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臺灣板橋地方法院民事判決　　　　　　101年度勞簡上字第1號 上　訴　人　華品鞋業有限公司 法定代理人　施禮上 訴訟代理人　郭錦茂律師 　　　　　　施建中 被上訴人　　鍾友聲 訴訟代理人　謝孟馨律師 上列當事人間請求給付退休金事件，上訴人對於中華民國100年 12月2日臺灣板橋地方法院三重簡易庭100年重勞簡字第12 號第 一審判決提起上訴，經本院於101年7月4日言詞辯論終結，判決 如下： 主 文 原判決廢棄。 被上訴人在第一審之訴駁回。 第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人主張： ㈠被上訴人自民國79年7月13日起受僱於上訴人從事裁剪鞋面 工作，雙方約定工資係按件計算，每月5日、20日各發放一 次工資，除按件計算之工資外，上訴人另給付伙食津貼每日 新臺幣（下同）50元予被上訴人，並若被上訴人半個月之工 資未達1萬元，則由上訴人補足給付1萬元（亦即被上訴人每 月工資至少2萬元）。嗣自87年7月20日起，上訴人將每件產 品工資之單價增加1元，但若被上訴人半個月之工資未達1萬 元，上訴人不再補貼。再自90年3月20日開始，上訴人取消 不再給付伙食津貼；並自90年6月開始，改為每月發放1次工 資，於每月5日發放前月工資。另被上訴人於94年6月30日後 ，未選擇適用「勞退新制」，嗣被上訴人為先行領取勞保老 年給付，委由上訴人向勞工保險局申請老年給付，並於95 年5月5日辦理勞保退保。自97年12月起，上訴人以被上訴人 勞保已退保為由，不再為被上訴人投保全民健康保險，要求 被上訴人自行投保，但每月貼補原告健保費846元。被上訴 人於上訴人公司任職期間，因工作性質需長期久站，並搬運 重物，工作時間甚長，於上午8時即至上訴人工作，至晚上9 時才下班，且若上訴人指示須於當日完成工作，甚至工作至 更晚。而當上訴人無訂單或待料時，則須在家待命，等待上 訴人電話通知，若接獲通知，須立即至公司工作。被上訴人 於99年7月間，感覺腰部及背部不適，無法搬運重物，且站 立時亦感到疼痛，致無法工作，經向上訴人請假後，於99年 7月19日至陽明醫院就醫，經安排住院檢查，診斷結果為第 四五腰椎及第五腰椎第一薦椎椎間盤突出合併左側坐骨神經 痛，被上訴人於99年7月26日出院後，經上訴人同意，在家 休養，經復健治療數月後，仍未好轉，遂於99年12月31日向 上訴人申請退休，並以郵局存證信函請求上訴人依法給付退 休金。惟上訴人竟表示因公司無退休制度，且未提撥勞工退 休準備金，故無法給付退休金。 ㈡又被上訴人係00年0月0日出生，於99年12月31日時年滿61歲 ，而被上訴人受僱於上訴人之年資自79年7月13日起至99年1 2月31日止，共計20年5月又19日，依勞動基準法（下稱勞基 法）第55條第1項第1款、第2項規定退休基數計為35.5個月 平均工資。又被上訴人於99年7月19日至同年12月31日間承 前述有請假之正當理由，並已向上訴人請假且得其同意，本 件平均工資計法，自不應將上開期間列入計算平均工資，而 應往前推計。即自99年1月起至99年6月止被上訴人所領薪資 各為2萬4,412元、1萬3,012元、2萬3,341元、8,578元、1萬 9, 066元、1萬3,523元。其中99年2月、99年4月、99年6月 等3個月份之工資低於基本工資1萬7,280元，依勞基法第21 條第1項規定，該3個月之工資應依基本工資1萬7,280元計算 ，始為合理。故被上訴人退休前6個月之月平均工資為1萬9, 777元（計算式：（24,412 +17,280+23,341+17,280+19,066 +17,280)/6＝19,777元）。應得請求上訴人給付退休金70萬 2,084元（19,777×35.5＝702,084元）。上訴人僅於100年1 月26日給付被上訴人30萬元，尚積欠40萬2,084元未給付， 經屢次催討，仍未獲置理，爰本於勞動契約之法律關係提起 本訴，請求上訴人給付被上訴人未足之退休金等情（被上訴 人在原審聲明：上訴人應給被上訴人40萬2,084元，及自起 訴狀繕本送達翌日(即100年5月17日)起至清償日止，按年息 5%計算之利息。原審判決被上訴人勝訴，上訴人不服提起上 訴。）併為答辯聲明：駁回上訴。 二、上訴人主張： ㈠兩造間並無人格及經濟從屬性，故兩造間契約之定性應係承 攬關係，而非僱傭關係。即所謂組織乃係由人組成，於一架 構下一同進行工作與協調，以達成目標集合之群體。本件上 訴人僅為家族企業公司，公司即工廠，並無所謂組織，自無 被上訴人乃在上訴人公司生產組織體系內工作可言。又上訴 人生產鞋子，主要固分為鞋面裁斷、鞋底裁斷及鞋底黏合等 三工作，然均委外代工，倘代工者有自己之工作場所及機具 ，可在己處工作並取得較高代工報酬；反之倘代工者無自己 工作場所或使用上訴人之機具及場地代工，則報酬較低。無 論使用自己機具或使用上訴人機具之代工者，均應依雙方約 定完工時間、品質及工作量完成工作，是單執上訴人提供機 具及場地，並無法為兩造間契約屬僱傭之定性。而上訴人於 80 年初期提供代工者半個月最低1萬元報酬，乃為穩定外包 工人，該措施僅於極短時間施行。另上訴人原並無提供伙食 津貼，僅因代工報酬低，才為給付；然嗣因提高每件代工單 價，故已取消伙食津貼；而所為為被上訴人投保勞、健保亦 均屬寄保性質。再由上訴人有訂單時，被上訴人可拒代工， 並無懲罰規定，另可與其他代工者自行協商代工量由何人完 成等情，均可認兩造間並無人格及經濟從屬性。 ㈡退步言之，縱認兩造間契約之定性為勞動契約關係，本件被 上訴人自始未向上訴人申請退休，自不得向上訴人請求退休 金。且被上訴人並不符合工作15年以上，年滿55歲之自請退 休要件。即被上訴人於90年12月、91年1月、91年2月連續3 個月未至上訴人公司處代工；91年3月雖短暫回復代工；然 自91年4月起至91年7月止，連續4個月因故停止履行契約未 至上訴人處代工，自91年8月起再履行原約，依勞基法第10 條規定，本件被上訴人前後年資已不得合併計算。則自91年 8月起算至被上訴人主張之申請退休日（即99年12月31日止 ），尚未滿10年，並不符合勞其法第53條自請退休要件。況 縱認被上訴人確符退休資格，本件平均工資僅為1萬3,110元 ，以退休基數35.5計之，其得請求退休金為46萬5,405元， 再扣除上訴人已給付之30萬元後，亦僅餘16萬5,405元。 ㈢併為上訴聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人在第一審之訴駁 回。 三、兩造不爭執之事項： ㈠被上訴人（00年0月0日生）自79年7月13日起至上訴人公司 擔任鞋面裁剪工作，嗣於99年7月19日因第四、五腰椎及第 五腰椎第一薦椎椎間盤突出合併左側坐骨神經痛就醫，而未 再至上訴人公司工作等情。 ㈡被上訴人領得工作報酬明細如下（均於次月5日領取前1個月 報酬）： ⑴99年7月份：1,496元。 ⑵99年6月份：1萬3,523元。 ⑶99年5月份：1萬9,066元。 ⑷99年4月份：8,574元。 ⑸99年3月份：2萬3,341元。 ⑹99年2月份：1萬3,012元。 ⑺99年1月份：2萬4,412元。 並有被上訴人提出工資登記卡7份附卷可佐。 ㈢上訴人於100年1月26日給付被上訴人30萬元補助金；被上訴 人於100年2月11日以存證信函通知上訴人，其依法可申請退 休；兩造再於100年2月21日共赴新北市勞資權益促進會處理 勞資爭議協調會進行協調（聲請人(即被上訴人)主張略以： 其於100年初向資方申請退休，…退休金有65萬580元，為爭 取退休金，提出本件聲請。相對人(即上訴人)則以：被上訴 人已因自動離職，於99年7月遭公司解職，不生退休金申請 問題；且本件已合意以30萬元補償等語置辯。最終兩造未達 成共識，調解不成立。）等情，並有存證信函（原證5）、 切結書（原證6）、新北市勞資權益促進會處理勞資爭議協 調會進行協調會議紀錄（原證7）在卷可佐。 ㈣上訴人提出被證1至3、被證5、6及上證2、3書證，形式均為 真正。 ㈤被上訴人提出原證1至原證7、原證10、原證12至原證19書證 ，形式均為真正。 四、關於兩造間契約關係之定性究為承攬契約關係？抑或勞動契 約關係？ ㈠按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為 他方服勞務，他方給付報酬之契約。而稱承攬者，則謂當事 人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給 付報酬之契約，民法第482條及第490條第1項分別定有明文 。參酌勞動基準法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從 屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報 酬之契約。可知，僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的， 受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類 之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係。 而承攬契約之當事人則以勞務所完成之結果為目的，承攬人 只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間 無從屬關係，可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約 ，二者性質並不相同（最高法院94年度台上字第573號判決 意旨參照）。次按一般學理上亦認勞動契約當事人之勞工， 具有下列特徵：⑴人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內 ，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。⑵親自履行 ，不得使用代理人。⑶經濟上從屬性，即受雇人並不是為自 己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。⑷ 納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。勞 動契約之特徵，即在此從屬性。又基於保護勞工之立場，一 般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性 ，即應成立（最高法院81年度台上字第347號判決意旨參照 ），先此敘明。 ㈡經查： ⑴被上訴人主張：自79年7月間起，上訴人均係以「工資」 名義支付勞動報酬予被上訴人；並以「薪資所得」向稅捐 機關為申報等情，業據被上訴人提出工資登記卡（詳原證 3）及98年度綜合所得稅清單（詳原證10）為佐；且為上 訴人所未爭執，應可認為真正。經本院調查之結果，認工 資登記卡所謂「工資」之記載，或可能如上訴人所主張性 質為「承攬報酬」，登記卡僅屬便宜記載。惟以上訴人公 司係自75年8月14日即核准設立營業迄今（有公司資料查 詢表1紙附卷可查），衡情，應無不明白提供「薪資所得 扣繳憑單」予勞務給付者向稅捐機關申報所得，與申報支 出「承攬報酬」（通常以統一發票或收據作為支出憑證證 明）二者間之差異，而長期予以誤用。 ⑵被上訴人復主張：其自79年7月13日起至上訴人公司工作 後，即由上訴人為之投保勞工保險。另自84年3月1日全民 健康保險開辦後，上訴人亦為被上訴人投保全民健康保險 ，上訴人並均依比例負擔保險費。再因被上訴人於94年6 月30日後為先行領取勞保老年給付，委由上訴人公司向勞 工保險局申請老年給付，並於95年5月5日辦理勞保退保； 上訴人自97年12月起始以被上訴人勞保已退保為由，不再 為被上訴人投保全民健康保險，要求被上訴人自行投保， 但仍每月貼補被上訴人健保費846元等情，亦核與其提出 之工資登記卡、勞工保險被保險人投保資料表、勞工保險 局已領老年給付證明等件影本互核相符。上訴人對於其為 被上訴人投保勞工保險、全民健保，依比例負擔保險費， 及於被上訴人勞工保險退保後，仍每月補貼原告全民健保 846元等情，並無爭執，應可認為真正。僅執：其係受被 上訴人一再請託之下不得已所為，其性質應為寄保等語為 辯。惟查，本件倘如上訴人所主張：其以雇主名義代被上 訴人投保，僅係受請託，乃為寄保性質。按諸一般社會經 驗法則，於被上訴人因故退保後，寄保契約已然終止，豈 有再由無義務之上訴人按月補貼被上訴人健保費846元之 理。是上訴人前開寄保之主張，亦無可採。 ⑶再者，兩造對於：上訴人公司主要業務為從事製鞋，主要 固分為鞋面裁斷、鞋底裁斷及鞋底黏合等三工作；被上訴 人係負責鞋面裁剪工作，其工作地點均在上訴人工廠，使 用機具亦係上訴人所有等情，並無爭執，應可認為真正。 經本院審酌，由被上訴人之工作地點乃在上訴人公司，及 其自身並無工作相關器具等情以觀，應足認被上訴人之工 作符合均須親自履行，不得使用代理人之要件（此部分並 與證人黃金銘於原審證述情節相符(詳原審卷第77頁)）。 而被上訴人所負責鞋面裁剪既具納入組織才可看出其價值 性之組織從屬性及因使用上訴人公司所提供機具之技術從 屬性。且其提供勞務之目的復係為上訴人公司而非被上訴 人個人，而符經濟之從屬性。縱肇於被上訴人關於工作報 酬之支領屬按件計酬，上訴人並未就其出缺勤予以強制規 範；及上訴人未就員工之獎懲訂立工作規則等情，故兩造 間有關人格從屬性較通常以工作時間計酬者為薄弱，惟參 酌上訴人不到工仍須以口頭或電話向上訴人公司請假一節 （此部分已據證人黃金銘、余劉萬於原審證述屬實(詳原 審卷第77及78頁)）應認仍具相當之人格從屬性。 ⑷至上訴人主張：上訴人僅為家族企業公司，公司即工廠， 並無所謂組織，自無被上訴人乃在上訴人公司生產組織體 系內工作可言一節，本與勞動契約亦得存在於個人與個人 間之性質相矛盾，而難執此反推不具組織之從屬性。又上 訴人主張：上訴人生產鞋子，主要固分為鞋面裁斷、鞋底 裁斷及鞋底黏合等三工作，然均委外代工，倘代工者有自 己之工作場所及機具，可在己處工作並取得較高代工報酬 ；反之倘代工者無自己工作場所或使用上訴人之機具及場 地代工，則報酬較低。無論使用自己機具或使用上訴人機 具之代工者，均應依雙方約定完工時間、品質及工作量完 成工作，是單執上訴人提供機具及場地，並無法為兩造間 契約屬僱傭之定性等語，固非無據。惟本件承前述，並非 單執上訴人提供機具予場地予被上訴人從事代工為由，逕 為兩造間契約定性之推斷；而上訴人與使用自己具代工者 間之法律關係為何，並不因其實際從事工作與被上訴人相 同，得逕推斷其等與上訴人間契約關係定性亦同（即使用 自己工具代工者，其工作非必親自為之，可以代理人為之 ；但被上訴人之工作，則無法由代理人為之。），自難比 附援引。另上訴人主張：其有訂單時，被上訴人可拒代工 一節，則為被上訴人所否認，復與證人黃金銘於原審證述 情節相歧，已難信為真正。而上訴人主張：被上訴人無正 當理由不到工，上訴人並未對之懲戒；及未經上訴人同意 與其他代工者自行協商代工量由何人完成等情，固據證人 施淑美於本院準備程序中證述屬實（詳本院101年5月10日 準備程序筆錄），而可認為真正。惟此僅屬被上訴人勞務 給付遲延，或上訴人怠於行使終止權，並無法執此反推， 上訴人對被上訴人並無何法律上權利可資主張，附此敘明 。 ㈢基上，兩造間契約之定性應為勞動契約關係。 五、關於被上訴人是否符合勞基法第53條自請退休構成要件？ ㈠按勞工有下列情形之一，得自請退休：⑴工作15年以上年滿 55歲者。⑵工作滿25以上者。⑶工作10年以上年滿60歲者， 勞基法第53條定有明文。又勞工自請退休之權利為契約終止 權之一種，而終止權又屬形成權之一種，故自請退休之形成 權於勞工對雇主為退休意思表示時，倘符合自請退休要件， 即發生退休終止之效力，不必得雇主之同意。本件被上訴人 主張：其於99年12月31日向上訴人為退休之意思表示等情， 為上訴人所否認，自應由被上訴人就前開利己主張負舉證之 責。經查： ⑴被上訴人於99年7月19日因病住院，出院後持續復建至99 年12月之情，業據其提出臺北市立聯合醫院陽明院區診斷 證明書（詳原證4）、醫療費用收據（詳原證16）及立安 復健科診所診斷證明書（詳原證17）為證；而被上訴人於 前開住院、復建致未能工作期間，上訴人仍自99年8月至 99年12月按月補助被上訴人全民健康保險費846元，亦有 被上訴人所提薪資明細單（詳調解卷第125頁；承前述被 上訴人薪資係於次月5日發放，故補助日期記載9月5日至 1月5日係指99年8月至12月之補助款。）在卷可稽，而可 認為真正，則上訴人主張：兩造間契約已於99年7月終止 ，並無可採；被上訴人主張：其等間契約應係至99年12月 31日終止一節，尚難認虛枉。 ⑶加以，觀諸卷附切結書（詳原證6）（其內容略以：被上 訴人已領取上訴人給付30萬元。）係於100年1月26日簽署 ，衡情，倘非如被上訴人所主張：係基於其於99年12月31 日向上訴人為退休意思表示而為，上訴人應無提供30萬元 補償金之可能。況上訴人自認其自始未對被上訴人為終止 系爭勞動契約意思表示，則本件縱認被上訴人確未於99年 12月31日向上訴人為退休意思表示，則遲至被上訴人於10 0年2月10日以爭取退休金為由申請協調（詳原證7）；並 於次日發存證信函（詳原證5）通知上訴人，主張其依法 可申請退休並領退休金時，亦應認被上訴人於斯時已對上 訴人為退休之意思表示。至協調會議紀錄（即原證7）建 議方案記載「勞方未依法提出自願退休申請」云云，並無 拘束本件當事人及本院之效力。 ㈡本件被上訴人主張：其為00年0月0日生，自79年7月13日起 受僱於上訴人至99年12月31日自請退休止，已年滿61歲，工 作年資20年5月又19日，符合勞基法第53條第1款自請退休要 件等情。上訴人則以：被上訴人固自79年7月13日起至上訴 人公司工作，惟於90年12月起至91年2月止，連續3個月無故 停止到工；嗣雖於91年3月回復工作，然自91年4月起至91年 7月止（連續4個月）再因故停止履行契約未至上訴人處代工 。是本件被上訴人年資應自91年8月1日從新起算至99年12月 31日止，肇於被上訴人雖逾60歲，但工作未滿10年，並不合 於自請退休之要件等語為辯。查： ⑴按定期契約屆滿後或不定期契約因故停止履行後，未滿3 個月而訂定新約或繼續履行原約時，勞工前後工作年資， 應合併計算，勞基法第10條定有明文。依其文義記載，可 悉所謂工作年資應合併記載者，不外指①定期契約屆滿後 ，未滿3個月而訂立新約。②不定期契約因故（指契約已 終止）停止履行後，未滿3個月，而訂定新約。③不定期 契約因故（指契約未終止）停止履行後，未滿3個月，而 繼續履行原約，三種情形而言。是被上訴人主張「因故停 止履行」限於契約已終止情形云云，肇於並無法解釋文條 中所謂「繼續履行原約」情形之規範，並無可採。惟所謂 不定期契約因契約終止停止履行，固不限於終止事由究可 歸責勞雇之何方均可；然不定期契約因契約未終止停止履 行，基於保障勞工及避免雇主以脫法方式避免年資合併計 算等情，應限縮以勞工無正當理由怠於提供勞務為限。即 包含未請假即未上工、未經合法請假(雖請假但不合於勞 工請假規則或工作規則規定)、因犯罪入獄服刑等可歸責 於勞工未依約提供勞務。但不包括因職業災害、服兵役、 雇主停工、無薪休假、留職停薪等勞工有正當事由未提供 勞務之情形，先此敘明。 ⑵上訴人主張：被上訴人之工作年資曾於90年12月至91年2 月無故中斷3個月；復自於91年4月起至91年7月止（連續 4個月）無故停止履行契約，是本件被上訴人年資應自91 年8月1日從新起算等語，業據證人施淑美到庭證述明確； 並核與被上訴人提出之工資登記卡（詳原證3）及上訴人 提出之工資表（詳上證2）（前開2份書證已據與證人施淑 美於101年5月10日準備期日提出薪資明細單、工資表原本 比對，並互核相符。）相符，應可信為真正。 ⑶被上訴人雖執：當初是上訴人叫我們輪流上班，那段時間 工作量較少，因為被上訴人與黃金銘是好朋友，黃金銘經 濟狀況較差，加上被上訴人家裡要裝潢，所以被上訴人私 下與黃金銘協議該段時間給他做，但有經過上訴人同意等 語為辯。然為上訴人所否認，且與證人施淑美到庭證稱： 公司從來沒有說那段時間被上訴人與黃金銘只有一個人可 以來工作；實際上，當時是被上訴人以家裡要裝潢，所以 要休息一陣子為由，未來上班，後來又說他太太的店也要 裝潢，所以又休息一陣子等語不符，被上訴人前開辯詞， 已有可議。雖依卷附工資表（詳本院卷第116頁至127頁） 可悉：90年12月份黃金銘領得工資2萬7,492元、91年1 月 黃金銘領得工資1萬6,233元、91年2月黃金銘領得工資 5,902元、91年3月黃金銘得工資2萬947元；被上訴人領得 8,565元、91年5月黃金銘領得工資1萬6,077元、91年6月 黃金銘得工資6,702元、91年7月黃金銘領得工資1萬9,906 元、91年8月黃金銘領得工資4萬6,879元；被上訴人領得2 萬9,323元、91年9月黃金銘領得工資2萬5,191元；被上訴 人領得工資1萬7,410元、91年10月黃金銘領得工資1,124 元；被上訴人領得工資1萬426元、91年11月黃金銘領得工 資2萬9,253元；被上訴人領得工資8,106元等情，可認90 年12月至91年7月被上訴人及黃金銘共同負責之工作確有 減少，惟並非不得由2人分擔。而本件被上訴人既未提出 證據以佐其自91年4月起至91年7月止，係經上訴人同意而 停止履行系爭勞動契約等情。其單執乃基於同事情誼，故 將工作讓與黃金銘等語，並無法為其於該段時期非因可歸 責於己之事由，致未履行系爭勞動契約之佐。 ⑷基上，上訴人主張：被上訴人自91年4月起至91年7月止， 連續4個月無故未履行系爭勞動契約，依勞基法第10條規 定，其年資不得併計，本件應自91年8月1日起算被上訴人 工作年資等語，為有理由。再自91年8月1日起不問計算至 被上訴人主張之「99年12月31日」止，抑或存證信函（原 證5）送達上訴人之「100年2月11日」止，被上訴人之工 作年資均未滿10年。則上訴人主張：本件被上訴人並未符 合勞基法第53條各款自請退休要件等語，應屬有據。 六、綜上所述，被上訴人本於勞動契約關係，請求上訴人給付退 休金40萬2,084元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按年息5%計算法定遲延利息，為無理由，應予駁回。原審 判命上訴人如數給付，並依職權為假執行之宣告，自有未洽 。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自 應由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊、防禦方法，核與 判決之結果無影響，爰不逐一論列說明。 據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項 、第450條、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 7 月 18 日 民事第一庭 審判長法 官 李世貴 法 官 黃若美 法 官 黃信滿 以上正本證明與原本無異 不得上訴 中 華 民 國 101 年 7 月 18 日 書記官 莊琬婷