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臺灣板橋地方法院民事判決　　　　　 101年度勞簡上字第13號 上　訴　人　航成橡膠工業股份有限公司 法定代理人　李靜惠 訴訟代理人　李國豪律師 被上訴人　　盧瑞鳳 訴訟代理人　詹啟章律師 上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國101 年5月25日本院三重簡易庭100年度重勞簡字第30號第一審判決提 起上訴，本院於101年11月7日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人給付超過肆拾陸萬壹仟零玖拾貳元部分，及 該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回 。 其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之九十七，餘由被上訴人 負擔。 事實及理由 被上訴人起訴主張：其自民國（下同）74年11月7日起任職於 上訴人公司，之後再於82年9月17日起任職於上訴人公司，因 被上訴人不諳勞工退休之相關法令，於100年7月間私下詢問上 訴人公司總經理劉宗源，被上訴人是否符合退休之要件，嗣經 劉宗源告知說被上訴人之年資不符合退休要件，卻誣指被上訴 人係自請離職，劉宗源於100年8月15日強迫被上訴人填寫離自 願離職書，被上訴人當日即前往勞工局申訴，再於100年8月23 日，報請警察驅離被上訴人，被上訴人乃於100年9月17日以原 審原證4之存證信函通知上訴人給付自100年8月16日起至100年 9 月15日止之薪資，上訴人迄未給付，被上訴人再於100年10 月3日以原審原證5之存證信函，依據勞動基準法（下稱勞基法 ）第14條第1項第5款之規定，終止兩造間之僱傭契約，請求給 付資遣費，爰依據勞基法第17條規定、僱傭契約之規定，提起 本訴，並聲明：上訴人應給付被上訴人新台幣（下同）473,50 0元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計 算之利息。 上訴人則以：被上訴人已於100年7月27日上午即向上訴人公司 總經理劉宗源告知，因須協助兒子開設餐廳，而有自請離職之 意思表示，最晚於100年9月7日將離職，再度又於8月8日上午 再向劉宗源表示將於同月15日離職，並請求上訴人給付18個月 之薪資，上訴人因被上訴人離職乃於100年8月10日已僱請新員 工李詠淇接替被上訴人之工作，因被上訴人已於100年8月15日 離職卻仍於同月23日到上訴人處坐在位子，並未工作，致擾亂 上訴人其他員工，上訴人請警察協助後，被上訴人始離去等語 置辯，並聲明：請求駁回被上訴人之訴，願供擔保宣告免為假 執行。 原審判決上訴人應給付應給付被上訴人468,195元及自100年11 月10日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並得 假執行，上訴人如以468,195元為被上訴人供擔保得免為假執 行。上訴人不服，就其敗訴部分，提起上訴，聲明：㈠原判決 不利於上訴人之部分廢棄，前開廢棄部分，駁回被上訴人在第 一審之訴及假執行之聲請。被上訴人答辯聲明為：㈠上訴駁回 。（被上訴人就其敗訴部分未提起上訴已確定） 兩造不爭執之事實（見101年9月5日準備程序筆錄，本院卷第 60頁） ㈠被上訴人自74年10月7日起曾任職於上訴人，再自82年9月17日 起任職於上訴人，上訴人於100年8月23日將被上訴人退保，有 被上訴人之勞工保險被保險人投保資料表可稽（100年度司重 勞調字卷【以下簡稱調字卷】第8頁）。 ㈡被上訴人100年3月薪資22,750元、100年4月薪資為24,400元， 100年5月薪資為24,200元，100年6月薪資為24,900元，100年7 月薪資為24,250元，100年8月薪資為22,750元，有被上訴人於 原審提出之薪資明細表可稽（調字卷第19至21頁、原審卷第13 頁）。 ㈢被上訴人於100年10月3日以上訴人未依勞動契約給付薪資為由 ，寄發原審原證5之存證信函，依據勞基法第14條第1項第5款 之規定，終止兩造之勞動契約，上訴人於100年10月4日收受， 有原證5之存證信函、送達回執可稽（見調字卷第13至19頁） ㈣被上訴人自100年8月16日起未付上訴人薪資。 爭點及本院判斷： 被上訴人主張被上訴人自82年9月17日任職於上訴人公司，並 無自請離職之意思表示，上訴人公司總經理劉宗源誣指被上 訴人自請辭職，於100年8月15日強迫被上訴人填寫自願離職 書，被上訴人於100年8月23日工作時遭上訴人報警驅離，因 上訴人未給付薪資，且拒絕受領勞務，被上訴人乃依勞基法 第14條第1項第5款終止本件僱傭契約，依據勞基法第17條、 及僱傭契約請求如訴之聲明，上訴人則以前詞置辯，是以本 件應審酌者為：㈠兩造勞動契約如何終止？何時終止?㈡被上 訴人依據僱傭契約請求上訴人給付100年8月16日起至100年10 月3日止之薪資共37,450元，及依據勞基法第17條之規定請求 資遣費436,050元是否有理由?茲分述如下： ㈠兩造勞動契約如何終止？何時終止? 上訴人抗辯被上訴人係自請離職，並聲請傳訊證人喻瑞萍、謝 欣儀、劉宗源之證詞為據，然查： ⒈證人喻瑞萍於原審審理時證述：「（問：原告（即被上訴人） 之前有跟妳講說要退休或離職？）答：原告在七月底八月初左 右跟我說她要離職，她說她兒子要開餐廳，所以她要去幫忙， 我問她說是否跟老闆講好，她說已跟老闆講好了，大概做到8 月中。」、「（問：原告跟妳講完之後，原告繼續上班到何時 ？）答：8月15日。在8月15日中途就離開了，原告沒有寫離職 單，老闆要她交出來，她都沒有交出來，老闆請她補寫離職單 ，她說她看不懂中文，老闆請我唸給她聽，我唸完後，她還是 沒有要簽離職單，她跟老闆有爭執，她把離職單拿著，說她下 午會把離職單交出來，不會賴著不走，說完就離開了。」、「 （問：原告離開是要請假，還是其他用意？）答：她沒有告知 要請假，就直接走掉。」、「（問：8月15日當天，她有明確 說她只做到今天？）答：有。她就離職單拿著說我下午會交出 來，我就做到今天，我不會賴著不走。」、「（問：之後，她 有再來公司？）答：16日早上，原告有過來公司，同事跟我說 她帶兒子到公司拍照，我出去看，她確實跟兒子到公司，我跟 原告說有事情應該跟老闆協調，她兒子說她們有自尊，她們沒 有意思要跟老闆協調，我說妳可依照正常管道，她兒子好像要 找勞工局協調，講完之後，我請她們離開，18日被上訴人又回 來上班，坐在原本位置工作，做了兩、三天，我跟她說妳已經 離職了，一切等勞工局協調再說，被上訴人說勞工局說要她一 定要來上班，她就一直坐在那邊，至於她來了幾天不記得，因 為已經跟她說了好幾次，不用再來，等協調會結果，她都不聽 ，才會請警察來處理，之後就沒有再來上班。」、「（問：被 告公司離職，是否要簽離職單才算離職？）正常來講是要簽離 職單。」「（問：如果照你所言，原告明確表示要離職，為什 麼他不簽離職單?）不清楚原告為何不簽，他有講說是劉先生 要他繼續留下來」等語（見原審101年2月15日筆錄、原審卷第 27、28頁），再參以證人謝欣儀於原審審理時證稱：「（問： 妳有曾經聽過被上訴人跟妳表示她要離職或退休？）答：沒有 。但是被上訴人先生比較跟我有接觸，因為她先生也在公司上 班，工作地點比較接近我的工作地點，被上訴人先生跟我說， 請我幫被上訴人算她特休剩下幾天，順便跟我說，被上訴人做 到8月15日。」、「（問：被上訴人先生有跟妳說被上訴人是 要退休或離職？）答：是說要離職，不是退休。」、「（問： 8月15日被上訴人與老闆間的爭執，妳是否在場？）答：不在 。」等語（見原審101年2月15日筆錄，原審卷第30頁），綜上 證人之證詞，被上訴人拒絕簽署自請離職單，並持續至上訴人 公司上班，且因拒絕簽署離職書等事實與上訴人公司爭執，足 見被上訴人自無可能向員工稱：我下午會交出來離職單，就做 到今天，不會賴著不走等語，另參以證人即被上訴人先生溫錦 成亦同時受雇於被上訴人，於原審證述:被上訴人並未向上訴 人稱於8月15日離職等語，足認上開證人喻瑞萍、謝欣儀之證 詞，並非可採。且證人喻瑞萍、謝欣儀均受雇於上訴人公司， 核其證詞，已難其真實正確之證詞，從而，上開證人之證詞， 難為有利於上訴人之認定。另證人劉宗源於本院審理時證述: 「（法官問:被上訴人何時向你表示有離職的意思？內容為何 ？7月27日當天，被上訴人在工廠的時候有來和我說，9月份她 要離職，因為她兒子要開餐廳，我請她到辦公室去談，在7月 27日當天她並沒有說離職要公司付錢，但在8月8日第二次來找 我談離職事情時，她說她在公司做10幾年，要求公司給付18個 月的薪資，我問她如何計算出來18個月，她說是勞工局告訴她 的，但我有跟他解釋只有在公司資遣的時候才會這樣給付，請 她再確認過。被上訴人在8月8日跟我說確定在8 月15日離職， 7月27日只有說大概在農曆鬼月過後離職，她也有說提早告訴 公司，讓公司可以找其他人補足人力。」等語（見本院卷第61 頁、101年9月5日筆錄），證人劉宗源為上訴人公司之總經理 ，已難其真實正確之證詞，且其證詞，與被上訴人事後拒絕簽 署離職書之事實相違背，證人劉宗源之證詞，難為有利於上訴 人之認定。 ⒉退萬步言之，果被上訴人有自請離職之意思表示，自應填寫離 職單提交上訴人公司，然被上訴人卻於100年8月15日同日隨即 前往勞工局申訴，即以被上訴人拒絕上訴人提供勞務，並取走 簽到卡等情申訴，有原審原證3之新北市勞資爭議調解紀錄可 按（見調字卷第9、10頁），被上訴人於隔日即16日上午再前 往上訴人公司上班，被上訴人於當日上午7時51分即走入上訴 人公司放置打卡單之地方，被上訴人持續在打卡單之位置，一 張張抽出打卡單，確認打卡單之姓名，再放回打卡單，持續到 8 時許，直到證人喻瑞萍工作場所走出，與被上訴人交談，被 上訴人因他人呼喚喻瑞萍，被上訴人始離開上訴人公司等情， 業經本院勘驗光碟屬實（見本院卷第81頁、101年10月9日筆錄 ），足認，被上訴人於100年8月16日仍有前往上訴人公司上班 之意思，並再度於同月18日起前往上班，直至同年23日，經上 訴人報警後，被上訴人始未再前往，足徵被上訴人並無自請離 職之意思。再者，被上訴人任職於上訴人公司已長達18年，且 曾向勞工局諮詢相關勞工權益，自無可能自請離職任意放棄即 將可取得之退休金等保護勞工之權益，從而，上訴人抗辯被上 訴人因其子開設餐廳之需，自請離職云云，顯與常情不符，自 非可採。至於上訴人另聘新員工，係屬上訴人公司人事安排， 核與本件被上訴人是否自請離職之事實無涉，難為有利於上訴 人之認定。 ⒊僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求 報酬，雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞 工不供給充分之工作者，勞工得不經預告終止契約，民法第48 7條、勞基法第14條第1項第5款亦定有明文。被上訴人既無自 請離職之意思表示，兩造僱傭關係仍屬有效，上訴人自應給付 薪資，並受領上訴人提出之勞務，惟上訴人拒絕受領被上訴人 提出勞務，即拒絕被上訴人進入上訴人公司服勞務，有被上訴 人提出之被上證2之存證信函可按（見本院卷第51頁），被上 訴人於100年9月17日以原審原證3之存證信函催告上訴人給付9 月份薪資，上訴人於100年9月19日收受，並未依法給付，被上 訴人再度於100年10月3日以原證審原證4之存證信函，依據勞 基法第14條第1項第5款之規定，終止兩造間之僱傭契約，並請 求資遣費及積欠之薪資，被上訴人於100年10月4日收受，兩造 僱傭契約已於100年10月4日終止，堪以認定。 ㈡被上訴人依據僱傭契約請求上訴人給付100年8月16日起至100 年10月3日止之薪資共37,450元，及依據勞基法第17條之規定 請求資遣費436,050元是否有理由? ⒈薪資部分： 100年9月份及10月份薪資部分：被上訴人每日薪資700元乘以 工作日數，並按每月實際工作日數加計伙食費50元等情，有被 上訴人於原審提出之原證6之薪資單可按（見調字卷第20至21 頁），且為兩造所不爭，據此計算，被上訴人100年9月份薪資 （100年8月16日起至100年9月15日止）及10月薪資（9月16日 起至10月3日止，共18天）共計37,400元（計算式：700x31（ 每日工資）+1000（伙食費，實際工作天數20日X50元）+2,100 （全勤獎金）＋700×18＝37,400），被上訴人請求上訴人給 付積欠之薪資37,400元之範圍內，自屬有據，逾此部分，應予 駁回。 ⒉資遣費部分： ⑴所謂平均工資：謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總 額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿六個月者，謂工 作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資 按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工 資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額百分之 六十者，以百分之六十計，勞基法第2條第4款載有明文。又按 勞基法第2條第4款前段規定，平均工資謂計算事由發生之當日 前六個月內所得工資總額，除以該期間之總日數所得金額。而 勞基法施行細則第二條第一款規定，發生計算事由之當日之工 資及日數，均不列入計算平均工資。參照內政部74年4 月26 日（74）台內勞字第306914號函及74年12月21日（74）台內勞 字第371678號函所載，本法第2 條第4 款平均工資定義，所稱 「六個月」，係指依日曆計算之六個月總日數（參見台灣高等 法院（81）廳民一字第16977 號函釋）。查民法第123 條之立 法理由已明定，以月或年定期間者，為交易上便利，應依曆計 算。月或年非連續計算者，既非連續，即無從依曆計算，故應 就其日數以1 月為30日。勞基法第2 條第4 款規定「平均工資 」，係計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期 間之總日數所得之金額，即事由發生當日不算入，自當日前一 日依曆往前推算六個月期間，該期間並不屬於非連續計算之情 形，自應依民法第一百二十三條第一項規定依曆計算，而不宜 解為算足三十日。故本會八十三年四月九日台（83）勞動二字 第二五五六四號函釋內容與民法第一百二十三條規定，尚無牴 觸。因此，有關平均工資之計算，仍請依上開函釋規定辦理（ 行政院勞工委員會86年12月9 日（86）台勞動二字第052675 號函釋意旨參照）。上訴人計算薪資係自當月16日至翌月15日 ，有被上訴人提出之原證6 之薪資單可按，且為上訴人所不爭 ，，被上訴人於100 年10月4 日終止勞動契約，當日不計入， 應自100 年10月3 日回溯6 個月計算平均工資，應計算100 年 4 月4 日起至100 年10月3 日之工資，依序21,960元（24,400 ÷31x12=9,44 5，100 年4 月4 日起至100 年4 月15日）、 24,200元（100 年4 月16日起至100 年5 月15日）、24,900元 （100 年5 月16日起至100 年6 月15日）、24,250元（100 年 6 月16日起至100 年7 月15日）、22,750元（100 年7 月16日 起至100 年8 月15日）、24,850元（10 0年8 月16日起至100 年9 月15日）、12,600元（100 年9 月16日起至100 年10月3 日，700x18=12600），合計為142,995 元，總日數183 日，每 日平均工資為871 元，每月平均工資為23,430元（以上，小數 點均四捨五入）。 ⑵雇主應自勞工退休金條例公布後至施行前一日之期間內，就該 條例之勞工退休金制度及勞基法之退休金規定，以書面徵詢勞 工之選擇；勞工屆期未選擇者，自本條例施行之日起繼續適用 勞基法之退休金規定。選擇繼續適用勞基法退休金規定之勞工 ，其資遣費依勞基法第17條規定發給。勞工退休金條例第9條 第1 項、第12條第3 項分別載有明文。雇主依勞基法第14 條 第1 項之規定，終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣 費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當 於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或 工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計， 為勞基法第12條第4 項、第17條所明定。被上訴人選擇適用勞 基法（即舊制）之規定，為兩造所不爭，被上訴人自82年9 月 17日起至100 年10月4 日終止兩造之勞動契約為止，合計年資 為18年又17日，依據勞基法第17條之規定，原告之年資為18 年1 月，以每月平均工資計算，則被上訴人可請求之資遣費為 423,692 元〔計算式：23,430元×（18＋1/12）＝423,692 元 ，元以下四捨五入〕。是上訴人公司得請求被上訴人之資遣費 為423,692 元，逾此部分，應予駁回。 ㈢給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給 付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而 未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送 達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者 ，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限 屆滿時起負遲延責任。應付利息之債務，其利率未經約定，亦 無法律可據者，週年利率為百分之五。民法第229條、第203 條分別定有明文。本件上訴人於100年11月9日收受起訴狀繕本 ，有卷附之送達證書可按（見調字卷第25頁），因此，被上訴 人請求上訴人應自起訴狀繕本送達翌日即100年11月10日起至 清償日，按年息百分之五計算之利息，應屬有據。 綜上述，被上訴人依據僱傭契約及勞基法第17條之規定，請求 上訴人給付461,092元（包括資遣費423,692元+薪資37,400元 ）及自起訴狀繕本送達翌日即100年11月10日起至清償日止， 按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分 之其餘請求，則非正當，應予駁回。原審就超過上開應准許部 分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之告，自有未洽。上訴 意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至 於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之告， 核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當 ，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。 本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證 據，核與判決結果不生影響，不另論究，附此敘明。上訴人復 聲請100年8月23日到場處理兩造勞資糾紛之警員李明青欲證明 上訴人並未強迫上訴人離開上訴人公司等情，然查，上訴人於 原審已證述上訴人已離職還堅持來上班，所以才請警察處理等 語（見原審卷第27頁、101年5月15日筆錄），並與證人劉宗源 於本院審理時證述：我為了確保其他人可以繼續工作，才請公 司小姐打電話叫警察來現場協調，是請警察和被上訴人溝通， 被上訴人有接受等情節相符（見本院卷第61頁、101年9月15日 筆錄），足見，被上訴人於100年8月23日前往上訴人公司上班 時，係經上訴人報警後始離開上訴人公司等情，堪以認定，自 無再傳訊證人李明青之必要。上訴人另聲請傳訊證人喻瑞萍證 明上訴人有無脅迫被上訴人簽署離職單，有無請警察將被上訴 人趕走，被上訴人於100年8月16日之後是否有給付勞務，及上 訴人有無受領勞務遲延等事實，惟證人喻瑞萍於原審已證述甚 詳，本件事證已臻明確，已如前述，自無再行重複傳喚之必要 。 據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟 法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條，判決 如主文。 中 華 民 國 101 年 11 月 21 日 民事第三庭 審判長法 官 高文淵 法 官 王士珮 法 官 徐玉玲 以上正本係照原本作成 不得上訴。 中 華 民 國 101 年 11 月 21 日 書記官 余承佳