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臺灣板橋地方法院民事判決　　　　　　101年度勞簡上字第4號 上　訴　人　悅康國際有限公司 法定代理人　陳國治 訴訟代理人　黃英豪律師 被 上 訴人　羅玉芬 訴訟代理人　陳祥彬律師 複 代 理人　賴俊睿律師 上列當事人間請求給付資遣費事件，上訴人對於中華民國100 年 12月14日臺灣板橋地方法院板橋簡易庭100 年度板簡字第55號第 一審判決提起上訴，經本院於101 年6 月13日言詞辯論終結，判 決如下： 主 文 原判決關於命上訴人給付超過新台幣貳拾伍萬陸仟伍佰伍拾參元 及自民國一百年八月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算 之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄 。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審簡易之訴駁回。 其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人起訴主張： ㈠緣被上訴人自民國89年2 月15日起受僱於上訴人，因上訴人 於100 年2 月間，片面向被上訴人表示欲將被上訴人職務從 內勤業務助理改調任外勤業務工作，被上訴人當時即表明因 身體因素不適合從事外勤業務工作，故並未同意上訴人所為 之職務調動。其後被上訴人為調養身體乃經上訴人同意後， 自10 0年3 月1 日起至100 年4 月30日期間辦理留職停薪休 養身體2 個月。詎100 年5 月3 日回公司上班後（按：該年 5 月1 日勞動節適逢週日，5 月2 日補假1 日），上訴人仍 不顧被上訴人身體狀況無法勝任外勤業務工作，且無視被上 訴人之反對，強行將被上訴人職務調動為外勤業務，並將被 上訴人原來之工作以新聘之工讀生取代之。被上訴人迫於無 奈，乃於100 年5 月4 日以上訴人未經被上訴人同意擅自調 整工作為由，依勞動基準法第14條第1 項第6 款規定，終止 勞動契約。依內政部74年9 月5 日74台內勞字第328433號函 釋，亦指明雇主欲變動勞工之工作場所及應從事之工作時， 如契約未約定時，應徵得勞工之同意，如未徵得勞工之同意 ，則須符合「職務調動五原則」，始得為之，其中包括調動 後工作與工作性質為其體能及技術所可勝任；依前所述事實 可知，上訴人明知被上訴人身體狀況無法勝任外勤業務工作 ，卻仍在未經被上訴人同意下調動職務，顯已違反勞動基準 法第14條第1 項第6 款規定，被上訴人已於100 年5 月4 日 依法終止勞動契約，故依勞動基準法第14條第4 項準用同法 第17條及勞工退休金條例第12條第1 項規定，請求上訴人給 付資遣費。被上訴人自89年2 月15日起至94年6 月30日止， 依勞動基準法第17條規定計算之舊制工作年資為5 又5/12年 ；94年7 月1 日起至100 年5 月4 日止，依勞工退休金條例 第12條規定計算之新制工作年資為2103/365年。而被上訴人 月平均工資為29,273元（另被上訴人100 年3 月1 日至4月 30日間留職停薪，依內政部74年11月21日台內勞字第357224 號函，此期間不列入計算平均工資），故被上訴人得請求資 遣費242,892 元（計算式：29273 ×（2103/365×0.5 ）＋ 29273 ×65/12 ＝242892）。 ㈡被上訴人終止勞動契約時未休之特別休假為14天，依勞動基 準法施行細則第24條第3 款規定，被上訴人得請求上訴人給 付特別休假未休完之工資13,661元（計算式：29273 ÷30× 14 ＝13661 ）。 ㈢又就業保險法第11條第3 項規定：「本法所稱非自願離職， 指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告 離職；或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20 條規定各款情事之一離職。」，被上訴人係依勞動基準法第 14條第1 項第6 款規定終止勞動契約，已如前述，則被上訴 人爰依上開規定，請求上訴人開立非自願離職證明書予被上 訴人等語。聲明求為：⒈上訴人應給付被上訴人256,553 元 （即資遣費242892元＋特別休假工資13661 元）及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息； ⒉上訴人應發給被上訴人記載非自願離職之服務證明書。原 審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人聲明不服，提起本件 上訴。被上訴人併為答辯聲明：駁回上訴。 二、上訴人則以： ㈠被上訴人自89年2 月間即任職於上訴人，於任職期間原擔任 業務助理，負責協助業務員處理文書、接聽電話等事務；其 後91年至92年間被上訴人曾負責部分業務員之事務（例如外 出拜訪客戶），惟上訴人基於內部組織調整之考量，自93年 起又將被上訴人工作內容調整為協助業務員處理文書、接聽 電話等事務。嗣上訴人於99年11月間為促使業績成長，並考 量被上訴人先前曾有拜訪客戶之工作經驗，決定調整被上訴 人之部分工作內容，因而自次月（即99年12月）開始要求被 上訴人應負責部分客戶之拜訪工作。但為避免增加被上訴人 過多工作量，上訴人擬將被上訴人原先負責之部分工作改由 其他員工處理，且被上訴人之工作地點、工作時間及薪資等 條件均未作任何更動。惟被上訴人得知後卻虛與委蛇，多次 藉故不願配合外出拜訪客戶。其後，被上訴人向上訴人提出 醫師診斷證明，以身體不適需復健為由，申請留職停薪，期 間自100 年3 月1 日起至100 年4 月30日止，並佯稱復職後 將會從事拜訪客戶之工作云云，致上訴人信以為真，遂同意 其留職停薪之申請。時至當日，被上訴人從未表示不能配合 ，也從未曾提出任何協商。惟被上訴人留職停薪期滿後於10 0 年5 月3 日開始上班，但一早便以身體不適向上訴人總經 理請假1 日，並堅持只負責接聽電話等工作，不願處理拜訪 客戶事務，甚至數度提到打算離職，完全不與上訴人協商。 嗣被上訴人於100 年5 月4 日向上訴人提出「離職（移交） 申請書」，基於被上訴人乃資深員工，上訴人總經理仍試圖 挽留。惟被上訴人辭意堅定，上訴人出於無奈，只好由總經 理在「離職（移交）申請書」上簽名同意其離職，未料被上 訴人竟將原來空白之「離職原因」隨後填上。兩造間勞動關 係係因雙方合意而終止，蓋依被上訴人之「離職（移交）申 請書」內容觀之，不僅無任何隻字片語提及勞動基準法第14 條第1 項第6 款規定，甚至被上訴人亦請求上訴人公司總經 理在「總經理批示」乙欄簽名表示同意，可見以上訴人當時 主觀認知而言，兩造間勞動關係乃因經被上訴人提出離職申 請後，由雙方同意而終止。又被上訴人於99年11月間得知上 訴人就其工作內容加以調整後，起初雖不願配合，但經多次 協調後，被上訴人於100 年2 月間申請留職停薪之際，已向 其主管表示待復職後將從事拜訪客戶之工作，又上訴人因被 上訴人願意配合拜訪客戶，且基於被上訴人為資深員工，認 為可以給予較多休息時間加以調整，始同意被上訴人留職停 薪之申請。由此可知，顯然被上訴人早已同意上訴人就其工 作內容之調整。 ㈡退步言之，縱令被上訴人並未同意上訴人調整其工作內容， 但上訴人亦無違反勞動契約或工作規則： 依上訴人自訂之「人事規章」第11條規定：「為配合業務需 要，員工在職務上之合理異動，不得藉任何理由推諉或拒絕 」，若工作規則所規定之內容具有合理性，該工作規則即因 而有拘束勞工與雇主雙方之效力。由此可知，顯然被上訴人 對於此項約定有默示同意存在，因此上訴人在合理範圍內自 有調整被上訴人職務之權限，而無違反勞動契約或工作規則 。 ㈢上訴人調整被上訴人之工作內容，目的在於促進業績成長， 因此要求被上訴人應積極去拜訪客戶，而非僅消極接聽客戶 之來電；且為避免增加被上訴人工作量，上訴人甚至將原本 應由被上訴人處理之部分工作，調整改由其他員工負責。故 上訴人對於被上訴人工作內容所為之上開調整，確實基於企 業經營上所必需，並未過度增加被上訴人原有之工作量。被 上訴人雖稱其因罹患頸部退化性脊椎炎，無法勝任調整後之 工作云云，然被上訴人早在91、92年間，亦曾從事拜訪客戶 之業務工作，並非毫無該職務之工作經驗，故其所稱因身體 因素而無法勝任調整後之工作內容，亦無實據。此外，上訴 人就被上訴人之工作地點、工作時間及薪資等條件，於工作 內容調整後均維持不變，自難認被上訴人將因工作內容調整 後而有何不利益之勞動條件變更情事。 ㈣上訴人係於99年11月間就被上訴人工作內容予以調整，但被 上訴人於100 年5 月4 日始依勞動基準法第14條第1 項第6 款規定終止勞動契約，顯已逾勞動基準法第14條第2 項規定 之30日除斥期間，其終止並非合法，其請求資遣費亦屬無據 。 ㈤依行政院勞工委員會79年9 月15日台勞動二字第21827 號函 釋，勞工就特別休假未休完之日數，如非屬可歸責於雇主之 原因所致，僅係勞工個人原因而自行未休者，尚無從向雇主 請求給付其未休特別休假工資。本件被上訴人未舉證證明其 在100 年度仍任職於上訴人時，曾經提出休假申請卻遭上訴 人拒絕之情形存在，故被上訴人未休畢其100 年度特別休假 ，非可歸責於上訴人。 ㈥又兩造間勞動契約既係雙方合意終止，不符合非自願離職之 情形，上訴人當無發給被上訴人非自願離職證明之義務等語 ，資為抗辯。併為上訴聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人在 第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 三、被上訴人自89年2 月15日起受僱於上訴人，擔任內勤業務助 理工作，91、92年間曾擔任外勤業務，從事拜訪客戶工作， 嗣於93年間改調回內勤業務助理工作。上訴人於100 年2 月 間，將上訴人職務調整改任外勤業務，被上訴人不同意該職 務調動。被上訴人為調養身體，於100 年2 月25日申請並經 上訴人同意後，自100 年3 月1 日起至100 年4 月30日止2 個月期間留職停薪，嗣留職停薪期滿於100 年5 月3 日返回 上訴人公司上班（按：該年5 月1 日勞動節適逢週日，5 月 2 日補假1 日），上訴人將被上訴人職務調動為外勤業務工 作，並將被上訴人原來之工作以新聘之工讀生取代之。被上 訴人於100 年5 月4 日以上訴人未經被上訴人同意擅自調整 工作為由，依勞動基準法第14條第1 項第6 款規定，終止勞 動契約，同日並提出離職（移交）申請書；被上訴人於同年 月9 日向新北市政府勞工局申請勞資爭議調解，請求上訴人 給付資遣費及開立非自願離職證明書等事實，為兩造所不爭 執，並有診斷證明書、申請留職停薪之請假單、離職（移交 ）申請書、新北市政府勞資爭議調解紀錄等影本各1 件在卷 可稽，上訴人對於被上訴人對平均工資、資遣費之金額及特 休假14天之計算俱不爭執，惟以前詞置辯。是本件應審酌者 為： ㈠上訴人調動被上訴人職務是否合法？ ㈡系爭調動是否符合勞動基準法第14條第1 項第6 款「雇主 違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者」之 終止勞動契約之事由？ ㈢被上訴人行使勞動基準法第14條第1 項第6 款之契約終止 權，有無逾越同條第2 項規定之30日除斥期間？ ㈣被上訴人就特別休假未休完之日數，是否可歸責於上訴人 ，而得請求特別休假未休工資？ ㈤被上訴人得否請求上訴人發給記載非自願離職之服務證明 書？ 茲析述如下： 四、上訴人調動被上訴人職務是否合法？ ㈠按雇主對於勞工調職權限，學理上認為係雇主基於勞動契約 取得對於勞工之勞動力處分權而來，學說上有提出概括的合 意說、勞動契約說、特約說等諸多理論。概括的合意說認為 ：雇主與勞工訂立勞動契約後，對該勞工即有勞動力的概括 處分權，但勞資雙方對工作場所與工作內容如已特定，且有 明示或默示合意，或依企業內習慣已形成具體的勞工契約內 容時，則調職命令應視為變更勞動契約之要約，須得勞工同 意始生拘束力。勞動契約說認為：在勞動契約預定範圍內， 調職命令只是契約的履行過程，屬於勞務指揮之一種態樣的 事實行為，勞工必須服從，惟調職超越勞動契約預定範圍時 ，仍應另行徵得勞工同意。特約說認為，工作場所與工作內 容為勞動契約要素，須由勞資雙方合意以資特定，僅勞動契 約有將其變更權限委由雇主行使之特約，或另得勞工同意時 ，雇主始得對勞工調職。以上各說雖偏重內容各有不同，然 對於勞動契約未明確約定工作場所及工作內容時，均未否認 雇主於合理範圍內有對勞工調職之權利。而雇主對勞工之調 職是否在「合理範圍」內，依內政部74年9 月5 日發布之74 台內勞字第328433號函釋，雇主發布調職命令，應依下列原 則辦理：⑴基於企業經營上所必需；⑵不得違反勞動契約； ⑶對勞工薪資及其他勞動條件未做不利益變更；⑷調動後工 作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任；⑸調動地點過 遠，雇主應予必要協助（下稱調動五原則），亦得供作雇主 對勞工有關工作場所與工作內容之調動是否合理、有無民法 第148 條濫用權利之具體判斷基準。據此，本件即應審查上 訴人系爭調動被上訴人有無違法。被上訴人主張其向上訴人 表示因身體因素不適合從事外勤業務工作，上訴人仍未經被 上訴人同意而調動被上訴人職務，上訴人則以前詞置辯。經 查： ⒈被上訴人職務原為內勤業務助理，上訴人調整被上訴人職 務為外勤工作，使被上訴人工作職務由處理文書、接通電 話之事務，轉為須負擔外出拜訪客戶之工作乙節，業經證 人即上訴人公司營業部副理高煌棋於原審到庭證稱：「（ 問：上訴人把被上訴人調整為外勤工作內容？）客戶端如 果對於商品不了解，被上訴人要到場去做說明。被上訴人 原先是做內勤，工作內容是客戶端打電話來，被上訴人接 電話作紀錄，交給倉儲人員作出貨的動作，改變之後的工 作，外勤工作內容為被上訴人先與廠商作電話連絡，商品 的圖片寄送，客戶端那邊還沒有辦法完全瞭解，就要到客 戶那邊去做解說，到客戶那邊原則上台北市、新北市是騎 機車為主，真正遠途到士林區、淡水、鶯歌是坐交通工具 ，公司有一台交通車，我們另外一位業務人員是開他自己 的車，公司有給津貼。」等語（見原審100 年11月2 日言 詞辯論筆錄），且上訴人於新北市政府勞資爭議調解會議 中，亦自承被上訴人原為業務助理，於100 年4 月留職停 薪結束後改調外勤業務工作，亦有新北市政府勞資爭議調 解紀錄影本1 件可稽（見原審100 年度司板勞簡調字第49 號卷第18頁），足見上訴人確已將被上訴人業務助理工作 調動為外勤工作。 ⒉上訴人雖辯稱其調整職務係經被上訴人同意，且被上訴人 向上訴人提出離職（移交）申請書時，原因欄為空白，待 上訴人公司總經理簽名同意被上訴人離職後，被上訴人自 行填上離職原因云云，惟據證人即上訴人之人事部門會計 主辦王淑靜於原審到庭證稱：「（問：被上訴人在100 年 5 月間申請離職是否為雙方協議離職？）當時（100 年5 月4 日）是被上訴人及老闆在談的時候，我不在場。事後 （100 年5 月4 日）老闆出來告知我說被上訴人要離職， 公司這邊需要辦理何種手續及填寫何種資料，我就把資料 帶進去請被上訴人填寫，被上訴人有要求我們在制式表格 裡面請老闆簽名，也請我們影印一份給她。公司這邊有保 存被上訴人所寫的制式表格『原本』」等語，此有原審10 0 年11月2 日言詞辯論筆錄可憑（參原審卷第55、56頁） ，足徵被上訴人填寫離職（移交）申請書後，方由上訴人 公司總經理簽名，且離職（移交）申請書「原本」係由上 訴人公司保管，被上訴人僅留有影本，故上訴人辯稱其總 經理簽名同意被上訴人離職後，被上訴人方自行填上離職 原因「因調整工作內容未經勞資雙方協議同意（以下空白 ）」字樣云云，要難憑信。況且前揭勞動基準法第14條第 1 項第6 款雖規定勞工得不經預告終止契約，惟並非禁止 勞工事先預告終止契約，是以被上訴人請求上訴人公司總 經理於前開離職（移交）申請書之「總經理批示」欄中簽 名乙節，可證明被上訴人已向上訴人為離職之意思表示， 而無法當然認定兩造間勞動關係之終止係經雙方同意。此 外，復未見上訴人舉他證以實其說，是以上訴人此部分所 辯，即無可信。又上訴人自承「被上訴人留職停薪期滿後 ，於100 年5 月3 日開始上班，但一早便以身體不適跟總 經理請假一日，並堅持只負責接聽電話等工作，不願處理 拜訪客戶等事務，…嗣後於100 年5 月4 日由被上訴人先 生陪同至上訴人公司」（見本院卷第80頁之上訴人民事辯 論意旨狀），復參諸被上訴人於100 年5 月4 日向上訴人 表示終止勞動契約，原因記載「因調整工作內容未經勞資 雙方協議同意」字樣甚明（見原審100 年度司板勞簡調字 第49號卷第10頁之離職申請（移交）書影本），足徵上訴 人調整被上訴人職務確實未經被上訴人同意。準此以觀， 上訴人前開就被上訴人職務之調動，係變動被上訴人之工 作地點從公司內之業務處理轉變為外勤業務員，且將被上 訴人工作內容由接電話、製作紀錄而變更為電話連絡、商 品圖片寄送與外勤拜訪客戶，係屬增加被上訴人之工作負 擔，就被上訴人工作條件為不利益之變更。而被上訴人罹 患頸神經根病灶、頸部退化性脊椎炎，已據其提出財團法 人佛教慈濟醫院台北分院（下稱台北慈濟醫院）100 年3 月16日出具診斷證明書1 件可徵（見原審司板勞簡調字卷 第9 頁），且此亦為上訴人所明知，而同意被上訴人自10 0 年3 月1 日起至100 年4 月30日期間留職停薪以休養身 體（見本院卷第68、69頁，上訴人於本院所提之被上訴人 留職停薪請假單及上開診斷證明書各1 件），是上訴人抗 辯被上訴人並未提出其有身體不適、無法配合等情事云云 ，顯無足採。而職務調整後之外勤業務工作須騎乘機車， 已如前述，惟被上訴人之前開頸神經根病灶、頸部退化性 脊椎炎身體狀況，經醫生認為被上訴人應避免提重物及騎 機車，亦有台北慈濟醫院100 年3 月14日出具之診斷證明 書附卷可證（見本院卷第49頁），顯然職務調整後之外勤 業務工作非被上訴人體能所可勝任。準此，上訴人未經被 上訴人同意而調動其職務，係屬對於勞動條件之不利益變 更及調動後工作非勞工之體能所可勝任，而違反前揭調動 五原則。上訴人雖辯稱被上訴人於原審所提之台北慈濟醫 院100 年3 月16日診斷證明書內容，並未記載被上訴人有 何勞動能力減損或無法工作之情事，故與被上訴人之體能 能否勝任調整後之職務間無關聯性云云，然被上訴人嗣於 本院已提出上開台北慈濟醫院100 年3 月14日出具之診斷 證明書（見本院卷第49頁），其上「醫生囑言欄」載明被 上訴人應避免提重物及騎機車等情，是上訴人此部分抗辯 ，即無足取。 ⒊上訴人另辯稱縱令被上訴人於前往拜訪客戶時，若因身體 不適而無法騎乘機車，亦有其他交通工具例如駕駛公務車 、搭乘大眾交通運輸工具等可以替代，事後亦可就其交通 費用支出向上訴人請款，故系爭調動對被上訴人生活上未 造成難以忍受或不合理之不利益等語，然被上訴人身體狀 況確不適合騎乘機車及提重物，而不適宜從事調動後之工 作，業如前述，而倘如上訴人所辯，則仍係要求被上訴人 於調動後繼續忍受身體之不適，以從事調動後之工作，顯 然於法有違，並無可採。 ⒋上訴人雖又援引臺灣臺北地方法院95年度勞簡上字第60號 民事判決，辯以：調職本身對勞工亦有職業上利益作用及 作為迴避解雇之手段，因此在判斷調職命令之適法性時， 仍不適宜課以過度之限制云云，然上開臺灣臺北地方法院 民事判決該案事實乃兩家保險公司合併，該案勞工為經新 舊雇主商定留用之勞工，於公司合併基準日未久後，新雇 主發布調職命令將該案勞工調動職務，該案涉及新舊雇主 在留用該案勞工過程中有無同意合併後1 年內不做職務調 動、及新雇主之調職命令是否合法之問題，與本件上訴人 公司顯無與他公司合併、亦或新舊雇主商定是否留用勞工 之前提事實存在，自無上訴人所稱「調職係作為迴避解雇 之手段」之問題；而調職行為是否「對於勞工有職業上利 益」，當由勞工自行判斷決定，倘勞工認對其有職業上利 益，自會同意雇主之調職行為，而非由雇主單方未經勞工 同意、即逕行於事後認為調職行為對於勞工有職業上利益 。而臺灣臺北地方法院95年度勞簡上字第60號民事判決已 於判決理由內說明該案並未採用「調動五原則」之理由， 而本件事實與上開案件之事實不同，亦無何不採用「調動 五原則」作為判斷之原因事實存在，故上訴人此部分所辯 ，尚乏依據。 ⒌上訴人自訂之「人事規章」，雖有拘束勞資雙方之效力， 惟亦不得超越勞動基準法及施行細則而為規定，是以上訴 人自訂之「人事規章」第11條雖規定：「為配合業務需要 ，員工職務上之『合理異動』，不得借任何理由推諉或拒 絕。」（見原審卷31頁），然亦係以「合理異動」為要件 ，而所謂調職是否「合理」，亦應係以是否符合「調動五 原則」予以具體判斷。故上訴人此節抗辯，為無可採。 ⒍上訴人又辯以：被上訴人於91、92年間曾從事拜訪客戶之 業務工作，並非毫無外勤工作經驗，因此被上訴人稱其無 法勝任調整後之工作內容亦無實據云云，然被上訴人先前 從事拜訪客戶之業務工作，距今已8 、9 年，且被上訴人 今罹患頸部退化性脊椎炎已如前述，是以被上訴人體能已 有不同，尚不得因被上訴人曾擔任此類工作即謂被上訴人 現在可以勝任。又證人即上訴人之人事部門會計主辦王淑 靜亦於原審到庭證稱：被上訴人在留職停薪之後，因健保 事務，有請被上訴人附上醫生之診斷證明書，伊有看過被 上訴人之診斷證明書，亦顯然上訴人在被上訴人留職停薪 後、復職前已知被上訴人之身體狀況。 ⒎基上各節，上訴人將被上訴人調職之行為，違反前揭所謂 之「調職五原則」，亦屬違反勞動契約及勞工法令。 ⒏又調動五原則中之「調動後工作與原有工作性質為其體能 及技術所可勝任」該原則之判斷內容，與被上訴人罹患前 開病症「是否影響其勞動能力」，乃分屬二事，兩者並無 關聯性，並已據本院詳述何以被上訴人所罹患病症之身體 狀況非可勝任調動後工作如前。上訴人雖聲請本院向台北 慈濟醫院函查被上訴人所罹患病症、於該院治療經過及目 前復原狀況暨以100 年3 月間之病況而言，是否足以影響 其勞動能力等事項，然被上訴人所罹患上開病症，上訴人 早已明知並因此而同意被上訴人辦理留職停薪2 個月，復 由被上訴人向上訴人提出前開台北慈濟醫院「100 年3 月 16日」診斷證明書，且該診斷證明書醫囑欄載明「患者因 上述疾病於100 年3 月4 日到本院復健科門診就醫，並開 始接受復健治療，期間暫定2 個月」字樣（見原審卷司板 勞簡調字第9 頁），而被上訴人於本院提出之台北慈濟醫 院「100 年3 月14日」診斷證明書，亦記載被上訴人100 年3 月14日至該院復健科門診就醫（見本院卷第49頁）， 已足證被上訴人確實有自100 年3 月4 日起開始接受復健 治療甚明，是上訴人聲請函詢醫院上開事項，核無調查之 必要，附此敘明。 五、系爭調動是否符合勞動基準法第14條第1 項第6 款「雇主違 反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者」之終止 勞動契約之事由？ 按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者 ，勞工得不經預告終止契約，勞動基準法第14條第1 項第6 款定有明文。查上訴人系爭調職行為，違反勞動契約及勞動 法令，致損害被上訴人之權益，惟上訴人仍將被上訴人職務 調動為外勤業務，被上訴人迫於無奈，乃於100 年5 月4 日 提出離職（移交）申請書，上訴人亦自承勞動契約於是日終 止（見上訴人於原審所提100 年9 月27日爭點整理狀），復 據證人王淑靜於原審到庭證稱屬實（見原審100 年11月2 日 言詞辯論筆錄），是兩造間之勞動契約業經被上訴人於100 年5 月4 日合法終止。 六、被上訴人行使勞動基準法第14條第1 項第6 款之契約終止權 ，有無逾同條第2 項規定之30日除斥期間？ 上訴人雖辯稱被上訴人於原審起訴狀中表明於100 年2 月間 即知悉上訴人將對其調任為外勤業務，被上訴人迄100 年5 月4 日始為終止勞動契約之意思表示，已逾勞動基準法第14 條第2 項規定之30日除斥期間云云，惟證人高煌棋於原審證 稱：「（問：你是何時告知被上訴人工作調整的內容？）我 是今年1 月份，我是100 年1 月17日有跟被上訴人說，老闆 有跟我講說這件事情，要執行業務推廣的工作，被上訴人說 老闆已經有告知她要做職務調整的部分。『被上訴人留職停 薪是在還沒有做業務調整的時候就已經提出，並且公司已經 准予她留職停薪』。」、「（問：為何被上訴人在留職停薪 之前何以不先行更換外勤工作？）因為那時候，公司內勤還 有內勤工作要做轉換，被上訴人如果要去做外勤工作，她原 先的內勤工作，例如特力屋、大潤發要轉給其他人處理。」 等語（見原審100 年11月2 日言詞辯論筆錄），而被上訴人 提出留職停薪之日期為100 年2 月25日，有上訴人所提出之 被上訴人請假單影本1 件足證（見本院卷第68頁），依證人 高煌棋上開證述，足徵被上訴人雖於留職停薪前已然獲知上 訴人將來可能調整職務，然而當時上訴人調整被上訴人職務 乙事尚未確定，須待被上訴人復職後上訴人再作是否調整職 務之決定。而上訴人在100 年被上訴人留職停薪前尚未調動 被上訴人之工作，而係於100 年5 月3 日（原審誤繕為同年 月1 日）被上訴人復職後方為調職。是以，前揭規定30日之 除斥時間應自100 年5 月3 日上訴人對被上訴人調職時起算 ，則被上訴人於同年5 月4 日依勞動基準法第14條第1 項規 定為終止勞動契約之意思表示，並未逾越同條第2 項之除斥 期間。從而，上訴人前揭所辯尚乏依據。至於上訴人辯稱其 於99年12月間即告知被上訴人職務調整乙事云云，為被上訴 人否認，上訴人就此並未舉任何證明以實其說，即無可信。 七、被上訴人就特別休假未休完之日數，是否可歸責於上訴人， 而得請求特別休假未休工資？ ㈠按雇主依勞動基準法第11條或第13條但書規定終止勞動契約 者，應依左列規定發給勞工資遣費：在同一雇主之事業單 位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費 ；依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計 給之，未滿一個月者以一個月計，勞動基準法第17條定有明 文；而此雇主發給勞工資遣費之規定，於勞工依同法第14條 規定終止契約時，準用之，同法第14條第4 項另定有明文； 又按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作 年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14 條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止 時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一 不適用勞動基準法第17條規定，則計算新制資遣年資未滿1 個月者，即不能以1 個月計，應按實際比例計算。 ㈡查： ⒈上訴人系爭調職行為既違反勞動契約及勞工法令，致損害 被上訴人之權益，經被上訴人合法終止兩造間之勞動契約 ，已如前述，則被上訴人依上開規定請求上訴人給付資遣 費，洵屬有據。 ⒉被上訴人之月平均工資為29,273元，被上訴人選擇自94年 7 月1 日起適用新的勞工退休金制度，此為兩造所不爭執 。另被上訴人自89年2 月15日起至94年6 月30日止（勞工 退休金條例施行前）之舊制工作年資計5 年4 個月又16天 ，依勞動基準法第17條規定，其工作年資以5 年5 個月計 算，是此部分得請求之資遣費為158,572 元〔計算式：29 273 ×（5 ＋5/12）＝158572，元以下四捨五入，下同〕 ；另依新制之工作年資自94年7 月1 日至100 年5 月4 日 止計5 年10個月又4 天，依行政院勞工委員會94年9 月7 日勞動4 字第0940048956號函釋，勞工退休金條例第12條 第1 項之「比例計給」，於未滿1 年之畸零工作年資，以 其實際工作日數分月、日比例計算，故被上訴人此部分得 請求之基數為2.92個基數〔計算式：5 ×0.5 ＋（4/30＋ 10）÷12×0.5 ＝2.92〕，得請求資遣費金額為85,477元 （計算式：29273 ×2.92＝85477 ），總計被上訴人得請 求上訴人給付之資遣費應為244,049 元（計算式：158572 ＋85477 ＝244049），被上訴人請求其中242,892 元，於 法自無不許。 八、又按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或 其代理人不得拒絕；又所謂「非自願離職」者，係指被保險 人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或 因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各 款情事之一離職，勞動基準法第19條、就業保險法第11條第 3 項分別定有明文。本件被上訴人係依勞動基準法第14條第 1 項第6 款規定終止勞動契約，已如前述，從而被上訴人請 求上訴人開立非自願離職證明書，依前揭勞動基準法第19條 規定，乃屬於法有據，且被上訴人離職之原因合於就業保險 法第11條第3 項規定之情形，故被上訴人請求上訴人應發給 記載非自願離職之服務證明書之請求，亦屬正當。至於上訴 人抗辯乃因被上訴人離職不符勞動基準法第14條第1 項第6 款規定乙節並無可採，業如前述，其此部分抗辯，即無可取 取。 九、末按特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休 之日數，雇主應發給工資，勞動基準法施行細則第24條第3 款定有明文。查： ⒈上訴人之系爭調職行為，違反勞動契約及勞動法令，致損 害被上訴人之權益，已如前述，準此，上訴人於終止勞動 契約時，有未能休完之特別休假日，係屬可歸責於上訴人 ，揆諸前揭規定，被上訴人請求上訴人發給特別休假未休 完日數之工資，洵屬有據，應予准許。上訴人辯稱不可歸 責於上訴人云云，既乏依據，並不足採。 ⒉被上訴人終止勞動契約時未休之特休假為14天，為上訴人 所不爭執；又被上訴人之月平均工資為29,273元，已如前 述，是以被上訴人特別休假未休完日數之工資應為13,661 元（計算式：29273 ÷30×14＝13661 ）元，對於未休完 日數工資金額之計算部份，上訴人亦不爭執，是被上訴人 此部分之請求為有理由。 十、綜上所述，被上訴人本於勞動基準法及勞工退休金條例上開 規定，請求上訴人給付資遣費及特別休假未休工資共計256, 553 元（計算式：242892＋13661 ＝256553）及自起訴狀繕 本送達翌日（即100 年8 月12日，見原審100 年度司板勞簡 調字第49號卷第24頁）起至清償日止，按年息百分之5 計算 之法定遲延利息，暨請求上訴人應發給被上訴人記載非自願 離職服務證明書之範圍部分，為有理由，應予准許。逾此所 為請求，為無理由，應予駁回。又，上開就金錢給付應准許 部分，係適用簡易程序所為上訴人敗訴之判決，應依職權宣 告假執行。至於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附 麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗 訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部 分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應 准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無 違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當， 求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。 十一、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事 訴訟法第436 條之1 第3 項、第450 條、第449 條第1 項 、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 6 月 27 日 勞工法庭 審判長法 官 李世貴 法 官 黃信滿 法 官 陳翠琪 以上正本證明與原本無異 本判決不得上訴 中 華 民 國 101 年 6 月 28 日 書記官 簡曉君