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臺灣板橋地方法院民事判決　　　　　 101年度勞簡上字第12號 上訴人即附　凌枝煌 帶被上訴人 被上訴人即　復興公寓大廈管理維護股份有限公司 附帶上訴人 法定代理人　賴雲亮 訴訟代理人　羅明通律師 　　　　　　朱秀晴律師 　　　　　　陳璿伊律師 　　　　　　鄭歆儒律師 上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國101年4 月20日臺灣板橋地方法院板橋簡易庭101年板勞簡字第9號第一審 判決提起上訴，經本院於101年11月7日言詞辯論終結，判決如下 ： 主 文 上訴及附帶上訴均駁回。 第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔；附帶上訴部分， 由被上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴，且附帶上訴 ，雖在被上訴人之上訴期間已滿，亦得為之，民事訴訟法第 460 條第1 項前段、第2 項分別定有明文。又上開規定於簡 易程序第一審判決之上訴程序準用之，同法第436 條之1 第 3 項亦規定甚明。本件上訴人對於第一審判決其敗訴部分提 起上訴，被上訴人雖於其上訴期間屆滿後之民國（下同） 100 年6月29日提起附帶上訴，揆諸前揭規定，於法並無不 合，應予准許。 貳、實體方面： 一、被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）主張： ㈠上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）自99年1月23日受雇 於被上訴人公司，經被上訴人公司派駐於雲天社區管理委員 會擔任社區總幹事一職，於其在職期間曾接受被上訴人公司 提供之教育訓練課程，因被上訴人公司設計、實施教育訓練 課程，須投入龐大人力及費用，為避免員工離職後利用在職 期間所學以及與被上訴人公司之客戶接觸之機會，私下接受 客戶聘僱而造成被上訴人公司客戶流失，遂於兩造所簽訂之 「復興公寓大廈管理維護股份有限公司雇用總幹事契約書」 （下稱系爭契約）第11條及「切結書」第10條約定，上訴人 離職後一年內，不得再受雇於離職前執勤單位管理委員會， 如有違反並應賠償雇用人即被上訴人公司違約金新臺幣（下 同）20萬元。之後上訴人於100年7月21日提出離職申請書， 經被上訴人公司核准，並於100年8月1日已批准失效。詎料 上訴人於離職後，竟隨即於100年8月中旬繼續在雲天社區服 務，而未遵守系爭契約第11條及切結書第10條（下稱系爭競 業禁止條款）之約定，並因而導致雲天社區未再與被上訴人 公司續約。 ㈡上訴人違反系爭契約與切結書關於競業禁止之約定，顯已構 成不完全給付，被上訴人公司依系爭契約及民法第227條第1 項規定：「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者， 債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。」 請求上訴人給付20萬元損害賠償。 ㈢上訴人雖稱其並未接受復興公司教育訓練課程，僅曾參加過 幹部會議云云，惟被上訴人公司除舉辦教育訓練外，亦提供 旗下員工公司所編輯之服務守則，期能控管公司旗下員工以 標準化、制度化之方式，對客戶提供社區管理之服務，此有 被上訴人公司編撰之總幹事訓練講義及總幹事守則可證。上 開文件中，均詳實記述社區總幹事應有之工作內容、應對住 戶之態度、突發狀況之危機處理程序、及向公司反映住戶意 見之行政機制等，內容堪稱完整實在，使取得該等資訊者足 能提供良好之社區管理服務。上訴人確曾於99年10月份接受 過被上訴人施以之在職教育訓練，除有簽名可證外，另有當 時授課過程中之現場照片，清楚拍下上訴人當時在場情景； 且該照片桌面上之文件，即為被上訴人公司提供之總幹事教 育訓練講義可資佐證。足見上訴人曾接受過被上訴人公司之 訓練課程，以加強其管理社區之專業技能無疑。 ㈣上訴人雖陳稱其任職以來已經為被上訴人公司創造140萬元 利潤云云，惟查： 1.被上訴人為維持商譽與服務品質，不但需花費成本舉辦教 育訓練，且定期之監督與指導亦須分配人力、物力，而有 對應支出。準此，上訴人單以本身與其同仁等派駐現場人 員之薪資，計算被上訴人之成本，並非允洽。且經營保全 公司者，除派駐現場人員薪資與上述教育訓練支出外，尚 需行政人員支援一般行政庶務、業務人員拓展業務、經營 人士謀劃經營策略，與公司經常性必須支出之水電、辦公 室租金、耗材等雜支。上訴人計算被上訴人利潤時，僅扣 除派駐現場之人事成本，全無慮及被上訴人其他支出，實 與一般社會經驗相違，顯有違誤。 2.實際上，上訴人實際於雲天社區工作之起始時間為99年1 月26日，但被上訴人與雲天社區早於98年7月23日即簽訂 管理服務契約，約定將服務至99年10月31日止，亦即不論 上訴人是否加入被上訴人公司，被上訴人均保證能獲得履 行該服務契約之利潤。縱使如上訴人所言，被上訴人與雲 天社區於99年10月7日所簽訂之管理服務契約乃因上訴人 之努力所致，但該契約書約定之服務期限為99年11月1日 至100年7 月31日，僅有9個月之服務時間，顯非如同上訴 人所稱，因其居中協調，以致被上訴人與雲天社區再續約 一年。 ㈤就違約金20萬元是否有過高情形而言： 1.被上訴人因雲天社區解約後，而受有服務費收入減少之損 害，所損失之年淨利預估為49萬9861元，而觀諸違約金僅 20萬元，尚無法填補附帶上訴人之損害，可知被上訴人和 員工約定此數額之違約金，並非貪圖金錢利益，而是蘊含 有防止員工罔顧職業倫理，從事不法競爭，以導正行業風 氣之目的。何況，被上訴人經營之保全業競爭者眾多，如 容許員工利用公司苦心維持之人脈、制度與訓練後，再回 頭對公司惡性競爭，對保全業環境之健全實為莫大之傷害 。為保持業界良性競爭環境，被上訴人方與旗下員工設有 競業禁止之約定，且其數額維持在可有效防止員工競業， 但卻仍在員工能力範圍內，而非屬過苛之20萬元。衡諸一 般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，此違 約金數額本即為相當。 2.何況，被上訴人派駐原雲天社區之員工，除上訴人外，尚 有警衛陳韋達、花順發，及秘書李珠鳳等四人。雲天社區 決定屆期不續約後，上訴人等四人即不願接受被上訴人調 動服務地點之派令，並於100年7月間先後申請離職，並隨 即至雲天社區繼續提供與在被上訴人公司任職時期相同之 服務。由此可知，雲天社區私聘一事，並非僅與上訴人有 所協議，而是同時與原先被上訴人派駐於雲天社區現場之 服務團隊協調，使私聘一事於不需辦理交接、且保證社區 管理服務無間斷之虞之狀況下，順暢延續原本復興保全所 提供之服務，依一般生活經驗，如無於上開團隊離職前事 先商議，絕無可能達到此目的。而對照雲天社區管理委員 會100年10月份財務收支月報表，其工作人員人事費用僅 為20萬9018元，可知雲天社區改用私聘工作人員後，每月 人事開支減少3萬5582元；且上訴人於準備程序亦自承其 薪資從原先之3萬2000元漲為3萬8000元，即每月薪資上漲 了6000元，更足證雲天社區與上訴人是為分配原服務費與 薪資之差額，方決定與被上訴人公司解約，而以私聘方式 聘僱上訴人之情事。上訴人接受被上訴人之訓練，獲得提 供社區管理服務之技能後，竟與原服務單位合謀私聘，以 分配原給付被上訴人公司之服務費與上訴人團隊之薪資價 差，實為以惡意手段搶奪原被上訴人之客戶，破壞保全業 健全競爭甚明。 ㈥對於上訴人自被上訴人公司離職後，於雲天社區任職時之薪 資，原審並未調查任何證據以認定事實，亦並未於理由中說 明如何認定上訴人之薪資。原審於無調查證據之情形下，竟 能判斷上訴人收入如何，並認其為所謂客觀事實，顯然無稽 。且上訴人於原審審理過程中，從未曾提出證據或主張違約 金如何過高等情，原審不察，即遽以酌減違約金，致使被上 訴人無從據上訴人提出之證據與主張，對此爭點進行充分之 陳述或辯論，顯屬侵害被上訴人之程序權之突襲性裁判。從 而，原審未充分調查證據，且未說明得心證之理由，即遽以 認定本件違約金總額20萬元顯屬過高，實有判決不備理由之 違法。且原審逕自依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約 金額是否有過高之事實，而未曉諭當事人上開事實上爭點， 使其可進行適當且完足之辯論，顯已違反民事訴訟法第199 條第1項、第296條之1第1項等規定，自屬侵害被上訴人程序 權之突襲性裁判，非為適法之訴訟程序。 二、上訴人則辯稱： ㈠上訴人在99年4、5月間就已經跟被上訴人公司說雲天社區管 理委員會可能要跟被上訴人公司解約，請求被上訴人公司把 上訴人調到被上訴人公司別的簽約管理委員會去，被上訴人 公司並就沒有動作，大約在99年7月初，上訴人也有提出離 職書給公司。後來被上訴人公司要上訴人繼續跟管理委員會 溝通，就有續約，但條件是要上訴人留下繼續為社區服務， 一直到100年7月31日，管委會才跟被上訴人公司解約。 ㈡上訴人沒有涉及被上訴人公司的商業機密，當時是被上訴人 公司既定的表格，簽約也是不得不簽，上訴人不曉得怎麼回 事，而且被上訴人公司叫上訴人離職以後，不能在簽約的管 委會任職，也沒有特別給上訴人費用，所以上訴人認為沒有 要給付違約金的問題，而且憲法有規定人民有工作選擇權。 在100年8月1日上訴人有離開雲天社區管委會10天，後來管 委會因為沒有辦法運作，被告在100年8月中旬又再受雇於管 委會。此外，被上訴人公司從來沒有給上訴人上過教育訓練 的課程，上訴人之前已擔任過多年社區總幹事經歷，且考有 內政部營建署社區總幹事執業證照。 ㈢因上訴人之努力，雲天社區才又跟復興公司續約一年，從上 訴人進入公司到雲天社區解約為止（99年1月23日起至100年 7月31日），雲天社區管委會每月支付被上訴人公司服務費 24萬4900元，扣除上訴人薪資與六位同仁薪資共16萬7000元 ，上訴人已經為被上訴人公司創造140萬元利潤。從而，上 訴人自不應給付被上訴人公司任何違約金。 三、原審對於被上訴人之請求，判決上訴人應給付被上訴人3萬 元5000元及自100年12月31日起至清償日止按年利率百分之 五計算之利息，另駁回其餘之訴，並依職權為假執行及免為 假執行之宣告。 ㈠上訴人就其敗訴部分提起上訴，並聲明：1.原判決不利於上 訴部分廢棄。2.上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其 假執行之聲請均駁回。被上訴人則聲明：請求駁回上訴。 ㈡另被上訴人於上訴程序進行中，就其原審敗訴部分提起附帶 上訴，並聲明：1.原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。2.上 開廢棄部分，附帶被上訴人應給付附帶上訴人16萬5000元， 及自100年12月31日起至清償日止按年利率百分之五計算之 利息。附帶被上訴人則聲明：請求駁回附帶上訴人之上訴。 四、兩造不爭執之事實： ㈠上訴人於99年1月23日受雇於被上訴人公司，經被上訴人公 司派駐於雲天社區管理委員會擔任社區總幹事一職。 ㈡兩造所簽訂之系爭契約及切結書中，約定上訴人離職後1年 內，不得再受雇於離職前執勤單位管理委員會，如有違反並 應賠償雇用人即被上訴人公司違約金20萬元。 ㈢上訴人於100年7月21日向被上訴人公司提出離職申請書，經 被上訴人公司核准。被上訴人與雲天社區管理委員會也在 100 年7月31日終止合約。 ㈣上訴人離職後，於100年8月15日再受僱於雲天社區管理委員 會任總幹事，而未遵守系爭競業禁止條款有關離職後1年內 ，不得再受雇於離職前執勤單位管理委員會之約定。 ㈤上訴人離職前任職雲天社區總幹事之月薪為3萬2000元，而 在100年8月15日改以自聘方式受僱於雲天社區任總幹事之月 薪則為3萬8000元。 五、本件爭執點： 本件被上訴人主張依照系爭競業禁止條款約定，上訴人離職 後1年內，不得再受雇於離職前執勤單位管理委員會即雲天 社區管委會，上訴人既已違約，自應如數給付20萬元違約金 ，上訴人則以前詞置辯。故本件爭執點即為：㈠該競業禁止 之約定是否有效？㈡被上訴人依前開契約內容請求上訴人給 付違約金，是否有理由？㈢兩造間約定之違約金數額是否過 高？以下分別說明。 六、就系爭競業禁止之約定是否有效而言： ㈠按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約， 為加重他方當事人責任之約定，按其情形顯失公平者，該部 分約定無效，固為民法第247條之1第2款所明定。惟88年4月 21日民法債編增訂該條規定之立法理由，乃鑑於我國國情及 工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無 磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法，防止契約 自由之濫用及維護交易之公平，而列舉4款有關他方當事人 利害之約定，而為原則上之規定，明定「附合契約」之意義 ，及各款約定按其情形顯失公平時，其約定為無效。是該條 第2款所謂「加重他方當事人之責任」，應係指一方預定之 契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地而言，而所 稱「按其情形顯失公平者」，則係指依契約本質所生之主要 權利義務，或按法律規定加以綜合判斷有顯失公平之情形而 言（最高法院91年台上字第2336號判決意旨參照）。 ㈡查上訴人於99年1月23日簽訂系爭僱用總幹事契約書及切結 書（原審調字卷第16、17頁），為上訴人所不爭執，自可認 為真實。又系爭契約書第11條規定，「受僱人聲明同意於離 職後一年內，不得在受雇於離職前執勤單位管理委員會，或 藉用第三者名義在本單位從事相關工作，若有違反應賠償新 台幣20萬元給僱用人作為違約金」。觀此合約內容，顯為被 上訴人公司單方預定之條款，上訴人僅能於系爭契約書上填 寫自己之姓名，上訴人或其他應簽署之員工並無磋商變更之 餘地，故系爭契約書為民法第247條之1規範之定型化契約， 應可認定。 ㈢再按，受僱人有忠於其職責之義務，於僱用期間非得僱用人 之允許，固不得為自己或第三人辦理同類之營業事務，惟為 免受僱人因知悉前僱用人之營業資料而作不公平之競爭，雙 方得事先約定於受僱人離職後，在特定期間內不得從事與僱 用人相同或類似之行業，以免有不公平之競爭，若此競業禁 止之約定期間、內容為合理時，與憲法工作權之保障無違（ 最高法院94年台上字第1688號判決意旨參照）。競業禁止於 契約自由原則下，其約定須不違反民法第72條「有背於公共 秩序或善良風俗者」之規定，始為有效。又競業禁止之約定 如以附合契約即定型化契約條款之方式訂定時，應審酌競業 禁止之約定，有無民法第247條之1各款所列顯失公平之情事 ，即免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者、加重他方 當事人之責任者、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利 者、其他於他方當事人有重大不利益者。 ㈣系爭契約書既約定「受僱人聲明同意於離職後一年內，不得 再受雇於離職前執勤單位管理委員會，或藉由第三者名義在 本單位從事相關工作，如有違反並應賠償雇用人即被上訴人 公司違約金新臺幣20萬元」，顯係在限制上訴人於離職後轉 業之自由，防止其離職後於一定期間內自行受僱或藉由第三 者名義回任原執勤單位管理委員會，避免上訴人在新職工作 上使用之前任職於被上訴人公司處所知悉之資訊，妨礙被上 訴人公司之營業秘密。對離職之上訴人而言，顯屬拋棄權利 或限制其行使權利之約定。 ㈤系爭僱用總幹事契約書既屬民法第247條之1規範之定型化契 約，已如前述，則該競業禁止之約定是否有效，應依契約本 質所生之主要權利義務審酌是否顯失公平，應審酌之要件， 依實務多數見解（台灣高等法院99年度上易字第301號、98 年度上易字第706號、98年度上易字第616號判決）包括：1. 企業或雇主需有依競業禁止特約保護之利益存在，亦即雇主 的固有知識和營業秘密有保護之必要；2.離職勞工或員工在 原雇主或公司之職務及地位，足可獲悉雇主之營業秘密，關 於沒有特別技能、技術且職位較低，並非公司之主要營業幹 部，處於弱勢之勞工，縱使離職後再至相同或類似業務之公 司任職，亦無妨害原雇主營業之可能，此時競業禁止約定應 認拘束勞工轉業自由而無效；3.限制受僱人就業之對象、時 間、區域、職業活動之範圍，應不逾合理範疇，不致對離職 員工之生存造成困難；4.需有填補勞工即受僱人因競業禁止 損害之代償或津貼措施。 ㈥本件中，就原告是否有依競業禁止特約保護之利益（即營業 秘密是否有保護必要）一節而言： 查上訴人於在職期間曾接受被上訴人公司提供之教育訓練課 程，有被上訴人所提出之復興保全股份有限公司99年10月份 總幹事在職教育訓練簽名冊影本1份為證（原審調字卷第15 頁），另有當時授課過程中之現場照片，清楚拍下上訴人當 時在場情景（本院卷第128-129頁）；且該照片桌面上之文 件，即為被上訴人公司提供之總幹事教育訓練講義可資佐證 （本院卷第114-123頁），自應認定屬實。被上訴人係經營 保全業，故社區大樓住戶即為被上訴人客戶，且為被上訴人 所賴以營業生存者，而被上訴人所派駐社區之人員表現之優 劣必直接影響其聲譽，及業務是否得以續約。被上訴人既將 其固有知識與營業秘密整理成「總幹事訓練講義」及「總幹 事守則」，此部分即應認定屬於其營業秘密。則上訴人於在 職期間曾接受被上訴人公司之教育課程訓練，並受被上訴人 公司定期監督指導，即應認上訴人已知悉此營業秘密無疑。 且客戶名單之多寡，也將影響被上訴人營業利益之多寡與生 存。故本件被上訴人應認定確有依競業禁止特約保護之利益 存在。 ㈦再就競業禁止的時間、地域、活動範圍而言： 1.地域限制部分： 查競業禁止之地域限制規範目的係為保障雇主營業秘密與 競爭力，其合理性判斷標準，應以雇主目前營業所在可能 造成之競業危險為範圍，競業禁止之地域過廣將影響受僱 人工作權與生存權。查系爭競業禁止約款只限制上訴人於 1年期間內不得在離職前所派駐執勤之社區服務，除該項 限制外，就工作內容是否相同、是否同地域均無限制，自 屬合理，不得認該約定無效。 2.時間限制部分： 競業禁止時間限制，外國立法例尤其是德國商法規定競業 禁止年限為2年，其規範目的係因營業秘密與營業利益本 身具時效性，且受僱人於受僱前往往以習得相關知識、技 能、經驗，若無合理期間限制，將長期損失專業人才，就 國家與社會而言，亦須重新培養人才，且限制時限過長， 亦無保護營業秘密之實益，故應斟酌雇主與受僱人雙方利 益而規定競業禁止年限為2年。查系爭競業禁止約款所禁 止之期限僅為1年，尚無逾越必要且合理之程度，自亦不 得認該約定為無效。 3.活動範圍限制部分： 競業禁止之目的為保護雇主營業秘密與營業利益，若受僱 人於離職後所從事之工作與原工作無關，或其工作性質本 身即不致影響雇主營業秘密與營業利益，自不得課以競業 禁止之義務。查系爭競業禁止條款乃約定上訴人自離職起 1 年內不得在所曾經派駐執勤之社區服務，該約定既可保 障被上訴人之營業秘密與營業利益，亦不影響上訴人可受 僱他人於其他社區任職或從事其他工作，故系爭條款之競 業限制約定，堪認係保障被上訴人之營業秘密與營業利益 下，對上訴人工作權所為最小之限制，故系爭條款之競業 禁止規定，尚無逾越禁止行為種類與範圍限制之必要且合 理之程度，應屬有效。 ㈧末就有無代償或津貼措施而言： 查就雇主是否有填補勞工因競業禁止之損害之代償措施部 分，因填補勞工因競業禁止之損害之代償措施目的，係為 保障受僱人之生存權，避免受僱人生計上之不利益，該措 施自係為保護受僱人而設。如前所述，系爭競業禁止條款 所約定之1年限制期間，應認屬合理之範圍，且系爭競業 禁止條款所約定限制之區域及活動範圍，僅限制上訴人不 得在離職前所派駐執勤之社區服務，並不影響上訴人可受 僱他人於其他社區任職或從事其他工作。而依被上訴人提 出之資料所載，至97年間國內共有保全公司555家，台北 市、新北市即將近200家公司（本院卷第82-83、89頁）， 故系爭條款之競業限制約定，堪認係保障被上訴人之營業 秘密與營業利益下，對上訴人工作權所為最小之限制，故 系爭競業禁止條款之約定，既非全面禁止被告於離職後業 務之選擇，或無端剝奪其轉業之工作權利及機會。另斟酌 上訴人於被上訴人公司受聘期間每月薪資為3萬2000元， 而其離職後，縱令受聘其他公司從事社區管理業務，所得 報酬應不至相差至鉅，即難認已使被告陷於不利益之狀態 ，與危及被告經濟生存能力之程度亦屬有別。從而，系爭 競業禁止條款雖無代償措施之約定，應認定尚未逾合理之 範疇。 ㈨綜上，系爭競業禁止約款乃約定上訴人自離職起1年內不 得在所曾經派駐執勤之社區服務，由限制地點、時間而言 ，均無礙上訴人之工作權，亦不得以被上訴人無代償措施 而認影響上訴人之生計權與財產權，故系爭競業禁止約款 並無前述民法第247條之1所定顯失公平之情形，即應認定 該競業禁止約款為有效。 七、就被上訴人依系爭競業禁止條款請求上訴人給付違約金，是 否有理由而言： ㈠查上訴人於99年1月23日受雇於被上訴人公司，經被上訴人 公司派駐於雲天社區管理委員會擔任社區總幹事，上訴人 於100年7月21日向被上訴人公司提出離職申請書，經被上 訴人公司核准，兩造固於100年7月31日合意終止僱傭契約 。惟雲天社區管理委員會亦於100年7月31日與被上訴人終 止社區管理合約。而上訴人自被上訴人處離職後，亦在100 年8月15日重新受僱於雲天社區管理委員會任總幹事一職等 情，為上訴人所不爭執。 ㈡上訴人於原審即陳稱「在100年8月1日我有離開10天，後來 管委會因為沒有辦法運作及不瞭解的地方，我在100年8月 中旬又再受僱於管委會」一語（原審卷第14頁）。於本院 審理時，對於其行為客觀上已違反系爭競業禁止條款及前 述切結書之約定情事，上訴人也陳稱「沒意見」一語（本 院卷第101頁）。故被上訴人依前開競業禁止條款內容請求 上訴人給付違約金，自屬有理由。 八、就兩造間約定之違約金數額是否過高而言： ㈠按約定之違約金屬過高者，法院得減至相當之數額，民法第 252條著有規定。而違約金是否相當，應依一般客觀事實、 社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為衡量之標準，若 所約定之額數，與實際損害懸殊者，法院自得酌予核減，且 不因懲罰性違約金或賠償額預定性違約金而異。 ㈡本件中，被上訴人雖主張上訴人因藉著受僱於被上訴人公司 所獲得與客戶接觸之機會，取得信賴後進而接受客戶之私聘 ，致雲天社區未再與被上訴人公司續約，且因雲天社區不予 續約所造成的商業損失，以年淨利估算約為49萬9,861元云 云。惟查， 1.據證人林本川（雲天社區管委會第4屆主委，任期自98年7 月1日起至99年6月30日）到庭證稱：「復興保全實際在我 們社區是兩年三個月，在我之前的第三屆主委任內換了5 家保全公司，在我的任內就請復興保全公司來進駐，並由 上訴人擔任社區的總幹事」、「是由管委會決議不續聘復 興保全，改為自聘，會議是100年的2月26號開的，我有去 參加。事實上從復興保全擔任我們社區的保全工作之後， 上訴人一直表現的很好，會議記錄上我們的主委希望改成 自聘的方式，之前一屆的管委會時我們就已經想要改成自 聘了，只是上訴人覺得這樣不太妥當，所以在99年並沒有 作成決議，是到100年才作成決議並執行」、「99年那時 當初社區管理沒有問題，考慮到費用問題，才會想到要自 聘」、「我們之所以會決議要自聘，是因為復興保全在這 兩年的合約裡面，都沒有給上訴人很多的支持，讓他把社 區管理的更好」、「我們管委會認為復興保全公司在日常 行政事務上面沒有給上訴人足夠的支持，所以我們才會想 到要改回自聘的方式」等語（本院卷第160頁反面-第161 頁）。 2.又據證人蔡瑞美（第5屆主委，任期自99年7月1日至100年 6 月30日）到庭證稱：「（你任內是否有開會決定如果自 聘的話就請凌先生當總幹事？）還沒有決定，因為凌先生 不答應，他當時沒有接受」、「（他何時接受？）應該是 我們第六屆那時候，我們主任委員跟他溝通的」、「（99 年7月1日你當主委之前，社區是否曾經考慮要跟復興公司 解約？）我記得我接的時候，我們前主任委員說我們想要 自聘，自聘的原因可能是保全人員有一些不理想，復興公 司無法提供理想的人選，但是我們一直有給復興公司機會 ，但是沒有改善，造成社區住戶的反彈。在我擔任主委的 期間，我們一直要凌先生跟公司反應處理這個問題，我們 一直有逼他，好像都有換人，但仍然不理想，而且換人都 要拖很久」、「我那一屆就要改自聘，因為住戶反彈很大 」、「凌先生有幫我們社區反應，但是復興公司都要拖一 、二個月才會換人，換來的人都有試用期，我們都要用一 段時間才能決定。會決定自聘凌先生是委員會決定的，是 因為凌先生幫社區解決很多問題。我們也一直在看他做事 情」、「（所以是因為保全人員不理想你們才會決定要自 聘嗎？）對，一定要自聘，如果不自聘我們沒有辦法管理 」等語（本院卷第172-174頁） 3.再據證人張耀明（第6屆主委，任期自100年7月1日起至 101年6月30日止）到庭證稱：「之前社區的保全都不是很 安定，在第一、二、三屆主委任期內，都換了好幾家的保 全公司，四、五屆的時候，保全人員也都作沒多久就換人 ，也就是保全人員的流動性太高，無法提高保全人員的素 質，所以社區管委會才會想要改成自聘。因為少了保全公 司的過程，我們想要以提高一點費用的方式，來提高社區 保全人員的素質，也希望保全人員能夠安定。但自聘也是 一年一聘，任期結束就不一定會續聘，我的任期到今年6 月30日結束，第七屆新的管理委員會，決定不要自聘，我 有建議仍然請復興公司回來管理，但因為這件訴訟，所以 第七屆管委會才不要請復興公司，而另外找別家保全公司 來管理。所以目前社區和凌先生之間沒有任何契約關係， 他也不是社區的總幹事了，他的任期基本上也是到6月30 日，他跟新的第七屆沒有新的聘任關係」、「我們在第五 屆的區分所有權大會就決議下一屆要改成自聘方式，... ，因為人事的問題困擾我們很久，通過決議後，第六屆開 始就採取自聘了。當時的決議並沒有特定的人選，我們任 期從去年7月1日開始，我們決定的人選是上網找人，找能 夠有這方面經驗的，我們是以凌先生作為指標，但沒有特 定一定要找他當總幹事，我們社區解職凌先生跟不和復興 公司續聘的理由都一樣，因為沒有辦法把保全人員管理好 。當初上網找人選都有找人選來談的動作，在交接的時候 ，我們有聘到新的保全人員，復興的保全人員就汰換，是 一個換一個的方式汰換，大約有十天的緩衝期，之後再決 定總幹事的人選，有另外找了一兩位人選來談過，最後才 決定是凌先生，但是也是先確定他和復興公司沒有認何關 係。當初跟凌先生有提到只是一年一聘，不保證續聘，因 為我們這一任的任期只有一年，不保證下一屆的管委會會 繼續聘用他。.....之前第四屆、第五屆管委會我都是擔 任監委，開會我都有去，我是有聽說好像是保全人員有行 為不檢的情形，電話的使用也有浮濫的情形，還有當班的 時間沒有很認真，有躲在頂樓偷睡覺的情況，而且這兩屆 任期內復興人員的流動性也蠻高的等語（本院卷第202- 203頁） 4.而就上述證人所指稱保全人員流動性高一節，證人即復興 公司襄理賴彥勳也證稱：「（你有印象這兩年換了幾位保 全人員？）據我的印象沒有超過15個，平常一組4個人， 如果有1個人離職就要補1個人上去」一語，而上訴人當庭 也陳稱：「我印象中確實如證人所述2年有換15個人，我 們確實常常在換人，我每個月回公司都會反應哪一位保全 人員不行，所以幾乎一、兩個月就會換一個人。管委會有 給我一個人事標準，所以公司派來的人不一定符合標準」 等語（本院卷第204頁）。 5.綜上證詞對照可知，雲天社區在第一、二、三屆主委任期 內，都換了好幾家的保全公司，第四、五屆的時候，雖都 由被上訴人公司擔任保全，但保全人員也都作沒多久就換 人，流動性太高，2年內即更換保全員多達15人，平均一 、兩個月就要更換一位保全員，造成社區住戶的反彈，故 在第四屆主委林本川任期時即有自聘保全員的構想，第五 屆主委蔡瑞美任期時，本欲終止與被上訴人公司的合約改 為自聘方式，但因上訴人表示不妥當之意而作罷，故雲天 社區與被上訴人公司續約至100年7月31日，直到第六屆主 委張耀明任內才依區分所有權人大會決議改成自聘方式， 且當時也並非直接指定上訴人擔任總幹事一職，而是與多 位人選面談後才決定由上訴人擔任總幹事一職，且係一年 一聘，不保證續聘。從而，雲天社區改成自聘的原因，顯 係因長期以來被上訴人公司所提供之保全員素質不佳、流 動性高，且無法獲得改善，遭住戶反彈所致，並非被上訴 人所稱「上訴人與原服務單位合謀私聘，以分配原給付被 上訴人公司之服務費與上訴人團隊之薪資價差，實為以惡 意手段搶奪原被上訴人之客戶」之情，應可認定。 6.本院審酌上訴人於被上訴人公司任職期間，每月薪資僅3 萬2000元，且雲天社區係因上訴人溝通協調後才與被上訴 人延長服務契約至100年7月31日，已經為被上訴人公司創 造一年淨利約為49萬9861元（即使以被上訴人公司主張的 只有9個月計算，也創造淨利約為37萬4896元）。而雲天 社區之所以決定不予續約，係因被上訴人公司長期無法提 供素質佳、流動性低的保全員所致，尚無其他證據證明係 因可歸責於上訴人之事由。惟上訴人既已簽訂系爭競業禁 止條款，自應遵守約定，不應重新受僱於原派駐執勤之雲 天社區，竟因受雲天社區管委會之託，及每月薪資調高為 3萬8000元之誘，而違反系爭競業禁止約定，依法自應負 違約之責。而上訴人於一年期滿後，因社區第七屆管委會 決議改回委請保全公司方式辦理，目前亦遭解職。復參酌 當前社會經濟情況及被上訴人所可能之損害、該總幹事職 務之性質、所需資歷、薪資，以及上訴人之受薪等情，綜 合考量，本院認被上訴人請求違約金20萬元顯屬過高，應 依前開民法規定酌減至3萬5000元為適當。 九、從而，本件被上訴人以上訴人違反系爭僱用總幹事契約第11 條之約定，請求上訴人應給付被上訴人3萬5000元，及自100 年12月31日起至清償日止，按年息5％計算之利息為有理由 ，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。是以 ，原審就上述應准許之金額判命上訴人給付，並就該勝訴部 分依職權為假執行之宣告，另駁回被上訴人其餘在第一審之 訴，於法並無違誤。上訴及附帶上訴意旨分別指摘原判決對 己不利部分不當，求予廢棄改判，均無理由，應均予駁回其 上訴及附帶上訴。 十、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資 料經本院斟酌後，核與判決之結果不生影響，爰不一一論述 ，再予敘明。 十一、據上論結，本件上訴及附帶上訴均為無理由，依民事訴訟 法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主 文。 中 華 民 國 101 年 11 月 21 日 勞工法庭 審判長法 官 高文淵 法 官 邱育佩 法 官 劉以全 以上正本證明與原本無異 本判決不得上訴。 中 華 民 國 101 年 11 月 21 日 書記官 蔡忠衛