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臺灣新北地方法院民事判決　　　　　 101年度勞簡上字第25號 上　訴　人　名華資訊有限公司 法定代理人　鄭碧珠 訴訟代理人　許進德律師 　　　　　　許峻鳴律師 被上訴　人　廖秀惠 訴訟代理人　李學權律師 上列當事人間請求給付薪資等事件，上訴人對於中華民國101年 10月4日本院板橋簡易庭101年度板勞簡字第12號第一審判決提起 上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於102年2月27日言詞辯論終 結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 上訴人應再給付被上訴人新臺幣參拾陸萬元及自民國一百零二年 一月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。 被上訴人假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序方面： 按在簡易程序第二審為訴之變更追加，非經他造同意，不得為 之。但請求擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民 事訴訟法第436條之1第3項準用同法第446條第1項、第255條第 1項第3款定有明文。又按當事人於前項上訴程序，為訴之變更 、追加或提起反訴，致應適用通常程序者，不得為之，民事訴 訟法第436條之1第2項亦定有明文。查被上訴人於原審起訴請 求上訴人給付新臺幣(下同)13萬8000元，及自民國（下同） 101 年1月20日至清償日止，按年息5%計算之利息。嗣上訴人 上訴後，被上訴人於101年12月21日具狀擴張聲明請求上訴人 應再給付被上訴人60萬元薪資(即自101年2月1日起至同年11月 30 日之薪資，見本院卷第80頁)，再於102年1月14日具狀減縮 聲明請求上訴人應另給付被上訴人36萬元薪資(即自101年2月1 日起至同年7月31日止之薪資，見本院卷第104頁)，核屬擴張 應受判決事項之聲明，且未逾50萬元，縱未經他造同意，揆諸 前開規定，應予准許。 次按，未於準備程序主張之事項，除有下列情形之一者外，於 準備程序後行言詞辯論時，不得主張之：(一)法院應依職權調 查之事項。(二)該事項不甚延滯訴訟者。(三)因不可歸責於當 事人之事由，不能於準備程序提出者。(四)依其他情形顯失公 平者，民事訴訟法第436條之1第3項準用同法第463條、第276 條第1項規定甚明。經查，本件兩造於102年1月15日準備程序 期日，因無其他證據須調查，經本院宣示準備程序終結，上訴 人始於102年2月5日具狀提出上證8、上證9，並聲請傳訊證人 即業務員彭君棋證述上訴人確實定有業績獎金管理辦法及證人 彭君棋之業績目標為63,000元等事實（見本院卷第111頁）， 然前開證據應於準備程序中提出，亦無可歸責於雙方當事人之 事由而不能主張或及時提出，上訴人卻遲至準備程序期日終結 後始提出，且有延滯訴訟之情形，自不得再於言詞辯論時主張 之，本院自無再行傳訊之必要，合先敘明。 按訴之客觀預備合併，原告先位之訴勝訴，備位之訴未受裁判 ，經被告合法上訴時，備位之訴即生移審之效力（最高法院95 年度臺上字第1145號判決要旨參照）。被上訴人於原審依據兩 造間之僱傭關係，請求上訴人給付薪資，備位聲明依據勞動基 準法（下稱勞基法）第16條、第17條、第39條之規定，請求上 訴人給付預告工資4萬元、資遣費7萬元、特休未休之工資1萬4 仟元，經原審就被上訴人先位之訴為全部勝訴之判決，備位聲 明未經裁判，原審被告即上訴人既已就先位之敗訴部分提起上 訴，依首開說明，被上訴人上開備位之訴均生移審之效力，附 此敘明。 貳、實體方面： 被上訴人起訴主張：其自99年10月1日起受雇於上訴人，擔任 司協理，約定薪資每月6萬元，然上訴人於100年11月22日以被 上訴人未能達成業績目標，不能勝任工作為由，依據勞基法第 11條第5款之規定，終止兩造間之勞動契約，再於同年11月30 日寄發存證信函，以被上訴人應徵面試時虛偽表示可創造公司 業績，致上訴人誤信而簽約等情，違反勞基法第12條第1項第1 款之事由終止契約，並於訴訟中再以被上訴人未盡責取回租用 於客戶之機器設備，聯合第三人京佑公司騙取被上訴人之佣金 ，造成上訴人公司之重大損害為由，依據勞基法第12條第1項 第4款、第5款之規定，違反上訴人工作規則第11條第1項第7款 有舞弊行為之事由，以違反工作規則情節重大為由，終止兩造 間勞動契約，然被上訴人否認上訴人所述，上訴人迄未能舉證 被上訴人於面試時如何以口頭或書面表明得創造優秀業績，致 上訴人有誤信之情，且被上訴人之前公司每月薪資亦不止6萬 元，從而，被上訴人應徵資料表記載之前公司之薪資為6萬元 ，並非虛偽，且被上訴人任職期間僅收到每月業績報表，上訴 人並未設定業績目標，上訴人亦從未扣減被上訴人薪資，每月 加班費高達1.6萬元，足見被上訴人具備足夠之業務及管理能 力，並無不能勝任工作之情形，再者，上訴人公司之客戶來源 可區分為直銷商與經銷商兩類，惟上訴人公司就委任業務開發 ，並未提出如何分別開發直銷與經銷商兩類型之計劃及其比例 ，亦未規定如何分配客戶或不得分配客戶給經銷商，則被上訴 人無論開發兩類型中之任何類型，或將自己開發之客源，以如 何之方式成為上訴人公司之客戶，均屬被上訴人之裁量權限， 且被上訴人受僱期間，上訴人均未曾異議或質疑被上訴人之行 為，被上訴人並無營私舞弊之情，且上訴人自知悉時起已逾30 日之除斥期間，自不得再以此為由主張終止契約，被上訴人雖 於工作規則上簽署於99年10月6日閱畢，然被上訴人並無時間 實質審閱內容，自不得拘束被上訴人，且該工作規則於98 年 並未經公告，100年修訂之版本亦未經公告實施，自不生拘束 被上訴人之效力，若該工作規則業經公告，被上訴人於99 年 10月應聘，自不足拘束被上訴人，另被上訴人受僱為業務人員 ，僅負責招攬客戶，與公司設備租借回收無關，且依「名華資 訊節費電話租用服務契約」及「名華語音業務經銷合作契約書 」均以上訴人公司名義簽定，依據合約上訴人公司有提供設備 供客戶使用之義務，但未約定或記載如何回收設備，被上訴人 既為業務協理，並非管理財產部門之主管，工作規則亦未明定 有協助財產部門，收回設備義務，故上訴人公司無法回收設備 之損失，與被上訴人之業務推廣業務無關。準此，上訴人終止 本件勞動契約，並非適法，縱使上訴人公司以被上訴人不能勝 任工作，而依勞基法第11條第5款終止契約，然上訴人公司依 法應經預告，並應給付資遣費7萬元及預告工資4萬元，特休未 休工資1萬4仟元等語，另鄭碧珠為上訴人公司之董事兼總機理 ，明知勞基法為民法僱傭之特別法，竟違反勞基法之規定，以 不實之理由終止本件勞動契約，自應依民法第28條、第184 條 第1項、第3項、公司法第23條第2項之規定，與上訴人共同負 連帶侵權行為責任，為此，爰依僱傭契約之法律關係，勞基法 第16條、第17條、第39條、民法第28條、第184條第1項、第3 項、公司法第23條第2項之規定，提起本訴，並聲明：㈠先位 聲明：上訴人與鄭碧珠應連帶給付被上訴人13萬8000元及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息 ，並依職權宣告假執行，㈡備位聲明：上訴人與鄭碧珠應連帶 給付12萬4000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年 息百分之五計算之利息，並依職權宣告假執行。 上訴人則以：被上訴人於99年9月應徵面試時陳稱其具有足夠 的業務及管理能力，前公司因此給予每月6萬元之薪資及獎金 ，如能加入上訴人公司，定能創造優秀業績，故上訴人公司本 於信任，委聘被上訴人為業務協理，並約定每月底薪為19,200 元，其他部分為獎金，雖被上訴人99年10月至同年12 月之薪 資單記載5萬2200元之本薪，然此係上訴人公司之人事人員疏 忽，未依委聘條件之底薪加獎金條件發放薪資獎金，上訴人公 司已於100年1月更正為以底薪加獎金方式發放，是被上訴人之 新資為每月19,200元，獎金並非經常性之給付。惟被上訴人進 入上訴人公司後，始終無法達到上訴人公司要求的業績目標， 經上訴人向被上訴人之前公司宏遠公司查詢，宏遠公司並未給 予被上訴人薪資6萬元，上訴人於同年11月22日與被上訴人商 談後，被上訴人同意自願離職，並辦理物品交接，至於被上訴 人提出宏遠公司之薪資單，當時本俸僅2萬8000元，其餘為業 績獎金、特別津貼、年終獎金、伙食津貼、交通津貼、年終獎 金，春酒尾牙，自不得計入被上訴人之薪資。因此，被上訴人 於應徵時陳述不實，致使上訴人誤信而予以聘用，爰依據勞基 法第12條第1項第1款之規定終止契約。此外，被上訴人未能達 成上訴人公司所要求之每月新增業績目標及達成率，顯已欠缺 訂立契約時所陳稱之足夠業務能力，已達於不能勝任工作之情 形，爰依勞基法第11條第5款之規定終止契約，上訴人公司係 以經營第二類電信為主要業務，並提供客戶相關設備供客戶撥 打節費電話，包括被上訴人在內之業務人員均需負責招攬業務 ，同時亦負責在客戶與上訴人公司合作關係終止時，向客戶收 回由上訴人公司所提供予客戶使用之設備。惟被上訴人在任職 期間內，並未盡責自終止合作關係客戶（至少有4位）處將上 訴人公司之設備收回，被上訴人已違反勞動契約之附隨義務， 造成上訴人公司之重大財物損失，爰依勞基法第12條第1項第5 款之規定終止契約，此外，被上訴人於任職期間，推薦訴外人 張智傑所開設之京佑科技有限公司（下簡稱京佑公司）成為上 訴人公司之經銷商，被上訴人再將自己招攬到之客戶諉稱係由 京佑公司所招攬得來，以此方式使上訴人公司給付京佑公司不 應得到之佣金，而京佑公司實際上並未曾招攬客戶，且經上訴 人事後查證結果，數間招攬之客戶根本從未聽聞過京佑公司， 然在京佑公司與被上訴人謀議下，已共同自上訴人公司處詐取 晉偉營造有限公司等7家客戶之佣金合計1萬1947元，致上訴人 公司受有原無須支出佣金之損失，爰依據勞基法第12條第1項 第4款，上訴人工作規則第11條第1項第7款有舞弊之行為之規 定，以被上訴人違反工作規則情節重大為由，終止契約等語置 辯，並聲明：駁回被上訴人之訴。 原審判決上訴人應給付被上訴人13萬8000元及自101年1月20日 起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並得假執行，上 訴人如以13萬8,000元為被上訴人供擔保得免為假執行，駁回 被上訴人其餘之訴。上訴人不服，就其敗訴部分，提起上訴， 聲明：原判決廢棄，前開廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之 訴及假執行之聲請。被上訴人答辯聲明為：上訴駁回（被上訴 人就其敗訴部分未提起上訴已確定），並擴張聲明：上訴人應 再給付被上訴人36萬元及自追加起訴狀送達翌日起至清償日止 按年息之百分之五計算之利息，並依職權宣告假執行。 兩造不爭執之事實（見101年12月25日準備程序筆錄，本院卷 第84頁） ㈠被上訴人於99年10月1日應徵上訴人公司，擔任協理，記載之 前任職宏遠公司，每月約定薪資包括獎金為6萬元，在應徵人 員資料表內記載「底薪19,200元，其他為獎金」，並非被上訴 人填寫，有上訴人於原審提出被證1應徵人員資料表可按(見原 審卷第9頁)。 ㈡被上訴人自99年10月1日起任職上訴人公司擔任業務協理，上 訴人於100年11月22日，以被上訴人未達成上訴人公司預定業 績等理由，終止兩造契約，再於100年11月30日以原證3之存證 信函，以被上訴人應徵時詐稱將創造業績為由，實則未達成應 有業績，依據勞基法第12條第1項第1款，被上訴人訂立勞動契 約為虛偽意思表示使雇主誤信而受有損害之虞規定，終止兩造 間契約，並催請被上訴人回收上訴人公司設備等語，有原審原 證3之存證信函可按(見原審調字卷第10頁)。 ㈢被上訴人於原審提出原證4宏遠公司之薪資單、原證5上訴人公 司薪資單為真正(見原審卷第18、19頁)。 ㈣上訴人於101年2月15日以民事答辯一狀，以被上訴人未盡取回 上訴人公司設備，及業務交接，聯合京佑公司騙取上訴人公司 之傭金為由，依據勞基法第12條第1項第4、5款規定，被上訴 人違反勞動契約或工作規則，情節重大；故意耗損機器、工具 、原料、產品，或其他雇主所有物品，或故意洩漏雇主技術上 、營業上之秘密，致雇主受有損害為由，終止兩造間之勞動契 約，被上訴人已收受(見原審卷第7頁)。再於101 年5月4日以 民事答辯(二)狀，以被上訴人未達預定業績為由，依據勞基法 第11條第5款之規定，被上訴人不能勝任工作為由，終止兩造 間勞動契約(見原審卷第25頁)，被上訴人已收受。 ㈤上訴人與京佑公司簽訂上證1之經銷合作契約書，晉偉營造有 限公司、好城市公司、旭航實業有限公司、聯合全球驗證有限 公司、再展開發有限公司、巨實工程有限公司、成駿服裝材料 有限公司分別向上訴人聲請節費電話服務申請表，經銷商為京 佑科技有限公司，上訴人之業務經辦人為被上訴人，上訴人已 給付京佑公司之傭金如上證6。 本件爭點及本院判斷： 被上訴人主張上訴人以被上訴人未達業績目標，不能勝任工 作，於訂立僱傭契約虛偽意思表示，使上訴人有誤信而簽訂 契約，未協助取回上訴人公司設備之義務，將自己之客戶向 上訴人偽稱由直銷商取得，騙取上訴人公司之佣金等情，依 據勞基法第11條第5款、第12條第1項第1、4、5款之規定、工 作規則第11條第1項第7款之規定，終止本件勞動契約並非適 法，兩造之勞動契約仍合法有效，被上訴人依據僱傭契約之 法律關係，勞基法第16條、第17條、第39條、民法第28條、 第184條第1項、第3項、公司法第23條第2項之規定，請求如 先備位之聲明，上訴人則以前詞置辯，是以本件應審酌者為 ： ㈠被上訴人是否有自願離職?㈡被上訴人是否有勞基法第12條 第1項第1款「訂立勞動契約為虛偽意思表示，使雇主誤信而 受有損害之虞」之事由？㈢被上訴人是否有勞基法第12條第1 項第4款「違反勞動契約或工作規則，情節重大」之事由？及 違反上訴人工作規則第11條第1項第7款有舞弊行為之事由？ ㈣被上訴人是否有勞基法第12條第1項第5款「故意耗損機器 、工具、原料、產品或其他雇主所有物品，或故意洩漏雇主 技術上、營業上秘密，致雇主受有損害」之事由？㈤被上訴 人是否有勞基法第11條第5款「對於所擔任之工作不能勝任」 之事由？茲分述如下： ㈠被上訴人是否有自願離職? 上訴人主張其於100年11月22日發現被上訴人應徵時虛偽填寫 前公司之薪資為6萬元，經被上訴人同意而當天自願離職云云 ，為被上訴人所否認，上訴人復未就被上訴人自願離職等事實 ，舉證以實其說，自難謂上訴人之抗辯為可採。 ㈡被上訴人是否有勞基法第12條第1項第1款「訂立勞動契約為虛 偽意思表示，使雇主誤信而受有損害之虞」之事由？ ⒈按「屬人性」乃一般勞動契約最主要之特色，而勞雇雙方彼此 之信任關係，亦係勞動契約與一般契約迥異之所在。是於雇主 與勞工訂立勞動契約前，若涉及重要資料（如學經歷、特殊才 能、資遣或犯罪紀錄等），應徵者為虛偽陳述，使雇主誤信而 與之簽訂勞動契約而有受損害之可能時，雇主即得不經預告終 止勞動契約，此為勞基法第12條第1項第1款之規範所由在。 ⒉經查，本件上訴人所指被上訴人於訂約時為虛偽意思表示，使 雇主誤信而有受損害之虞云云，無非係以被上訴人應徵時曾提 及能為上訴人公司創造更佳業績及虛偽填載前任職公司薪資為 6萬元等情為據。然上訴人並未能舉證證明，被上訴人於應徵 時曾陳稱其具備卓越之能力，並保證只要上訴人雇用之，必能 為被上訴人創造優秀之業績，亦未證明上訴人公司有因被上訴 人之虛偽陳述，產生誤信進而聘用等事實。再者，被上訴人於 應徵時，縱確曾表示將協助上訴人公司創造優秀業績，然此應 屬對於自己未來加入上訴人公司之期許與目標，並不能遽認被 上訴人有保證於加入上訴人公司後，必能創造較之未加入前更 優秀之業績，況上訴人公司之業績是否得以增進與否，核與整 體經濟環境，及上訴人公司提供之服務及特性有關，難以僅憑 被上訴人一人之能力，即能全盤掌控上訴人公司之業績是否得 以增加。是被上訴人對上訴人公司業績提升之表示，既非涉及 個人特質、經歷之重要資訊，而僅屬願景規劃性質，具未來不 確定與發展可能性，自尚難認為構成對上訴人公司有惡意虛偽 陳述之情，亦未造成上訴人公司誤信而有受損害之虞，至為灼 然。況參以被上訴人於宏遠公司99年1月薪資單本俸為26,000 元，加計業績獎金30,406元、伙食津貼1,800元、交通津貼 6,700 元、特別津貼5,000元，免稅小計等經常性給與，不包 括年終獎金64,980元、及春酒尾牙20,000元，合計為73,406元 ，已逾6萬元，有被上訴人於原審提出之宏遠公司薪資單可按 （見原審卷第18頁），從而，被上訴人於應徵資料時填載之前 任職公司之薪資為6萬元，並無虛偽記載之情形，上訴人據此 終止契約，自非適法。 ㈡被上訴人是否有勞基法第12條第1項第4款「違反勞動契約或工 作規則，情節重大」之事由？ ⒈所謂違反勞動契約工作規則「情節重大」，係指因該事由導致 勞動關係進行受到干擾，而有賦予雇主立即終止勞動契約關係 權利之必要，且受僱人亦無法期待雇主於解僱後給付其資遣費 而言，必以勞工違反勞動契約或工作規則之具體事項，客觀上 已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且 雇主所為之懲戒性解僱與勞工之違規在程度上核屬相當者，始 足稱之，此亦可稱為終止勞動契約之最後手段性原則。而判斷 是否符合情節重大之要件，應就勞工之違規行為態樣、初次或 累次、故意或過失違規、對雇主及所營事業所生之危險或損失 即該行為有損害事業主之社會形象評價、商業競爭力、內部秩 序紀律之維護，勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫 等，均為是否達到懲戒性解僱之衡量標準，最高法院101年度 台上字第326號裁判要旨可資參照。按雇主為維護企業內部秩 序，對不遵守公司紀律之勞工固得加以申誡、警告、記過、解 雇等各種懲戒處分，而其中又以解僱之效果最為嚴重，是雇主 在為懲戒解雇之處分時，因受懲戒解雇之勞工將因此而喪失其 工作，因此在可期待的範圍內，雇主負有捨解雇而採用對勞工 權益影響較輕處分之義務，如此始符合憲法保障工作權之價值 判斷。亦即懲戒解雇應為雇主最後、無法迴避、不得已的手段 ，即所謂「解雇的最後手段性」，亦即雇主在為懲戒解雇處分 時，仍必須符合「懲戒相當原則」。因此，在解釋工作規則或 團體協約有關懲戒解雇之相關規定時，應採取較為嚴格的解釋 。 ⒉經查：上訴人抗辯因被上訴人將自己招攬所得之客戶，諉稱係 由經銷商京佑公司所招攬，使上訴人支出原不應支出之佣金， 自屬上訴人所訂工作規則第11條第7款之舞弊行為，致使上訴 人受有損害云云，並提出上訴人公司之法定代理人與晉偉營造 有限公司等7間客戶之人員電話紀錄譯文、上訴人公司所訂之 工作規則各1份為佐（見本院卷第25頁至30頁、第47頁至53頁 ）。就上訴人前指7間客戶，是否確屬被上訴人所招攬，而交 由經銷商京佑公司獲取傭金等節，雖據上訴人提出前開電話譯 文，惟被上訴人就該電話譯文之證明力乃有爭執，且細究該電 話譯文內容，其中有受訪客戶（即再展炬實公司）非當時簽約 之人等語(參見本院卷第29頁)，並有客戶表示不清楚或已遺忘 簽訂契約當時情況(參見本院卷第25 頁、第26頁)，則譯文中 客戶僅表示不知悉京佑公司，是否即能直接認定前開客戶皆係 被上訴人一人招攬後，再將之交由經銷商京佑公司諉稱為自行 招攬，尚非無疑。又被上訴人縱將自己取得之客源分配給與被 上訴人公司簽約之經銷商，是否即構成上訴人所訂工作規則第 11條第1項第7款之舞弊行為，並未經上訴人公司明文禁止，蓋 所謂「舞弊行為」為一不確定法律概念，為使受規制之人有預 見可能性，解釋上自不能無限度擴張，參酌同條各款情形皆以 「重大」、「致公司受有損害」作為要件，而採體系解釋方法 ，則舞弊行為之認定亦應採相同之重大或損害之標準為宜，先 予敘明。且參以上訴人交付被上訴人之業績報表記載（見本院 卷第93、94頁、原審卷第29至34頁），均將被上訴人所開發之 經銷商列入被上訴人之報表下，並據以計算經銷商佣金比率及 金額，足見，上訴人是否明確規定經銷商與上訴人所屬之業務 員之間之客戶不得相互流通，非無疑義。再查上訴人客戶來源 有直銷與經銷兩類來源，但關於業務之開發及所開發客源之流 通，上訴人公司並未訂立相關管理規範，具體規定應如何分配 客戶或不得分配客戶給經銷商，則被上訴人既受聘為業務協理 ，而以開發客戶為主要職責，且考量公司為拓展業務，應以經 銷商仲介客戶為為主力，被上訴人自得依據專業評估後，斟酌 決定如何調配與分配客戶對上訴人公司長遠發展最為有利，因 此被上訴人依據專業評估後分派客戶予經銷商，即便有使上訴 人公司因而須支付開發客戶之傭金予經銷商，然就實質面觀之 ，無論以直銷方式或經銷方式，上訴人公司確實於客戶數量上 有所增加，且就長遠以觀，藉由分派客戶方式亦可輔導並激勵 經銷商更積極擴展客源，對於上訴人公司之業務發展並無損害 ，反有正面效益，是尚難謂被上訴人之行為對公司造成「重大 」、「損害公司」之「舞弊行為」。況且，如上訴人公司認為 直銷與經銷係截然不同之公司業務招攬模式，有其不同之定位 與意義，而不容被上訴人任意為客戶之流通變更，自應將相關 規範予以明文，且對於被上訴人在未設有明文規範前之所為， 因非故意違反既有規範，多次惡意犯行之情形，亦應先採勸導 改進之輕微手段，或以記過、調職等次重懲罰方式，予以遏止 ，逕以被上訴人構成違反工作規則情節重大為由，終止兩造間 勞動契約，自不符合解雇之最後手段性原則，是上訴人據此終 止契約，亦非合法。 ㈢被上訴人是否有勞基法第12條第1項第5款「故意耗損機器、工 具、原料、產品或其他雇主所有物品，或故意洩漏雇主技術上 、營業上秘密，致雇主受有損害」之事由？ 上訴人雖抗辯被上訴人在任職期間內，未盡責將被訴人公司設 備自終止合作關係客戶處收回，已違反僱傭契約之附隨義務， 並造成上訴人公司之重大損失云云。然查上訴人公司與被上訴 人簽訂勞動契約，係雇用被上訴人擔任業務協理，此為兩造所 不爭，且兩造間勞動契約並未約定被上訴人負有於客戶合作契 約終止時，收回上訴人公司設備之義務。再衡諸常理，業務協 理之職責應係作成專業之業務決策，並負責開發客源招攬客戶 ，而回收公司設備此類工作內容，毋庸具備何等專業能力，自 應係由較低位階職等之員工負責回收，始符一般公司內部執掌 分明，各職所司之分層負責原理。因之，上訴人公司將此收回 設備義務逕認屬被上訴人契約上之附隨義務，辯稱被上訴人未 收回設備屬故意耗損機器，並違反契約義務，造成上訴人重大 損失，洵不足採。 ㈣被上訴人是否有勞基法第11條第5款「對於所擔任之工作不能 勝任」之事由？ ⒈按勞動基準法第11條第5款規定勞工對於所擔任之工作確不能 勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在 勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀 合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目 的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條 款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工 客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義 務均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞動基準法所賦予保護之 各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「 解僱最後手段性原則」（最高法院96年度臺上字第2630號判決 意旨參照）。所謂「不能勝任工作」，不僅指勞工在客觀上之 學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工 主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願做」，違反勞工應 忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之。此由勞動基準法之立法本 旨在於「保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展 」觀之，為當然之解釋（最高法院86年度臺上字第82號判決意 旨參照）。 ⒉上訴人雖抗辯被上訴人任職期間均未達到上訴人公司之業績目 標，顯不能勝任工作云云，並提出被上訴人任職期間99年10 月至100年11月之業績總表為佐（見原審卷第27頁），然被上 訴人否認該業績總表之真正，並以其在職期間，上訴人僅交付 每月業績報表，詳載業務人員、經銷商、客戶名稱、話務成本 、經銷佣金、業績、利潤率，上訴人從未列出被上訴人每年、 每季、每月之應達成率之業績比率，且上訴人從未扣減薪資、 被上訴人每月加班費高達1.6萬元，足見被上訴人並無不能勝 任工作之情形等語置辯。經查，上訴人所提出之被上訴人99年 10 月至100年11月之業績總表，確僅單純列舉各月之新增業績 目標，而無相關新增業績目標之規範依據(見原審卷第27頁)， 又參酌被上訴人所提出之上訴人公司每月電傳之月績表1份， 亦無任何有關上訴人公司之業績目標規範(見本院卷第94頁至 96 頁)，是上訴人公司是否確有訂立所謂之業績目標，即非無 疑。再者，即便上訴人公司確實訂有相關之業績目標，是否能 以被上訴人未達業績目標，進而認定被上訴人不能勝任工作。 蓋揆諸前開判決要旨，所謂「不能勝任工作」不僅應就勞工客 觀上之能力予以衡量，並應就其主觀上之積極性綜合觀察，又 企業經營所設定達成目標及達成率，其用意係作為激勵員工努 力之標準，然員工是否達成業績目標，與其具備之專業能力、 智識等客觀條件未必呈正比，業績是否能達成，尚受公司整體 營運狀況，公司外部形象、該行業競爭環境及消費者之消費習 慣等複雜因素之影響，故被上訴人未能達成業績目標，是否能 全然歸咎於被上訴人能力不足，或導因於上訴人公司所設立業 績目標過度高估公司於市場開發之前景與活絡性，甚或公司本 身經營策略方針本有問題，以致任何與被上訴人處於相同職位 之人，皆未必能達成上訴人公司設定之業績目標，亦未可知。 是以被上訴人任職期間之業績表現，僅能客觀呈現其實際增加 之業積，未達到上訴人公司設立之預定目標，不能遽論斷被上 訴人客觀上即有欠缺應有之專業智識及經營管理能力，更無從 推得被上訴人有應為而不願為之主觀心態，而構成顯不能勝任 工作情事。此外，即便勞工對於所擔任之工作確不能勝任，雇 主亦應於其使用勞動基準法所賦予之各種手段後，仍無法改善 情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」， 雖上訴人抗辯其曾多次勸戒及要求被上訴人應達公司所設定之 業績目標，然查，據上訴人提出之被上訴人業績總表中每月新 增業績目標，99年12月所訂立之目標為35000元、100年1月為 45000元、100年2月以後再提高為56000元，惟自被上訴人之新 增業績達成率以觀，並未呈現相應之成長趨勢，99年12月時之 達成率甚至為0，則上訴人公司如認被上訴人有不能勝任工作 之虞，除應與被上訴人溝通討論，勸導並要求被上訴人更盡力 達成目標外，同時亦應於合理條件內暫緩提高新增業績目標， 而非於被上訴人未能負荷之情況下，一昧提高新增業績目標後 ，再指摘被上訴人迭未達業績目標，經多次勸導仍不改善，而 有不能勝任工作情形。是上訴人以被上訴人多次未達公司業績 目標，經勸導仍不改善，顯不能勝任工作，據以終止契約，亦 非適法。 ㈤所謂工資係指勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按 計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津 貼及其他任何名義之經常性給與均屬之，此觀勞動基準法第2 條第3款規定自明。該所謂「因工作而獲得之報酬」者，係指 符合「勞務對價性」而言，所謂「經常性之給與」者，係指在 一般情形下經常可以領得之給付。判斷某項給付是否具「勞務 對價性」及「給與經常性」，應依一般社會之通常觀念為之， 其給付名稱為何，尚非所問。是以雇主對勞工提供之勞務反覆 應為之給與，無論其名義為何，如在制度上通常屬勞工提供勞 務，並在時間上可經常性取得之對價（報酬），即具工資之性 質，而應納入平均工資之計算基礎。經查，雖上訴人抗辯兩造 勞動契約所約定之固定薪資為1萬9200元，其他部分則為不定 期之獎金，並非約定6萬元固定薪資云云，然揆諸前開規定， 工資之計算並不限於固定薪資，若符合經常性、固定性給與， 並屬與勞務給付具對價關係之給付，即足當之，則被上訴人自 99年10月至99年12月薪資除底薪52,200元，並加計全勤獎金、 交通津貼、伙食費等經常性給付，合計為60,000元，有被上 訴人於原審提出之薪資單為證（見原審卷第19頁），另100年3 月至10月薪資單中除底薪19,200元外，尚有全勤獎金、加班費 、久任獎、微笑獎、客戶滿意獎、辛勞同樂獎等各項給付，合 計薪資為59,930元，前開各項給付，均屬於每月經常性之給付 項目，有被上訴人提出之薪資單為證（見本院卷第74頁），各 該項目皆與被上訴人之勞務給付間具有對價性，自亦屬被上訴 人之工資之一部分，因認被上訴人主張每月工資為6萬元，應 為真實。 ㈥末按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得 請求報酬。但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服 勞務所取得或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬扣除之， 民法第487條定有明文。次查，上訴人未具備勞基法第11條、 第12條之合法終止契約事由，已如前述，故上訴人終止兩造間 勞動契約為不合法，實質上兩造間勞動契約仍繼續存在，惟上 訴人終止勞動契約，已足徵其預示拒絕受領被上訴人繼續為勞 務給付之意思表示，而上訴人主觀上並無去職之意，客觀上亦 繼續提出勞務之給付，被上訴人無須再為催告，上訴人自非法 終止勞動契約之日起，已陷於受領遲延，且被上訴人並無補服 勞務之義務，並得請求報酬，應堪認定。上訴人於100年11月 22日終止勞動契約，既非適法，已如前述，被上訴人請求被上 訴人給付100年11月21日起至101年1月31日止之薪資138,000 元（計算式：60,000/30x9+60000X2=138, 000），自屬有據， 應予准許。另被上訴人上訴後擴張聲明請求上訴人應另給付 101年2月1日起至7月31日止36萬元薪資（計算式：60000x6=36 0,000）（被上訴人所提101年12月21日民事追加狀、102 年1 月24日民事追加減縮狀均誤載為100年2月1日起至100年7 月31 日止，應予更正)，揆諸前開說明，亦屬有據，應予准許。 ㈦給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給 付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而 未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送 達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者 ，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限 屆滿時起負遲延責任，應付利息之債務，其利率未經約定，亦 無法律可據者，週年利率為百分之五。民法第229條、第203條 分別定有明文。本件上訴人於101年1月19日收受起訴狀繕本， 有卷附之送達證書可按（見101年度司板勞調第3號卷第16頁） ，被上訴人請求138,000元部份，被上訴人請求上訴人應自101 年1月20日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有 理由。另被上訴人擴張聲明36萬元部份，上訴人於101年12月 25日收受追加狀，有卷附之民事追加狀可按（見本院卷第80頁 ），被上訴人請求上訴人應自102年1月16日起至清償日止，按 年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。 綜上述，被上訴人依兩造間勞動契約規定，求為上訴人應給付 其13萬8000元及自起訴狀繕本送達翌日即101年1月20日起至清 償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。 原審判命上訴人如數給付，並依職權為宣告假執行，於法並無 不合，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為 無理由，應予駁回。另被上訴人再基於兩造之僱傭關係，追加 請求上訴人應給付101年2月1日起至101年7月31日止之薪資36 萬元及自102年1月16日起至清償日止，按年息百分之五計算之 利息，亦為有理由，應予准許。又本件請求金額未逾50萬元， 適用簡易訴訟程序，為不得上訴第三審之事件，本件判決為終 局判決，被上訴人聲請依職權宣告假執行，核無必要，應予駁 回，附此敘明。被上訴人先位聲明依據兩造間之僱傭關係請求 上訴人給付薪資，既有理由，其備位聲明另依勞基法第16條、 第17條、第39條之規定，請求上訴人給付預告工資、資遣費、 特休未休之工資，自無庸再事審究備位之請求權是否有理由， 附為敘明。 本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與判決 結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。 據上論結，本件上訴為無理由，追加之訴為有理由，依民事訴 訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文 。 中 華 民 國 101 年 3 月 20 日 民事第三庭 審判長法 官 高文淵 法 官 王士珮 法 官 徐玉玲 以上正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 101 年 3 月 20 日 書記官 余承佳