物，以門牌 號碼新北市○○區○○街1 段52巷21-1號，出租予訴外人 黃博清。依新北市板橋地政事務所查詢之地價第二類謄本 所示，系爭70之1 地號土地，99年及100 年之申報地價均 為1200元/ ㎡；98、97及96年之申報地價均為1120元/ ㎡ ，爰依民法第179 條及土地法第105 條準用第97條規定， 請求被告返還100 年9 月16日起訴時起回溯五年間，因無 權占用系爭基地，所受以當年度申報地價10% 計算，相當 於租金之利益，其中二分之一共148 萬9536元【計算式： 12 00 元×43 1㎡×24月×10% ＝124 萬1280元；1120元 ×431 ㎡×36月×10% ＝173 萬7792元；（124 萬1280元 ＋173 萬7792元）÷2 ＝148 萬9536元】。 ⑵被告於系爭70之1 地號土地即複丈成果圖編號70-1⑻，面 積362 平方公尺之土地，鋪設水泥地並加蓋建物，門牌號 碼新北市○○區○○街1 段52巷21-2號，出租予訴外人蔡 素樹。依新北市板橋地政事務所查詢之地價第二類謄本所 示，系爭70-1地號土地99年及100 年之申報地價均為1200 元/ ㎡；98、97及96年之申報地價均為1120元/ ㎡，爰依 民法第179 條及土地法第105 條準用第97條規定，請求被 告返還100 年9 月16日起訴時起回溯五年間，因無權占用 系爭基地，所受以當年度申報地價10% 計算，相當於租金 之利益，其中二分之一共125 萬1072元【計算式：1200元 ×36 2㎡×24月×10% ＝104 萬2560元；1120元×362 ㎡ ×36月×10% ＝145 萬9584元；（104 萬2560元＋145 萬 9584元）÷2 ＝125 萬1072元】。 ⑶被告於系爭70之1 地號土地即複丈成果圖編號70-1⑺，面 積384 平方公尺之土地，鋪設水泥地並加蓋建物，門牌號 碼新北市○○區○○街1 段52巷21-3號，出租予訴外人林 振利。依新北市板橋地政事務所查詢之地價第二類謄本所 示，系爭70-1地號土地99年及100 年之申報地價均為1200 元/ ㎡；98、97及96年之申報地價均為1120元/ ㎡，爰依 民法第179 條及土地法第105 條準用第97條規定，請求被 告返還100 年9 月16日起訴時起回溯五年間，因無權占用 系爭基地，所受以當年度申報地價10% 計算，相當於租金 之利益，其中二分之一共132 萬7104元【計算式：1200元 ×384 ㎡×24月×10% ＝110 萬5920元；1120元×384 ㎡ ×36月×10% ＝154 萬8288元；（110 萬5920元＋154 萬 8288元）÷2 ＝132 萬7104元】。 ⑷被告於系爭70之1 地號土地即複丈成果圖編號70-1⑵、⑸ ，面積分別為18平方公尺及17平方公尺之土地，鋪設水泥 地並加蓋鐵皮屋。依新北市板橋地政事務所查詢之地價第 二類謄本所示，系爭70之1 地號土地99年及100 年之申報 地價均為1200元/ ㎡；98、97及96年之申報地價均為1120 元/ ㎡，爰依民法第179 條及土地法第105 條準用第97條 規定，請求被告返還100 年9 月16日起訴時起回溯五年間 ，因無權占用系爭基地，所受以當年度申報地價10% 計算 ，相當於租金之利益，其中二分之一共12萬0960元【計算 式：1200元×35㎡×24月×10% ＝10萬0800元；1120元× 35㎡×36月×10% ＝14萬1120元；（10萬0800元＋14萬11 20元）÷2 ＝12萬0960元】。 3、系爭75之5地號土地部分： 被告於系爭75之5 地號土地即複丈成果圖編號75-5⑵，面 積196 平方公尺之土地，鋪設水泥地，出租予訴外人李麗 純。依新北市板橋地政事務所查詢之地價第二類謄本所示 ，系爭75-5地號土地99年及100 年之申報地價均為1200元 / ㎡；98、97及96年之申報地價均為1120元/ ㎡，爰依民 法第179 條及土地法第105 條準用第97條規定，請求被告 返還自100 年9 月16日起訴時起回溯五年間，因無權占用 系爭基地，所受以當年度申報地價10% 計算，相當於租金 之利益，其中二分之一共67萬7376元【計算式：1200元× 196 ㎡×24月×10% ＝56萬4480元；1120元×196 ㎡×36 月×10% ＝79萬0272元；（56萬4480元＋79萬0272元）÷ 2 ＝67萬7376元】。 4、綜上，被告計應給付原告645 萬1200元之不當得利損害賠 償金。 （二）被告辯稱95年初在系爭68號地號土地240 坪鐵皮屋上，以 63萬元增蓋二層住家約40坪；將該農舍約180 坪出租他人 ，每月租金4 萬8000元；其餘部分及增建部分亦屋租予他 人，每月租金2 萬7000元，但承租人已積欠租金71萬4000 元云云；惟其所引用被證F 附表二及支票影本二件，並無 法證明係被告因增蓋系爭68地號二層住家之支出；被證G 、H 租賃契約影本二件，均係100 年10月24日始簽立之租 賃契約，其內容與真實情形是否相符，容有可疑；被證I 之附表三完全無證據以實其說，故其上之租金明細記載合 計370 萬2045元，不足採信。又被告稱補繳租賃所得稅金 80萬6674元，伊並未舉證其確實支出租賃所得稅金，且為 何須「補繳」如此高額之稅金。 （三）按最高法院30年上字第202 號判例意旨「繼承人有數人時 ，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，民 法第一千一百五十一條定有明文。被上訴人自不得在分割 遺產前，主張遺產中之特定部分，由其個人承受。」、「 又應繼分係各繼承人對於遺產之一切權利義務，所得繼承 之比例，並非對於個別遺產之權利比例，在遺產分割前， 係屬全體繼承人公同共有，並無應有部分可言，各繼承人 尚不得按其應繼分之比例行使權利。最高法院98年度台上 字第1125判決意旨參照。公同關係對物之所有權為共有， 非如分別共有人般，係本於各自獨立之個體就物之所有權 為共有，公同共有人間無應有部分可言，公同共有人亦無 應有部分可為處分。因此，被告並無應有部分可為處分， 被告以其為75之5 地號土地鋪蓋水泥，出租予玉梃公司作 為堆置場，並未逾潛在應有部分二分之一，因此毋須返還 土地及給付不當得利予原告云云，顯無理由。 （四）綜上，被告排除其他公同共有人之使用收益，於系爭土地 、建物上搭建鐵皮屋賺取租金收入，嚴重侵害公同共有人 之權利並受有不當之利益。為此，依民法公同共有關係及 不當得利法律關係，聲明：㈠被告陳平助應將新北市樹林 地政事務所土地複丈成果圖表紅色標示部分，編號68⑶， 面積42平方公尺、70-1⑵，面積18平方公尺、70-1⑸，面 積17平方公尺、70-1⑺，面積384 平方公尺、70-1⑻，面 積362 平方公尺、70-1⑼，面積431 平方公尺、75-5⑵， 面積196 平方公尺之七棟建物及水泥地面拆除，並將占用 之土地返還予原告陳資本暨全體共有人。㈡被告陳平助應 給付原告陳資本645 萬1200元，及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告願供擔 保請准宣告假執行。 二、被告答辯以： （一）被繼承人陳深淵生前在系爭68地號土地上，蓋有門牌號碼 新北市○○區○○街1 段52巷21號鐵皮屋農舍240 坪，95 年初被告在該農舍旁增蓋二層住家約40坪，其中180 坪鐵 皮屋由日辰興業有限公司（負責人為林振利）承租，另60 坪鐵皮屋與二層住家約40坪建物則由陳振生承租。而本件 起訴前五年間，被告出租該建物所收取之租金總額為370 萬2045元，扣除被告所繳納95年至100 年之地價稅稅金4 萬7712元、補繳租賃所得稅稅金80萬6674元及增蓋二層住 家約40坪所支出之費用63萬0000元，被告所獲得租金淨收 入為221 萬7659元，是依原告應繼分二分之一計算，原告 亦僅能取得110 萬8830元（計算式：3,702,045 －47,712 －806,674 －630,000 ＝2,217,659 ；2,217,659 ÷2 ＝ 1,108,830 ，元以下四捨五入）。再根據臺灣板橋地方法 院98年度重訴字第268 號民事確定判決，原告尚積欠被告 46萬3977元之債務，依民法第334 條第1 項及第335 條第 1 項規定，互為抵銷後，被告僅應給付原告64萬4853元。 （二）被告於95年初在系爭70之1 地號土地，自行出資興建三棟 鐵皮屋，門牌號碼分別為「新北市○○區○○街1 段52巷 21之1 號」、「新北市○○區○○街1 段52巷21之2 號」 、「新北市○○區○○街1 段52巷21之3 號」；依最高法 院41年度台上字第1039號判例所闡釋：「自己建築之房屋 ，與依法律行為而取得者有別，縱使不經登記，亦不在民 法第七百五十八條所謂非經登記不生效力之列」之意旨， 系爭70之1 地號土地上之建物所有權應由出資興建之被告 原始取得，被告為建物所有權人，當然有自由使用、收益 及處分其所有物之權能。因此，被告出租該鐵皮屋而獲取 租金，係有法律上之原因而受利益，自不構成不當得利， 原告此部分之不當得利請求，於法不合。況在原告起訴前 五年期間內，被告出租上述建物所收取之租金總額為359 萬元，扣除被告於系爭70之1 地號土地上興建三棟鐵皮屋 ，共花費589 萬2522元，尚虧損230 萬2522元（計算式： 3,590,000 －5,892,522 ＝－2,302,522） ，何來利益可 言？ （三）依最高法院91年度台上字第2329號判決所揭示：「繼承人 有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同 共有，固為民法第一千一百五十一條所明定，惟各繼承人 對於遺產所屬之各個權利義務，在分割之前仍有潛在的物 權的應有部分，繼承人相互間，其權利之享受與義務之分 擔，應以應繼分之比例為計算之標準」意旨，公同共有人 間就共有財產仍有潛在之應有部分，各公同共有人就公同 共有物，得按其潛在之應有部分（應繼分之比例）行使權 利，各公同共有人未逾其應繼分之比例而為使用收益，就 無不當得利可言。系爭75之5 地號土地為兩造公同共有， 面積1788平方公尺，被告鋪蓋水泥地並出租予玉梃有限公 司之面積為194 坪（約641.32平方公尺），其中作為堆置 場，即新北市樹林地政事務所土地複丈成果圖表編號75-5 ⑵，面積為196 平方公尺。不論是鋪蓋水泥地194 坪，或 作為堆置場196 平方公尺之部分，均未逾潛在應有部分（ 應繼分之比例）二分之一，換言之，所占用面積未超過系 爭75之5 地號土地全部面積之一半（894 平方公尺），故 原告請求相當於租金之不當得利，於法無據。 （四）按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要 目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法 第一百四十八條第一項及第二項定有明文。權利之行使， 是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能 取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失 ，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少 而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害 他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解 釋。最高法院71年度台上字第737 號判例及最高法院92年 度台上字第1446號判決參照。複丈成果圖表所示編號68⑶ 與70-1⑵之鐵皮屋，面積合計為60平方公尺，係依附於門 牌號碼新北市○○區○○街1 段52巷21號旁之綠色新建鐵 皮屋，為被告於95年初在兩造父親陳深淵生前所蓋240 坪 鐵皮屋農舍（即新北市○○區○○街1 段52巷21號）旁增 蓋約40坪二層住家。簡言之，該二層綠色新建鐵皮屋所占 用之土地面積僅60平方公尺（占用系爭68地號及系爭70之 1 地號土地之面積各為42和18平方公尺），與系爭68地號 和系爭70之1 地號土地之全部面積分別係1387及1684平方 公尺相比較，顯然微不足道，原告拆除該二層綠色新建鐵 皮屋後，對於此部分之土地毫無利用價值，且該二層綠色 新建鐵皮屋與原有240 坪鐵皮屋農舍，兩者毗臨相連，倘 拆除該二層綠色新建鐵皮屋，勢必損害新北市○○區○○ 街1 段52巷21號建物之整體建築結構安全。故原告因權利 行使所能取得之利益極少，而他人及國家社會因其權利行 使所受損失甚大，原告之拆屋還地請求有權利濫用之情形 。此外，原告已分別在101 年2 月20日、101 年3 月1 日 、101 年3 月28日受領承租人陳振生所承租60坪鐵皮屋與 二層綠色新建鐵皮屋的二分之一租金，原告一方面收取租 金，另一方面卻要拆除該二層綠色新建鐵皮屋，顯然違反 誠信原則。 （五）系爭70之1 地號土地原由被告依被繼承人陳深淵所書立之 遺囑，於84年10月19日辦理繼承登記，登記為被告所有， 嗣原告提起確認遺囑虛偽之訴勝訴確定，塗銷被告先前所 辦理之繼承登記，於98年2 月16日始登記為兩造公同共有 。是被告95年初在系爭70之1 地號土地自行出資興建三棟 鐵皮屋時，該土地為被告所有，被告並非無權占用他人之 土地。原告現請求拆屋還地，將使被告所花費589 萬2522 元興建之三棟鐵皮屋付諸東流，而蒙受鉅大之損失，再者 若准許拆屋還地，嗣後兩造對該土地之利用若未達成合意 ，勢將使土地閒置，無法在經濟上作有效利用。換言之， 原告行使其權利所能取得之利益極少，卻使他人及國家社 會因此蒙受重大之損害，原告顯然是濫用權利。 （六）複丈成果圖表所示編號75-5⑵，面積196 平方公尺之堆置 場，其鐵皮圍牆及遮雨棚架為訴外人玉梃有限公司（負責 人為李麗純）自行搭建。依最高法院97年度台上字第2158 號判決所載「房屋之拆除，為一種事實上之處分行為，是 未經辦理所有權第一次登記之房屋，須有事實上之處分權 者，始得予以拆除」之意旨，被告對編號75-5⑵堆置場之 鐵皮圍牆及遮雨棚架並無事實上處分權，原告請求被告拆 除，顯無理由。又被告鋪蓋水泥地194 坪之部分，所占用 面積未超過系爭75之5 地號土地全部面積之一半，已如前 述，原告更無請求拆除該水泥地。 （七）被繼承人陳深淵生前在系爭68地號土地，興建門牌號碼新 北市○○區○○街1 段52巷21號之鐵皮屋農舍240 坪。被 告則將其中約180 坪農舍出租予日辰興業有限公司（負責 人為林振利），業經證人林振利結證：「（95年時租金為 多少？）四萬八千元。」、「（98年6 月至99年，租金多 少錢？）三萬八千元，因為當時有消防法規檢查，有十八 個月是由我們公司代墊增設消防增壓機的錢十八萬元，租 金每月扣除一萬元」等語。簡言之，被告從98年6 月起至 99年12月止，僅向承租人日辰興業有限公司按月收取3 萬 8000元之租金，詎原告竟主張自起訴時起回溯前五年，每 月租金均為4 萬8000元，顯然不可採信。依土地法第105 條準用同法第97條規定：「城市地方房屋之租金，以不超 過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限」。該條規 定所計算之使用土地利益為年度租金，原告請求自起訴時 起回溯前五年間占用系爭土地相當於租金之利益時，除依 前述規定計算年度租金外，竟另外再乘以24個月及36個月 ，顯然與法不合。其次，根據最高法院46年台上字第855 號判例：「土地法第一百零五條準用同法第九十七條所定 ，建築基地之租金，按申報價額年息百分之十為限，乃指 基地租金之最高限額而言，並非必須照申報地價額年息百 分之十計算」。系爭土地附近均為廠房，道路約為3~4 公 尺寬，未發現有其他商店進駐，且系爭土地均屬於「農牧 用地」，尚難與一般商業用地相比，原告竟然以申報地價 年息百分之十計算其基地租金，更嫌過高，有失公平。系 爭70之1 地號土地，從98年2 月16日起始登記為兩造公同 共有，原告請求自起訴時起回溯前五年之租金利益，尚非 的論。 （八）綜上，原告聲明拆除房屋、刨除水泥地面，及給付相當於 租金之不當得利等，顯屬無據。為此，聲明：駁回原告逾 64 萬4853 元部分之訴及其假執行之聲請。請求駁回原告 追加之訴。如受不利判決，被告願供擔保免為假執行。 三、兩造不爭執之事實： （一）訴外人陳深淵為兩造之父親，伊於82年11月29日因病死亡 ，留有系爭坐落新北市○○區○○○段68、70之1 、75之 5 地號土地遺產。 （二）被告曾執陳深淵之遺囑，辦理登記繼承陳深淵所遺之不動 產；嗣原告認遺囑係偽造而提起確認遺囑虛偽訴訟，雖經 臺灣板橋地方法院以85年度重家訴字第1 號駁回其訴，惟 原告上訴後，經臺灣高等法院95年度重家上字第15號判決 原告勝訴，被告提起上訴，惟其並未表明高院判決違背之 法令及具體內容，遭最高法院以97年度台上字第1382號裁 定駁回確定在案。 （三）95年初被告在系爭新北市○○區○○○段○○號土地上，門 牌號碼新北市○○區○○街1 段52巷21號鐵皮屋旁，增蓋 一與之相連二層約40坪住家（即複丈成果圖表68⑶、70-1 ⑵）。 （四）95年初被告曾在新北市○○區○○○段70之1 地號土地上 ，興建三棟鐵皮屋，門牌號碼分別為「新北市○○區○○ 街1 段52巷21之1 號」、「新北市○○區○○街1 段52巷 21之2 號」、「新北市○○區○○街1 段52巷21之3 號」 （即複丈成果圖表70-1⑼、70-1⑻、70-1⑺）。 （五）系爭新北市○○區○○○段75之5 地號土地，現由被告出 租196 平方公尺予玉梃有限公司作為堆置場之用（即複丈 成果圖表75-5⑵）。 （六）兩造就系爭新北市○○區○○○段68、70之1 、75之5 地 號土地為公同共有關係，就該不動產應有部分，各為二分 之一。 四、本件爭點與本院判斷： 原告主張與被告為系爭土地之公同共有人，被告恣意使用收 益該公同共有物，已侵害公同共有人權益並享有不當之租金 利益，為此，爰起訴請求如訴之聲明，惟該主張為被告所否 認，並以前揭情詞置辯。是本件應審究之爭點為：（一）被 告是否有權占有系爭土地？原告請求被告拆屋還地、刨除水 泥地面，將系爭土地返還予原告及其他共有人全體，有無理 由？（二）原告請求被告給付645 萬1200元之不當得利，有 無理由？本院之判斷如下： （一）被告是否有權占有系爭土地？原告請求被告拆屋還地、刨 除水泥地面，將系爭土地返還全體共有人，有無理由？ 1、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權 之虞者，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有明文。 次按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產 全部為公同共有；公同共有物之處分及其他之權利行使， 除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意，民法第 1151條、第828 條第3 項分別定有明文。是各公同共有人 之權利，雖及於公同共有物之全部，但關於公同共有物之 處分及其他之權利行使，仍應徵得公同共有人全體之同意 方屬適法，否則自屬無權之處分或使用，不得對抗其他公 同共有人。 2、查原告與被告為訴外人陳深淵之繼承人，公同共有系爭坐 落新北市○○區○○○段68、70之1 、75之5 號等三筆土 地，以及坐落新北市○○區○○○段○○號土地上，由陳深 淵所搭建之鐵皮屋（即複丈成果圖表68⑵所示建物），為 兩造所不爭執，並有戶籍謄本、臺灣高等法院95年度重家 上字第15號民事判決、最高法院97年度台上第1383號民事 裁定、土地登記第二類謄本等在卷可稽。被告陳平助未經 公同共有人全體同意，擅自在公同共有之新北市○○區○ ○○段第68號土地上建物旁，增建一相連二層約40坪鐵皮 屋住家（即土地複丈成果圖表所示68⑶、70 -1 ⑵）；在 公同共有之新北市○○區○○○段70之1 地號土地上，興 建三棟鐵皮屋廠房及一棟屋頂放置水塔之鐵皮屋（即土地 複丈成果圖表所示之70-1⑼、70-1⑻、70-1⑺、70 -1 ⑸ ）；將公同共有之新北市○○區○○○段75之5 地號196 平方公尺土地（即複丈成果圖表75-5⑵），出租予訴外人 玉梃塑膠有限公司（下稱玉梃公司）搭建棚架作為堆置場 之用，為被告所不爭執，並經證人林振利、陳振生、李麗 純、黃博清、蔡素樹、陳先益、鄧益治分別證述明確，互 核相符，並有本院101 年3 月2 日勘驗筆錄、照片及新北 市樹林地政事務所土地複丈成果圖表在卷可參（見本院卷 第101 至109 頁、第130 至131 頁），原告之主張，堪信 為真正。 3、共有人之共有權如為他共有人所否認或侵奪時，自得對之 提起確認或回復之訴（最高法院31年9 月22日民刑事庭會 議決議參照），又共有人如未經協議或民法第820 條第1 項規定之決定，而任意占有共有物之全部或一部為用益時 ，已屬侵害他共有人之所有權，他共有人得本於所有權請 求除去其侵害或請求向全體共有人返還占用部分（院字第 1950號解釋）。被告未經公同共有人全體同意，擅自在系 爭新北市○○區○○○段68、70之1 、75之5 地號三筆土 地上，搭建鐵皮屋或出租土地供他人使用搭建棚架，自屬 無權占用，原告為系爭土地之共有人，本於所有權人地位 ，訴請被告將坐落新北市○○區○○○段○○○號、七○ 之一地號土地上如附圖土地複丈成果圖表所示編號68⑶（ 面積42平方公尺）、70-1⑵（面積18平方公尺）、70-1⑸ （面積17平方公尺）、70-1⑺（面積384 平方公尺）、70 -1⑻（面積362 平方公尺）、70-1⑼（面積431 平方公尺 ）土地上之建物及水泥地拆除，並將土地返還予原告及其 他共有人全體，為屬有據，應予准許。又按房屋之拆除， 為事實上之處分行為，未經辦理所有權第一次登記之建物 ，僅所有人或有事實上處分權之人，方有拆除之權限，最 高法院97年度台上字第1101號判決意旨參照，原告主張系 爭坐落新北市○○區○○○段75之5 號土地上如附圖所示 編號75-5⑵（面積196 平方公尺）之棚架，被告應予拆除 ，將土地返還原告及其他共有人全體等語，然查：此部分 之土地係由被告出租予訴外人玉梃有限公司，而由玉梃公 司搭蓋棚架作為堆置場之用等情，已據證人即玉梃公司負 責人李麗純到庭證稱：「（法官問：你是否知悉你所承租 鐵皮圍牆及遮雨棚架是何人所建？）是我自己建的。」（ 見本院卷第137 頁背面），核與證人即承攬施工之陳先益 所證：「（法官問：系爭75-5地號，你作那些東西？）我 是地面打漿而已，上面的鐵架、雨棚，是承租人做的。」 （見本院卷第153 頁背面），互核相符，且二人就證述內 容與結果並無利害關係，證述之事實並為原告所不爭執， 足堪信為真正，是就如附圖土地複丈成果圖表75-5⑵土地 上棚架及水泥地部分，被告並非該建物之所有權人或有事 實上處分權之人，自無拆除該建物權能，原告此部分請求 被告應將棚架及水泥地拆除，即為無理由，應予駁回。惟 原告請求被告應將此部分土地即如附圖土地複丈成果圖表 75-5⑵土地返還原告及其他共有人全體，則依法有據，應 予准許。 4、另按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主 要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民 法第148 條定有明文。前開條文，係規定行使權利，不得 以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人 喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所 定範圍之內，最高法院45年臺上字第105 號判例意旨參照 。又所謂誠實信用之原則，係在具體的權利義務之關係， 依正義公平之方法，確定並實現權利之內容，避免當事人 間犧牲他方利益以圖利自己，自應以權利人及義務人雙方 利益為衡量依據，並應考察權利義務之社會上作用，於具 體事實妥善運用之方法，最高法院86年度臺再字第64號判 決意旨參照。查系爭土地之使用分區為特定農業區，使用 地類別則為農牧用地，有土地登記第二類謄本在卷可稽（ 見100 年度補字第2603號卷第19頁至21頁），被告未經公 同共有人之同意而無權使用，並於系爭土地鋪設水泥地面 搭蓋鐵皮屋廠房，自屬有害原告共有人之權利，原告訴請 被告拆除建物及刨除被告鋪設之水泥地，自屬其正當權利 之行使，尚非屬權利濫用，且與誠實信用原則無違，併此 敘明。 （二）原告請求被告給付645 萬1200元相當於租金之不當得利， 有無理由？ 1、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其 利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民 法第179 條定有明文。又無權占有他人土地，可能獲得相 當於租金之利益，為社會通常之觀念，最高法院61年台上 字第1695號判例參照。又「民法第八百十八條所定各共有 人按其應有部分，對於共有物之全部有使用收益之權。係 指各共有人得就共有物全部，於無害他共有人之權利限度 內，可按其應有部分行使用益權而言。故共有人如逾越其 應有部分之範圍使用收益時，即係超越其權利範圍而為使 用收益，其所受超過利益，要難謂非不當得利。最高法院 55年台上字第1949號亦著有判例可按。 2、本件被告未經公同共有人全體同意占有使用上揭土地，自 係侵害原告之權利，被告受有相當於租金之利益，致原告 受有損害，原告以被告無權占有，請求被告賠償相當於租 金之損害，與法應無不合。次按城市地方房屋之租金以不 超過土地及其建築物申報總價年息10% 為限，為土地法第 97條第1 項所明定。土地法施行法第25條規定：「土地法 第九十七條所謂土地及建築物之總價額，土地價額依法定 地價，建築物價額依該管直轄市或縣（市）地政機關估定 之價額。」又土地法第148 條規定：「土地所有權人依本 法所申報之地價，為法定地價。」則土地法第97條第1 項 所謂土地申報價額即係指該土地之申報地價而言。 3、查系爭新北市○○區○○○段68、70之1 、75之5 地號土 地，96、97、98年之申報地價為每平方公尺1120元，99、 100 年之申報地價則為每平方公尺1200元，有原告所提地 價第二類謄本可參（見本院卷第185 至187 頁）。又系爭 土地均位於巷弄之內，週邊均為鐵皮廠房，道路約3 至4 公尺寬，未發現有其他商店，商業活動並非繁榮，且無公 車、交通亦非便利，此有本院勘驗筆錄及照片可佐（見本 院卷第101 至109 頁），本院審酌系爭土地之價值、原告 所受損害及被告占有使用系爭土地所受利益等情狀，認68 及70之1 地號土地，除下述⑴⑵部分以被告出租所得租金 計算不當得利外，其餘部分（即下述⑶至⑺）原告請求被 告給付相當於租金之不當得利，應以實際申報地價年息百 分之五計算，方為合理，原告請求依百分之十計算，尚屬 過高，不應准許。至於75之5 地號土地，被告出租予玉梃 公司部分（面積196 平方公尺），95年至96年租金為每月 1 萬6000元，97年起迄今為每月1 萬5000元，已據證人即 玉梃公司負責人李麗純證述在卷（見本院卷第137 頁背面 ），則原告此部分請求被告返還之不當得利依土地申報地 價百分之10計算，並未逾上開租金之金額，即無不合，應 予准許。準此，被告應給付原告相當於租金之不當得利， 依實際出租之租金計算不當得利之計算式為：每月租金× 出租之期間×兩造潛在之應有部分（二分之一）；依申報 地價年息計算不當得利之計算式則為：占用面積×年息× 申報地價×占用期間×原告潛在應有部分（二分之一）， 茲分述如下： ⑴關於被告出租如附圖所示編號68⑵、70-1⑶、70-1⑷鐵皮 屋廠房其中180 坪部分： 如附圖編號68⑵、70-1⑶、70-1⑷土地上門牌號碼新北市 ○○區○○街○ 段○○巷○○號鐵皮農舍，為兩造繼承自其父 親陳深淵之遺產，由被告將其中約180 坪出租予日辰興業 有限公司（下稱日辰興業公司），95年至98年5 月（計32 月），每月租金4 萬8000元；98年6 月至起訴狀送達日止 （計28月）每月3 萬8000元，有房屋租賃契約書在卷可佐 （見本院卷第43至44頁），並經證人即承租人日辰興業公 司負責人林振利到庭證述屬實（見本院卷第90頁至91頁） ，故被告應就此部分受有租金利益總計為260 萬元（計算 式：48 ,000 ×32＋38,000×28＝2,600,000 ），兩造之 應有部分為各二分之一，故被告此部分應給付原告相當於 租金之不當得利為130 萬元（計算式：2,600,000 ÷2 ＝ 1,300,000 ）。 ⑵關於被告出租如附圖編號68⑵、70-1⑶、70-1⑷鐵皮屋廠 房60坪部分： 被告另將如附圖編號68⑵、70-1⑶、70-1⑷鐵皮屋廠房之 其中60坪及編號68⑶、70-1⑵1 、2 樓約40坪鐵皮房屋部 分，出租予陳振生（即弘粲公司），編號68⑶、70-1⑵1 、2 樓約40坪鐵皮房屋，係被告所修建，自95年起每月租 金2 萬7000元，有房屋租賃契約書（見本院卷第45至48頁 ），並經證人陳振生證述屬實（見本院卷第91頁背面至93 頁），被告此部分之租金收益雖為162 萬元（計算式：27 ,000×60月＝1,620,000 ），惟編號68⑶、70-1⑵1 、2 樓約40坪鐵皮房屋部分係被告所修建，則被告此部分所受 租金利益，應依其使用土地所受之租金利益按比例返還原 告（詳如下一項），此部分應以60坪之比例計算其租金之 不當得利，是被告此部分應給付原告相當於租金之不當得 利為48萬6000元（計算式：1,620,000 元×60/100÷2＝ 486,000 ）。 ⑶被告占用68⑶、70-1⑵土地部分： 原告請求自起訴時起回溯五年間相當於租金之不當得利， 此部分面積共計60平方公尺，95年9 月起至98年12月共計 39月即3 年又3 月，99年1 月至100 年9 月16日起訴時， 則為21月即1 年又9 月，被告應給付原告之不當得利總計 為9,610 元【計算式：（60×5%×1,120 元×39/12 年× 1/ 2）＋（60×5%×1,200 元×21/12 年×1/2 ）＝9,61 0 元】。 ⑷被告占用70-1⑸土地部分： 原告請求自起訴時起回溯五年間相當於租金之不當得利， 此部分面積共計17平方公尺，被告應給付原告之不當得利 總計為2,440 元【計算式：（17平方公尺×5%×1,120 元 ×39/12 年×1/2 ）＋（17平方公尺×5%×1,200 元×21 /1 2年×1/2 ）＝2,440 元，元以下四捨五入】。 ⑸被告占用70-1⑺土地部分： 原告請求自起訴時起回溯五年間相當於租金之不當得利， 此部分面積共計384 平方公尺，被告應給付原告不當得利 總計為5萬5104 元【計算式：（384 ×5%×1,120 元×39 /12 年×1/2 ）＋（384 ×5%×1,200 元×21/12 年×1/ 2 ）＝55,104元】。 ⑹被告占用70-1⑻土地部分： 原告請求自起訴時起回溯五年間相當於租金之不當得利， 此部分面積共計362 平方公尺，被告應給付原告不當得利 總計為5 萬1947元【計算式：（362 ×5%×1,120 元×39 /12 年×1/2 ）＋（362 ×5%×1,200 元×21/12 年×1/ 2 ）＝51,947元】。 ⑺被告占用70-1⑼土地部分： 原告請求自起訴時起回溯五年間相當於租金之不當得利， 此部分面積共計431 平方公尺，被告應給付原告不當得利 總計為6 萬1849元【計算式：（431 ×5%×1,120 元×39 /12 年×1/2 ）＋（431 ×5%×1,200 元×21/12 年×1/ 2 ）＝61,849 元，元以下四捨五入】。 ⑻被告占用75-5⑵土地部分： 原告請求自起訴時起回溯五年間相當於租金之不當得利， 此部分面積共計196 平方公尺，被告此部分土地出租予玉 梃公司，95年至96年租金為每月1 萬6000元，97年起迄今 為每月1 萬5000元，原告此部分請求被告返還之不當得利 依土地申報地價百分之10計算，並未逾上開租金之金額， 即無不合，應予准許，已如前述，則此部分被告應給付原 告之不當得利總計為5 萬6252元【計算式：（196 ×10% ×1,120 元×39/12 年×1/2 ）＋（196 ×10% ×1,200 元×21/12 年×1/2 ）＝56,252元】。 4、綜上，原告依不當得利法律關係，請求被告給付202 萬32 02元（計算式：1,300,000 ＋486,000 ＋9,610 ＋2,440 ＋55,104＋51,947＋61,849＋56,252＝2,023,202 ）相當 於租金之不當得利，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按年息百分之五計算之利息之範圍內，為有理由，逾 此範圍之請求，則為無理由。 5、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者， 各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。民法第334 條 第1 項前段定有明文。本件被告抗辯依據臺灣板橋地方法 院98年度重訴字第268 號民事確定判決，被告（即本件原 告）應給付原告（即本件被告）41萬2424元，及自98年5 月15日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息， 並已確定。原告陳資本尚未給付該遺產稅不當得利款項及 利息，計至100 年11月14日止，尚積欠被告46萬3977元之 債務【計算式：412,424 ＋（412,424 ×5%×2.5 年）＝ 463,977 】，依民法第334 條第1 項及第335 條第1 項規 定，互為抵銷等語（見本院卷第24頁被告民事答辯狀、第 74頁至75頁民事聲請調查證據暨答辯續㈠狀），為原告所 不爭執，且有原告所提本院民事判決確定證明書在卷可佐 ，並有本院依職權調取網路裁判書查詢之本院98年度重訴 字第268 號、台灣高等法院98年度上易字第1122號、最高 法院100 年台上字第330 號裁判書附卷可參，被告此部分 之抗辯，堪信為真。本件原告既對被告負有上開46萬3977 萬元之債務，而被告則對原告負有202 萬3202元之債務， 其債之性質並無不得抵銷，則經抵銷後，原告請求被告應 給付原告155 萬9225元（計算式：2,023,202 －463,977 ＝1,559,225 ），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按年息百分之五計算之利息之範圍內，為有理由，逾此 範圍之請求，則為無理由，應予駁回。 五、綜上所述，原告依物上請求權及不當得利法律關係，請求㈠ 被告應將坐落新北市○○區○○○段○○○號、七○之一地 號土地上如附圖新北市樹林地政事務所土地複丈成果圖表所 示編號68⑶（面積42平方公尺）、70-1⑵（面積18平方公尺 ）、70-1⑸（面積17平方公尺）、70-1⑺（面積384 平方公 尺）、70-1⑻（面積362 平方公尺）、70-1⑼（面積431 平 方公尺）土地上之建物及水泥地拆除，並將土地返還予原告 及其他共有人全體。㈡被告應將坐落新北市○○區○○○段 七五之五地號土地上如附圖新北市樹林地政事務所土地複丈 成果圖所示編號75-5⑵（面積196 平方公尺）土地返還予原 告及其他共有人全體。㈢被告應給付原告155 萬9225元，及 自起訴狀繕本送達翌日即100 年10月4 日起至清償日止，按 年息百分之五計算之利息之範圍內，為有理由，應予准許， 逾此範圍之請求，即為無理由，應予駁回。兩造均陳明願供 擔保請准宣告假執行或免為假執行，核原告勝訴部分，均無 不合，爰酌定如主文所示金額分別准許之。至原告敗訴部分 ，其訴既應駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回 。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法暨舉證，經核與 判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。 七、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法 第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 7 月 26 日 民事第三庭 法 官 林錫凱 以上正本係照原本作成 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 101 年 7 月 26 日 書記官 王小芬