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臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　101年度勞訴字第126號 原　　　告　楊智盛 訴訟代理人　蔡憶鈴律師 被　　　告　證元工業有限公司 法定代理人　周黃淑惠 被　　　告　達振工業有限公司 法定代理人　陳秀安 被　　　告　證太企業有限公司 法定代理人　林秋松 共　　　同 訴訟代理人　郭玉健律師 上列當事人間請求給付資遣費等事件，經本院於民國102 年5 月 9日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告證元工業有限公司應給付原告新台幣玖拾玖萬伍仟陸佰陸拾 參元，及自民國一百零一年八月八日起至清償日止，按年息百分 之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告證元工業有限公司負擔二分之一，餘由原告負擔 。 本判決第一項於原告以新台幣參拾參萬伍仟元為被告證元工業有 限公司供擔保後，得假執行；但被告證元工業有限公司如於執行 標的物拍定、變賣或物之交付前，以新台幣玖拾玖萬伍仟陸佰陸 拾參元為原告預供擔保後，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 一、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴 ，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲 明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項但書第2 款、 第3 款定有明文。本件原告起訴時係請求被告給付本金新台 幣（下同）2,049,663 元，嗣減縮本金為1,955,103 元（見 本院卷第129 頁民國101 年11月29日言詞辯論筆錄），復以 被告將原告勞工保險投保薪資以多報少為由，追加依勞工保 險條例第72條規定請求該部分損害95,211元，並擴張全部請 求金額為2,050,314 元（見本院卷第199 頁），被告等公司 雖表示不同意原告上開追加95,211元請求，惟此追加之訴部 分，核係基於同一勞動契約之基礎事實，核與上開規定相符 ，應予准許。 二、原告主張： ㈠原告自85年5 月起受僱於被告證元工業有限公司（下稱證元 公司），擔任業務經理乙職，平均月薪新台幣（以下如未特 別標示幣別，則指新台幣）70,000元，嗣因被告證元公司至 大陸地區轉投資設立訴外人宏新塑膠工業（昆山）有限公司 （下稱大陸宏新公司），遂協調原告自92年（原告誤繕為90 年）間起調至大陸地區擔任管理職務，被告證元公司並與原 告約定另給付原告大陸回台機票補助款一年4 次，每次人民 幣2,380 元。未料，被告證元公司自98年起即經常不按時發 薪，101 年2 月份薪資更未給付，亦未給付機票補助款人民 幣2,380 元，且原告於101 年年初發現被告證元公司將原告 之勞工保險投保薪資以多報少，已違反勞動基準法（下稱勞 基法）第14條第1 項第5 款「雇主不依勞動契約給付工作報 酬」、第6 款「雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞 工權益之虞」規定，經原告於101 年3 月12日向被告證元公 司寄發存證信函主張終止兩造間勞動契約（下稱系爭勞動契 約），並請求給付欠薪、特別休假未休工資及資遣費，惟被 告證元公司於101 年3 月13日收受後，反而委由大陸宏新公 司之周宗懋回函反稱原告曠職。經原告申請勞資爭議調解， 惟調解不成立。 ㈡被告證元公司違反勞基法第14條第1 項第5 款、第6 款規定 ，原告自得不經預告終止勞動契約，並得依同條第4 項準用 第17條規定，請求被告給付資遣費： ⒈被告證元公司自98年起即時常不按時給付工資，導致原告 需另以借支方式向公司支領薪資。另原告自85年5 月起即 任職被告證元公司，被告證元公司竟未經原告同意，擅自 將原告之勞保、健保投保單位任意移轉至被告證太企業有 限公司（下稱證太公司）、被告達振工業有限公司（下稱 達振公司），意圖使原告於服務同一雇主之工作年資中斷 ，以規避其依勞基法規定雇主對勞工關於退休金、資遣費 等之給付義務。又原告未選擇適用勞工退休金條例新制（ 下稱勞退新制），被告證元公司竟違法扣下原告每月薪資 6% 作 為提撥勞工退休金之用，未依勞基法第22條規定全 額給付工資，原告自得依勞基法第14條第1 項第5 款規定 終止系爭勞動契約。原告於101 年3 月12日向被告證元公 司寄發存證信函終止系爭勞動契約，經被告證元公司於同 年月13日收受，故原告與被告證元公司間系爭勞動契約業 經原告於該日合法終止。原告得依同法第14條第4 項準用 17 條 規定，請求資遣費。 ⒉原告自85年5 月份起任職於被告證元公司，惟自92年起至 派駐大陸地區履行勞務後，被告證元公司為給付之便，改 為發給薪資新台幣、人民幣各半，嗣又改為全數以人民幣 給付。原告於離職前每月薪資70,000元，且依約定有一年 4 次機票補助款，每次人民幣2,380 元，屬經常性、固定 性之給付，故原告離職前6 個月期間內得申請2 次機票補 助款，則原告每月平均薪資應為73,570元【計算式:{（新 台幣70000x 6) ＋人民幣2380×匯率4.5 ×2 次)}÷2=新 台幣73570 （元以下四捨五入，下同）】。 ⒊原告自勞工退休金條例施行後，未選擇適用勞退新制，故 得依勞基法第17條規定（下稱勞退舊制），請求被告證元 公司給付資遣費。原告自85年5 月1 日起受僱被告證元公 司，迄系爭勞動契約101 年3 月13日終止日止，原告依勞 基法第17條規定計算之工作年資為15年10個月，得請求資 遣費1,164,856 元〈計算式：（15x73570）+ （10/12x73 570)=0000000〉。 ㈢被告證元公司違法按月扣取原告6%薪資，原告依系爭勞動契 約，請求給付遭違法扣取之薪資336,000 元： 原告於94年7 月4 日勞退新制施行後，未選擇適用勞退新制 ，故被告證元公司不得自原告每月薪資扣除6%以向勞工保險 局（下稱勞保局）辦理提繳入原告勞工退休金個人專戶（下 勞退專戶）。惟被告證元公司竟向原告稱要向勞保局辦理勞 工退休金提繳，按月自原告薪資中擅自扣除6%即4,200 元， 已違反勞工退休金條例第14條第1 項規定。被告證元公司自 94年7 月起至101 年2 月止計80個月，共違法扣取原告薪資 336,000 元（即4200x80=336000），原告爰依系爭勞動契約 關係，請求給付遭違法扣取之薪資33萬6,000 元。 ㈣被告證元公司應給付欠薪13,247元： ⑴被告證元公司尚積欠原告101 年2 月份及同年3 月1 日至 3 月12日止薪資共97,097元〈計算式:70000＋（70000 ÷ 31xl2 ）=97097〉，業經其代理人周宗懋於勞資爭議調解 會議中自承，惟被告事後已給付94,560元，仍尚欠原告薪 資2,537 元。 ⑵被告證元公司依約每年應給付原告機票補助款4 次，即每 季1 次，每次人民幣2,380 元，此屬經常性給與，亦為薪 資之一部分，被告證元公司本應於101 年2 月份給付原告 該次機票補助款而未付，折合為新台幣10,710元（以1 ： 4.5 匯率計算，即：人民幣2380元×4.5 ＝新台幣10710 元）。 ⑶以上三項合計13,247元（即2537＋10710 ＝13247 ），爰 基於系爭勞動契約法律關係，請求被告證元公司給付。 ㈤被告證元公司應給付原告特別休假未休工資441,000元： 原告自87年起即未請特別休假，87、88年度應各有7 日特別 休假，89、90年度各有10日，91至95年度各有14日，96至10 0 年度，分別有15日、16日、17日、18日、19日之特別休假 而未休，合計189 日，依勞基法第38條規定，被告證元公司 應給付原告特別休假未休工資441,000 元（計算式：70000 ÷30×l89=441000）。 ㈥基上，被告證元公司共應給付原告2,049,663 元。 ㈦又被告證元公司、被告達振公司、被告證太公司之主要股東 均係訴外人周黃淑惠、林秋松所投資及實際經營，渠等未經 原告同意，擅自轉換原告之勞、健保之投保單位，渠等名義 上雖非同一雇主，惟「按勞動基準法第57條規定，勞工在關 係企業中調動，其工作年資應受特別之保護，其受同一雇主 調動之工作年資應予併計。所謂雇主之概念應從勞動基準法 保護勞王之原則依據個案從寬認定，同一雇主調動，應包括 僱用勞工之事業主、事業經營之負責人等」（臺灣高等法院 92年度勞上易字第53號判決意旨參照），故被告證元公司、 證太公司、達振公司均可認定係原告之雇主，因此，被告證 太公司、達振公司應與被告證元公司對原告負共同給付之責 。 ㈧被告等公司將原告勞工保險投保薪資以多報少，原告得依勞 工保險條例第72條規定，向被告等公司請求： 原告每月平均薪資為70,000元，屬勞工退休金條例提繳工資 分級表第22級月提繳工資43,900元，雇主於99年度應提繳6% 為2,304 元、於100 年度為2,458 元，惟被告等公司將原告 勞工保險投保薪資均以多報少，致原告受有勞工退休金提繳 損失95,211元，原告依勞工退休金條例第31條第1 項規定， 請求被告等賠償。 ㈨以上共計請求2,050,314 元。聲明求為：被告證元公司、達 振公司、證太公司應共同給付原告2,050,314 元，及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息 ；願供擔保請准宣告假執行。 三、被告等則以： ㈠原告自92年2 月15日起至101 年3 月15日止期間，係受僱於 訴外人大陸宏新公司，並非被告證元公司、達振公司、證太 公司之員工： ⒈大陸宏新公司並非被告證元公司所轉投資，被告證元公司 更未與原告協調甚至調派原告至大陸宏新公司提供勞務。 原告至大陸宏新公司任職時，除曾向大陸宏新公司法定代 理人周宗懋表示因原告之大陸籍配偶無法於台灣投保勞、 健保，倘原告亦未於台灣投保勞、健保，原告之2 名女兒 即無法以眷屬身分投保勞、健保等語，要求以被告證元公 司為投保單位為原告投保勞、健保及其2 名女兒投保健保 ，該法定代理人周宗懋為免原告及其2 名女兒陷於無法投 保勞、健保之困境，遂央求被告證元公司為原告及其2名 女兒寄保，是原告不得僅以其勞工保險被保險人投保資料 表主張其為被告證元公司之員工。 ⒉至於原告所提被告證元公司、被告達振公司任職證明書及 原告之財政部台灣省北區國稅局99年度綜合所得稅各類所 得資料清單，乃係因被告證元公司、達振公司承辦人員之 疏失所開立，不得據此認為原告係被告證元公司之員工。 再自原告以其保管之大陸宏新公司印章而自行製作之任職 證明書觀之，足證原告92年2 月15日起至101 年3 月8 日 期間，係受僱於大陸宏新公司而為該公司之員工。故原告 與被告證元公司、達振公司、證太公司間均無僱傭關係存 在。 ⒊原告既為訴外人大陸宏新公司之員工，其於101 年2 月底 向大陸宏新公司法定代理人周宗懋表示其將於101 年3 月 15日離職，即已生終止其與大陸宏新公司間僱傭關係之效 力。 ㈡原告依勞基法第14條第1 項第5 款、第6 款終止兩造間之勞 動契約，為無理由： ⒈原告乃大陸宏新公司之員工，而非被告證元公司、達振公 司、證太公司之員工，業如前述，兩造間並無僱傭關係存 在。 ⒉退步言之，縱認原告為被告證元公司之員工（假設語氣， 被告等否認之），原告亦絕非被告證太公司、達振公司之 員工，是原告主張其依勞基法第14條第1 項第5 款、第6 款規定終止其與被告證太公司、達振公司間之勞動契約， 亦屬無稽： 原告從未於被告證太公司、達振公司服勞務，此為兩造所 不爭執，故而原告與被告證太公司、達振公司確無僱傭關 係存在。被告證太公司、達振公司雖曾為原告之勞工保險 投保單位，惟該等勞工保險投保資料無從作為認定原告是 否為被告證太公司、達振公司員工之依據。 ⒊再退步言，縱認原告乃被告證元公司之員工（假設語氣， 被告等否認），原告依勞動基準法第14條第1 項第5 款、 第6 款終止其與被告證元公司之勞動契約，亦無理由，蓋 ： ⑴被告證元公司並無原告所指「雇主不依勞動契約給付工 作報酬」之情事： 原告自96年2 月起至100 年11月止，即經常向大陸宏新 公司借支，因原告所借支之頻率相當高，累積借支數額 ，常高於其得領取之薪資，方導致原告未能於次月領取 薪資，故大陸宏新公司或被告證元公司並無原告所稱不 按時給付工資之情。至於原告所稱積欠101 年2 月份及 同年3 月1 日至12日薪資乙節，係因原告於101 年2 月 底時向大陸宏新公司表示其決定去唸書進修，只工作到 同年3 月15日即離職，並要求該法定代理人周宗懋於 101 年3 月15日再一併將同年2 月份及離職前之3 月份 薪資給付予原告，故而大陸宏新公司既係應原告之要求 而與原告合意於原告離職時再給付上開薪資，則大陸宏 新公司或被告證元公司並無不給付工資之情。 ⑵被告證元公司並無原告所指「雇主違反勞動契約或勞工 法令，致有損害勞工權益之虞」之情事： ①原告服務於同一雇主之年資，並非係以原告勞、健保 投保單位為認定依據，是原告主張被告證元公司以移 轉投保單位至證太公司、達振公司名下乃在規避勞動 基準法關於雇用人之退休金、資遣費等之給付義務， 已違反勞動基準法云云，顯屬無據。 ②被告等3 家公司雖有自原告之每月薪資中按投保薪資 之6%予以扣除並提繳至原告之勞工退休金專戶，惟該 勞工退休金專戶內之金額，僅有原告能請領，歸原告 所有，其勞工權益並無損害之虞。 ⑶原告可自其勞工退休金個人專戶推算投保薪資，是原告 至遲於94年7 月4 日勞退新制施行後即可知悉被告等公 司將投保薪資以多保少之情，惟原告既未依勞基法第14 條第2 項規定，於94年間知悉後30日內終止勞動契約， 而遲至101 年3 月13日方為終止，其所為之終止為不合 法，而僅屬自願離職。 ㈢原告請求給付資遣費為無理由： ⒈原告乃大陸宏新公司之員工，而非被告等3 家公司之員工 ，是原告請求被告等3家公司給付資遣費，自無理由。 ⒉退步言之，縱認原告係被告證元公司之員工（假設語氣， 被告等否認），原告亦絕非被告證太公司、達振公司之員 工，是原告請求被告證太公司、達振公司給付資遣費，亦 無理由。 ⒊再退步言之，縱認原告乃被告證元公司之員工（假設語氣 ，被告等否認），原告依勞基法第14條第1 項第5 款、第 6 款規定終止其與被告證元公司間之勞動契約，既非有據 ，已如前述，則原告即屬自願離職，不得依勞基法第17條 請求被告證元公司給付資遣費。 ⒋再退萬步言，縱認原告乃被告證元公司之員工，及縱認原 告所為之終止有理由（假設語氣，被告等否認），原告請 求給付之資遣費數額亦有誤。蓋： ⑴原告離職前6 個月每月薪資為人民幣15,000元（折合新 台幣67,500元），而非新台幣70,000元。 ⑵原告係於85年12月1 日受僱於被告證元公司，非其所稱 之85年5 月1 日即受僱於被告證元公司。 ⑶原告所指之機票補助款，不僅每次金額都不同，且原告 所能請領之機票補助款，係原告不休假之補償性給與， 此有台幹公約第8 點：「台幹返台休假需提前申請時間 為工作三個月有一次返台休假，（一次為期七天，包括 來回）不回去可申請機票款，但返台假不另外補助，返 台假等於年假」規定足明，亦即，只要原告有返台休假 ，原告即不得申請該次之機票補助款，是系爭機票補助 款，既非原告勞動之對價，亦非經常性或固定性之給付 ，不應列入平均工資之計算範圍。 ㈣原告請求特別休假未休工資，並無理由： ⒈同前所述，原告乃大陸宏新公司之員工，而非被告等3 家 公司之員工，是原告請求被告等3 家公司給付特別休假未 休工資，自無理由。 ⒉退步言之，縱認原告係被告證元公司之員工（假設語氣， 被告等否認），原告亦絕非被告證太公司、達振公司之員 工，是原告請求被告證太公司、達振公司給付特別休假未 休工資，亦無理由。 ⒊再退步言之，縱認原告乃被告證元公司之員工（假設語氣 ，被告等否認），原告請求特別休假未休工資亦無理由： ①原告自87年起即有休特別休假，且其至大陸宏新公司服 勞務期間，更因與該公司間有每工作3 個月即可返台休 假7 天，如不返台休假則可請領機票款之約定，而原告 確有返台休假或選擇請領不休假之機票款，則其主張未 請特別休假云云，與事實不符。 ②依原告入出境時間可知，原告自92年起至100 年止（不 含99年），每年均有返台休假，其返台休假之天數，分 別為92年度30天、93年度29天、94年度8天、95年度38 天、96年度14天、97年度7 天、98年度59天、100 年度 28天。原告雖稱其係攜帶樣品、要進被告證元公司、並 拜訪台灣客戶云云，然未舉證以實其說。再者，依台幹 公約第8 點所給予之返台假，並非無薪假。 ⒋退步言之，原告特別休假未休之工資請求權，有民法第12 6 條所規定5 年短期時效之適用，原告請求自87年起至95 年止之特別休假未休工資，其請求權已罹於時效。 ㈤原告請求被告等公司給付自原告薪資所扣取之提繳6%工資部 分： ⒈除94年7 月至94年11月之原告勞工退休金提繳金額係由大 陸宏新公司負擔並提繳者外，94年12月至101 年1 月之勞 工退休金，大陸宏新公司係依原告之「勞保投保薪資」， 自原告薪資中扣除6%，並由被告等公司提繳至原告勞工退 休金專戶，而非自原告薪資中扣除6%即4,200 元云云： ⑴94年7 月至94年11月止：原告勞保投保薪資為16,500元 ，大陸宏新公司自行負擔6%之勞工退休金990 元，並由 被告證太公司提繳至原告勞工退休金專戶。大陸宏新公 司或被告等3 家公司並未將上開勞工退休金自原告薪資 中扣除。 ⑵94年12月至96年2 月止：原告勞保投保薪資為16,500元 ，大陸宏新公司係以16,500元為計算依據，自原告薪資 中扣除6%之勞工退休金990 元，並分別由被告證太公司 、證元公司提繳至上開專戶。 ⑶96年3 月至96年6 月止：大陸宏新公司係以19,200元為 計算依據，自原告薪資中扣除6%之勞工退休金1,152 元 ，並由被告證元公司提繳至上開專戶。 ⑷96年7 月至96年12月止：原告勞保投保薪資為17,280元 ，大陸宏新公司係以17,280元為計算依據，而自原告薪 資中扣除6%之勞工退休金1,037 元，並由被告證元公司 提繳至上開專戶。 ⑸97年1 月至101 年1 月止：原告勞保投保薪資為19,200 元，大陸宏新公司係以19,200元為計算依據，而自原告 薪資中扣除6%之勞工退休金1,152 元，並分別由被告證 元公司、達振公司提繳至上開專戶。 ⒉姑不論原告所指稱被告證元公司所扣除之6%即4,200 元並 非事實，原告雖以被告證元公司自原告薪資中扣除6%即4, 200 元，係無正當理由而不給付工資為由，主張其得向被 告等公司請求所扣下原告薪資共336,000 元云云，然大陸 宏新公司自原告薪資中所扣除之上開勞工退休金合計82,1 28元，被告等3 公司既均已提繳至原告勞工退休金專戶， 該專戶內款項屬原告所有，被告證元公司並無不給付工資 之情事，原告請求被告等公司給付所扣下之薪資，並非有 據。 ㈥原告請求被告等公司應給付提繳退休金短少之損害，並無理 由： ⒈被告等公司均非原告之雇主，被告等公司均從未與原告協 調甚至調任、派遣原告至大陸宏新公司提供勞務，依勞工 保險條例第9 條第2 款規定，雇主本得無需為「派遣出國 提供服務者」投保勞工保險，依舉重以明輕法理，雇主未 為「派遣出國提供服務者」投保勞工保險既非違法，以不 同於月薪資總額之金額，為「派遣出國提供服務者」投保 勞工保險，自亦非違法。 ⒉原告主張被告等公司應給付提繳退休金短少之損害乙節， 顯與其所主張其未選擇勞退新制云云互相矛盾，是原告請 求被告等公司給付提繳退休金短少之損害95,211元，為無 理由。 ㈦縱認被告等公司與大陸宏新公司為原告所指之關係企業（假 設語氣，被告等否認），原告既從未於被告達振公司、證太 公司服勞務，原告自無從主張其與被告達振公司、證太公司 間有實質上勞動契約存在，而請求被告達振公司、證太公司 應與被告證元公司共同給付。 ㈧縱認被告等公司與大陸宏新公司乃原告所指之關係企業（假 設語氣，被告等否認），被告證元公司既從未與原告協調甚 至調任、派遣原告至大陸宏新公司提供勞務，且原告既係與 大陸宏新公司成立新的勞動契約，原告自不能對被告證元公 司為本件請求等語，資為抗辯。答辯聲明：駁回原告之訴及 其假執行之聲請；如受不利判決，願供擔保免為假執行。 四、兩造不爭執事項： ㈠原告之勞工保險投保單位如下： ①85年12月4 日起至94年5 月6 日止之投保單位為被告證元 公司。 ②自94年5 月6 日起至95年7 月14日止之投保單位為被告證 太公司。 ③95年7 月14日起至100 年4 月28日止之投保單位為被告證 元公司。 ④100 年5 月23日起至101 年4 月13日止之投保單位為被告 達振公司。 ㈡原告於101 年3 月12日向被告證元公司、被告達振公司寄發 存證信函終止勞動契約，被告證元公司於同年月13日收受。 五、兩造爭執事項要點： ㈠原告與被告證元公司、或被告達振公司、或被告證太公司間 有無勞動契約關係存在？ ㈡倘原告與被告證元公司或被告達振公司間有勞動契約關係存 在，原告依勞基法第14條第1 項第5 款、第6 款為由終止雙 方間勞動契約，有無理由？原告行使上開契約終止權，有無 罹於30日除斥期間？ ㈢原告請求被告等公司給付資遣費，有無理由？如有理由，得 請求之金額為若干？ ㈣原告主張其未選用勞退新制，被告等公司違法按月扣取原告 6%薪資作為提繳勞工退休金，依勞動契約法律關係，請求被 告等公司給付違法扣取之原告薪資，有無理由？ ㈤原告請求被告證元公司給付欠薪13,247元，有無理由？ ㈥原告請求被告等公司給付特別休假未休工資，有無理由？被 告等公司抗辯原告超過5 年之特別休假未休工資請求權部分 ，已罹於時效而消滅，有無理由？倘原告得請求特別休假未 休工資，其得請求之金額為若干？ ㈦原告請求被告等賠償勞工保險投保薪資以多報少致勞工退休 金提繳不足之損害，有無理由？如有理由，得請求之金額為 若干？ 六、本院之判斷： ㈠原告與被告證元公司、或被告達振公司、或被告證太公司間 有無勞動契約關係存在？ 原告主張其自85年5 月間起受僱於被告證元公司，擔任業務 經理，被告證元公司轉投資設立大陸宏新公司，故經原告同 意後，於90年間調派至大陸宏新公司擔任管理職，被告證元 公司嗣未經原告同意，擅自將原告之勞工保險投保單位先後 轉至其關係企業即被告證太公司、達振公司，而大陸宏新公 司與被告等3 公司間亦為關係企業，是原告與被告等3 家公 司間均有勞動契約關係存在等語，為被告等否認，並以上開 情詞抗辯。查： ⒈原告自85年間起受僱於被告證元公司，擔任業務經理，月 薪70,000元，被告證元公司於85年12月4 日起至94年5 月 6 日止，為原告投保勞工保險等事實，為被告等所不爭執 ，並有原告之勞工保險投保資料明細在卷可稽，此部分事 實，堪信為真正。 ⒉原告主張其受僱於被告證元公司期間，被告證元公司於90 年間，經原告同意後，將原告調派至被告證元公司所轉投 資之大陸宏新公司擔任管理職，至101 年3 月13日終止勞 動契約時為止等語，被告等固不爭執原告於90年間至大陸 宏新公司工作之情，惟否認係由被告等所調派。查： ⑴被告證元公司係70年11月5 日設立登記，資本總額2,00 0 萬元，代表人為周黃淑惠（出資額450 萬元），股東 除周黃淑惠外，尚有周昆佑（即周黃淑惠之長子，出資 額400 萬元）、周宗懋（周黃淑惠之次子，出資額950 萬元）、林彥茹（周昆佑之妻，出資額100 萬元）、高 雅芳（出資額100 萬元），此有被告證元公司之新北市 政府公司變更登記表，及周黃淑惠等人之戶籍資料在卷 可憑（見本院卷第51、52頁）。而大陸宏新公司係「85 年3 月28日」於大陸設定登記，資本額790 萬美元，股 東為周黃淑惠、周宗懋、周昆佑3 人，並以周宗懋為該 公司代表人，有原告所提大陸宏新公司之企業法人營業 執照影本1 件可證（見本院卷第177 頁）。至於被告證 太公司係88年10月2 日方設立登記（見卷附之該公司新 北市政府公司變更登記表），斯時原告仍受僱於被告證 元公司，原告與被告證太公司並無何關聯，而被告達振 公司則係遲至99年12月6 日方設立登記（見卷附之該公 司新北市政府公司變更登記表），亦無可能於90年間將 於原告調派至大陸宏新公司工作。 ⑵大陸宏新公司全部股東為周黃淑惠、周宗懋、周昆佑3 人，並以周宗懋為該公司代表人，已如前述，被告證元 公司資本總額2,000 萬元，代表人兼股東周黃淑惠出資 額450 萬元，周昆佑（周黃淑惠之長子）出資額400 萬 元，另周宗懋（周黃淑惠之次子）出資額950 萬元，合 計1,800 萬元，該3 名股東佔被告證元公司總出資額之 90% ，符合公司法第369 條之3 第2 款「公司與他公司 之資本總額有半數以上為相同之股東持有或出資者」， 推定為有控制與從屬關係，故被告證元公司與大陸宏新 公司間為同法第369 條之1 第1 款規定之關係企業。 ⑶而依原告所提之其在大陸工作之名片，其上係印製擔任 被告證元公司及大陸宏新公司之業務經理，足認原告確 係被告證元公司之員工，且原告係由被告證元公司徵得 原告同意後，將原告調派至大陸宏新公司任職乙節，復 據證人林宇騰於本院到庭結證證稱：伊於91、92年間任 職證元公司，約93年間離職，任職1 年多，擔任業務工 作，伊與原告係證元公司同事關係，原告比伊早進入證 元公司任職，當時原告亦是擔任業務工作，伊自證元公 司離職時，原告已經去大陸工作。原告約92年左右，伊 進去該公司沒多久，他就去大陸工作了。（問：原告去 大陸工作，是他從證元公司離職後另行去找工作到大陸 去？還是證元公司派他去大陸工作？你是否知道？）伊 知道，是證元公司派他去大陸的。當時原告在臺灣時， 伊與原告兩個人都是在證元公司做業務，原告負責的客 戶廣達公司去大陸設廠，因為客戶廣達公司的業務都是 原告負責的，所以證元公司就派原告去大陸工作，原告 去大陸上班的公司是證元公司的關係企業，是證元公司 直接派原告去大陸的關係企業上班，至於該大陸關係公 司名稱伊忘記了。原告在大陸也是做業務。於原告調派 至大陸後，在伊離職前，伊有在證元公司遇過原告休返 台假，原告返台假期間有進證元公司，就是因為原告到 證元公司來，伊才知道原告休返台假。周黃淑惠很少進 證元公司，主要是她二兒子周昆佑在負責，證元公司的 事情都是周昆佑在主導，伊認識周宗懋及林彥茹，周宗 懋是周昆佑的哥哥，林彥茹是周昆佑的太太，林彥茹有 在證元公司擔任會計，周宗懋在證元公司在大陸那邊的 關係企業公司，大陸關係企業是周黃淑惠的先生去大陸 那邊開的，周宗懋是在那邊公司工作等語甚明，此有本 院102 年4 月11日言詞辯論筆錄足徵，堪認原告主張其 係由被告證元公司調派至被告證元公司之關係企業即大 陸宏新公司工作，係為被告證元公司服勞務等語，乃可 憑採。復觀諸被告證元公司將原告調派至大陸宏新公司 工作後，原告之勞保仍由被告證元公司繼續為原告投保 至94年5 月6 日止（此為兩造所不爭），且原告調職期 間，自大陸返台時仍須至被告證元公司報告其於大陸之 工作情形，已據證人林宇騰證述屬實，又原告經被告證 元公司調派至大陸工作，月薪7 萬元，並與被告證元公 司約定一半以新台幣給付，一半以人民幣給付等情，亦 有原告所提薪資入帳之存摺封面及內頁影本1 件可證（ 見本院卷第182-183 頁），依上開薪資帳戶存摺內頁所 示，其中自92年10月起至93年1 月止，均由被告證元公 司按月於每月5 日（如遇假日則延1 日）以新台幣給付 之半數薪資3 萬餘元匯入多筆，及於95年12月11日被告 證元公司匯入42,504元、於96年2 月12日被告證元公司 匯入68,090元，足證被告證元公司亦依其與原告所約定 之薪資給付方式給付原告薪資；至於原告月薪之半數與 被告證元公司約定以人民幣給付，大陸宏新公司僅係代 理被告證元公司按月以人民幣給付原告月薪之半數部分 ，法律效果仍歸屬於本人即被告證元公司。又參以被告 證元公司自94年7 月起即指示其代理人大陸宏新公司自 原告薪資扣取6%金額以提繳於原告在台灣地區之勞工退 休金專戶，直至原告101 年3 月間主張終止勞動契約止 ，期間長達5 年餘，此有原告所提之大陸宏新公司支出 證明單，其上詳細記載扣取「勞退」、「勞退新制6%」 可證甚明（見本院卷第17頁反面、第18頁反面、第20頁 正面），倘被告證元公司非原告之雇主，焉得指示大陸 宏新公司代理被告證元公司自原告薪資中按月扣取上開 6%金額後，並將該等扣取之金額逐月依被告證元公司之 指示轉交至台灣予被告證太公司或被告達振公司辦理提 繳至原告之勞工退休金專戶內（原告該部分之請求，另 容後詳述）？且被告證元公司先後於95年度、96年度、 97年度、98年度、99年度、100 年度均有向財政部台灣 省國稅局申報原告之薪資所得扣繳憑單資料，此有原告 所提出之原告95年度至100 年度之財政部台灣省北區國 稅局綜合所得稅各類所得資料清單影本各1 件可證（見 本院卷第178 至181 頁）。綜上各情，足認本件確係被 告證元公司於徵得原告同意後，將原告調派至大陸為被 告證元公司服勞務，僅由大陸宏新公司代為受領勞務， 且原告之薪資始終均由被告證元公司支付，原告之勞保 仍由被告證元公司繼續投保，原告返台並應向被告證元 公司報告於大陸之工作情形，仍受被告證元公司之指揮 監督，是原告主張被告證元公司為其雇主，其與被告證 元公司間始終有勞動契約關係存在，乃為可採。被告證 元公司辯稱原告至大陸工作後，乃大陸宏新公司之員工 ，與被告證元公司間無勞動契約關係存在云云，要無足 取。另被告證太公司、達振公司所辯稱渠等2 公司間與 原告間並無勞動契約關係存在等語，尚屬非虛。 ⑷至於雇主被告證元公司嗣未經原告之同意，擅自將原告 之投保單位於94年5 月6 日改由為被告證太公司為投保 單位，至95年7 月14日止；及自95年7 月14日起至100 年4 月28日止又將原告之投保單位改回復為被告證元公 司，暨自100 年5 月23日起又未經原告同意，將原告之 勞保投保單位改轉至被告達振公司，至101 年4 月13日 止等情（為兩造所不爭，並有原告之勞保投保明細資料 可憑），然被告證太公司及被告達振公司並非原告之雇 主，原告亦非為被告證太公司、達振公司服勞務，已如 前述，縱被告證元公司未經原告之同意，而將原告之投 保單位先後改為被告證太公司、被告達振公司，亦不足 認定原告與被告證太公司、或與被告達振公司間有何僱 傭關係存在，原告始終為被告證元公司服勞務，並由被 告證元公司付薪予原告，並申報向國稅局原告之薪資所 得，被告證元公司為原告之雇主。 ㈡倘原告與被告證元公司或被告達振公司間有勞動契約關係存 在，原告依勞基法第14條第1 項第5 款、第6 款為由終止雙 方間勞動契約，有無理由？原告行使上開契約終止權，有無 罹於30日除斥期間？ ⒈被告達振公司、被告證元公司均非原告之雇主，原告之雇 主為被告證元公司，已如前述，故原告與被告達振公司間 無勞動契約關係存在，故原告對被告達振公司主張終止勞 動契約，並非有據。 ⒉原告之雇主為被告證元公司，被告達振公司與原告間無勞 動契約關係存在，業如前述。原告主張雇主被告證元公司 自98年起即常不按時給付工資，導致原告需另以借支方式 支薪，且未經原告同意選擇勞退新制，違法扣下原告每月 薪資6%作為提撥勞工退休金之用，違反勞基法第22條應全 額給付工資規定，原告得依勞基法第14條第1 項第5 款「 雇主不依勞動契約給付工作報酬」規定終止勞動契約等語 ，為被告證元公司否認，並以上開情詞抗辯。查： ⑴原告自85年間起任職被告證元公司，惟自92年起至派駐 大陸地區履行勞務後，被告證元公司為給付之便，改為 發給薪資新台幣、人民幣各半，嗣又改為全數以人民幣 給付等情，已如前述，並有原告所提之薪資入帳之存摺 封面及內頁影本1 件（見本院卷第182-183 頁）及大陸 宏新公司支出證明單影本數張（見本院卷第16至20頁） 附卷可稽。原告主張雇主被告證元公司自98年起即常未 按時給付工資，導致原告需另以借支方式支薪等語，已 據原告提出大陸宏新公司支出證明單為證（見本院卷第 16至20頁），被告證元公司辯稱係因原告經常借支，方 導致扣除借支金額後原告僅能領取少額薪資云云，惟按 工資之給付，除當事人有特別約定或按月預付者外，每 月至少定期發給二次，為勞基法第23條第1 項前段所明 文。原告與被告證元公司既約定雇主被告證元公司應於 每月5 日支付上個月薪資，則被告證元公司未依約按時 給付原告薪資，已違反上開規定，被告證元公司此節所 辯，顯倒果為因，要無可取。其次，被告證元公司未經 原告同意，指示其代理人大陸宏新公司按月扣取原告每 月薪資6%作為提撥勞工退休金之用，業如前述。原告雖 稱其並未選用勞退新制云云，惟原告自承被告證元公司 按月扣取原告每月薪資6%以提撥至原告勞工退休金專戶 之情，並有原告所提支出證明單上載明扣取「勞退」、 「勞退新制6%」金額可明，且依原告之已繳納勞工個人 專戶明細資料所示（見本院卷第205 至207 頁），原告 勞工退休金專戶早自94年起即已開始提繳，且被告等自 承94年7 月至94年11月止期間係由被告證元公司指示大 陸宏新公司按原告勞保投保薪資16,500元負擔提繳金額 ，並非自原告薪資中扣取；自94年12月起，由大陸宏新 公司自原告薪資中扣除6%之勞工退休金而提繳至原告上 開專戶內等情，足認原告自94年間勞退新制施行後起即 已選擇勞退新制，否則豈有迄本件101 年7 月19日起訴 時止，長達7 年時間，甚至明知自94年12月起即按月遭 從薪資中扣除6%金額以供提繳至勞工退休金專戶內，卻 從不質疑其非選擇勞退新制之情，顯與常理相違，是原 告主張其未選擇勞退新制云云，為不可採。 ⑵原告雖係選擇勞退新制，惟按雇主每月負擔之勞工退休 金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六，勞工退休 金條例第14條第1 項規定甚明，且此一規定係要求雇主 須於勞雇雙方原議定發給之工資以外，另行為勞工提繳 不低於每月工資百分之六的個人專戶退休金或年金保險 費，而非將前述提繳之數額「內含於勞雇雙方原本已議 定之工資」，造成工資不完全給付勞工之情事。雇主如 將提繳之退休金內含於原議定之工資中，已屬違反勞基 法第22條第2 項「工資應全額直接給付給勞工」之規定 。另，勞工得以雇主違反勞基法第14條第1 項第5 款前 段「雇主不依勞動契約給付工作報酬」為由，終止勞動 契約；並依該法同條第3 項之規定，向雇主要求發給資 遣費。此亦有行政院勞工委員會94年6 月23日勞動4 字 第0000000000號函釋可徵。本件被告證元公司指示其代 理人大陸宏新公司自94年12月起至100 年11月止，按月 自原告薪資中扣除6%之勞工退休金而提繳至原告上開專 戶內，自已構成勞基法第14條第1 項第5 款前段「雇主 不依勞動契約給付工作報酬」之情事，原告據此對被告 證元公司主張終止系爭勞動契約，洵屬有據。又原告因 被告證元公司遲未給付101 年2 月份及3 月份薪資，於 101 年3 月12日除對被告證元公司寄發存證信函以此為 由主張終止勞動契約外，並於同日向新北市政府申請勞 資爭議調解，嗣同年4 月5 日雙方出席勞資爭議調解會 議時，方由被告證元公司所委託出席之代理人周宗懋表 示可支付101 年2 月1 日至3 月15日止之薪資，嗣方於 101 年4 月9 日存入原告帳戶內等情，有新北市政府勞 工局101 年11月1 日以北勞資字第0000000000號函檢送 之原告與被告證元公司間勞資爭議調解影印卷宗在卷可 稽（見本院卷第92至123 頁），準此，顯係被告證元公 司未依勞動契約給付工作報酬在先，原告已得行使勞基 法第1 項第5 款之契約終止權，並於101 年3 月12日即 主張終止，不因被告證元公司事後於101 年4 月9 日給 付部分薪資，而得認原告已合法行使在先之契約終止權 變為不合法。被告此部分所辯，亦無足取。 ⒊原告主張被告證元公司未經原告同意，擅自將原告之勞、 健保投保單位任意移轉至被告證太公司、被告達振公司， 意圖使原告於服務同一雇主之工作年資中斷，以規避其依 勞基法規定雇主對勞工關於退休金、資遣費等之給付義務 ，構成勞基法第14條第1 項第6 款「雇主違反勞動契約或 勞工法令，致有損害勞工權益之虞」事由，原告得不經預 告終止勞動契約等語，為被告證元公司否認，並以上詞置 辯。查，被告證元公司係原告之雇主，原告與被告證太公 司、達振公司間則無任何勞動契約關係存在，已如前述， 復為被告證太公司、達振公司所不爭執。而被告證元公司 未經原告同意，擅自將原告之勞、健保投保單位任意移轉 至被告證太公司、被告達振公司之事實，除有原告之勞保 投保明細資料外，亦為被告等3 公司所不爭，則雇主被告 證元公司明知原告係其員工，原告與被告證太公司、達振 公司間無勞動契約關係，不得以非原告雇主之被告證太公 司、達振公司作為原告之投保單位，卻故違反勞工法令， 並於原告不知情下，擅自將原告之勞健保投保單位先後轉 至被告證太公司、達振公司，致造成原告於服務同一雇主 之工作年資中斷，致有損害原告退休金、資遣費等請求權 之權益之虞，自已構成勞基法第14條第1 項第6 款之事由 ，且原告係於101 年3 月7 日方知悉其勞健保之投保單位 遭被告證元公司轉至被告達振公司乙情，此有原告101 年 3 月12日存證信函足憑，則其於101 年3 月12日行使其該 條項第6 款之契約終止權，並未罹於同條第2 項之30日除 斥期間，被告等此部分所辯，非有理由。則原告主張依該 條項第6 款規定，不經預告終止與被告證元公司間之系爭 勞動契約，亦為正當。 ⒋原告於101 年3 月12日以被告證元公司違反勞基法第14條 第1 項第5 款、第6 款為由，寄發存證信函對被告證元公 司終止勞動契約，被告證元公司於101 年3 月13日收受（ 見本院卷第13 3頁之回執影本），是原告與被告證元公司 間之系爭勞動契約，業經原告於101 年3 月13日合法終止 。 ⒌被告證元公司雖另辯以原告自94年間勞退新制施行後即知 有自薪資中扣取6%以提繳至勞退專戶之情，卻遲至101 年 3 月12日始以上開事由主張終止勞動契約，已罹於30日除 斥期間等語，惟原告因被告證元公司遲未給付101 年2 月 份薪資，依勞基法第14條第1 項第5 款前段「雇主不依勞 動契約給付工作報酬」規定，且未罹於30日除斥期間，已 合法終止系爭勞動契約。故縱被告證元公司於「100 年12 月12日」方結算原告100 年11月份薪資，並從中扣取100 年11月份之6%薪資（見本院卷第20頁支出證明單），原告 雖於100 年12月12日知悉，而距原告101 年3 月12日寄發 存證信函時已罹於30日除斥期間，然因被告證元公司亦未 給付原告101 年2 月份薪資（報酬），亦符合勞基法第14 條第1 項第5 款前段事由，且未罹於30日除斥期間，故原 告以此為由，終止系爭勞動契約已為合法。被告證元公司 上開所辯，並非可採。 ㈢原告請求被告等公司給付資遣費，有無理由？如有理由，得 請求之金額應為若干？ ⒈被告證太公司、達振公司並非原告之雇主，原告之雇主為 被告證元公司，已如前述，故原告對被告證太公司、達振 公司請求資遣費，為無理由。 ⒉按勞工依勞基法第14條第1 項規定終止勞動契約者，雇主 應依下列規定發給勞工資遣費：在同一雇主之事業單位 繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費 。依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例 計給之。未滿一個月者以一個月計。為勞基法第14條第4 項準用第17條規定所明文。又勞工適用本條例之退休金制 度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準 法第十四條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資， 每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以 比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動 基準法第十七條之規定。勞工退休金條例第12條第1 項亦 著有規定。本件原告依勞基法第14條第1 項第5 款、第6 款規定對被告證元公司終止勞動契約為合法，業如前述， 則原告依前揭規定，請求被告證元公司給付資遣費，洵為 正當。 ⒊原告主張其離職前6 個月平均工資為月薪70,000元，及一 年4 次機票補助款，每次補助人民幣2,380 元，折合為新 台幣10,710元（以1 ：4.5 匯率計算），屬經常性給與， 亦應計入平均工資計算，其離職前6 個月期間內得申請2 次機票補助款，是原告每月平均工資為73,570元等語，為 被告否認，辯以上詞。查： ⑴原告主張其離職前6 個月每月薪資為70,000元乙節，為 被告證元公司否認。查原告於勞資爭議調解時表示：原 告當初工資為新臺幣70,000元，在大陸領一部分、臺灣 領一部分，後來因為麻煩才改為全在大陸領人民幣15,5 50元，去年被告證元公司降薪為人民幣15,000元等語， 並有支出證明單為憑，被告證元公司雖辯稱原告月薪應 為降薪後之人民幣15,000元云云，然兩造既原本約定原 告每月薪資為70,000元（此為被告等不爭執），被告證 元公司嗣雖片面將原告降薪，然原告表示不同意（見本 院卷第12頁原告101 年3 月13日存證信函，及本院卷第 95頁之勞資爭議調解申請書），被告證元公司並未舉證 證明原告已同意降薪，其此部分所辯，為不足採。 ⑵原告雖稱機票補助款屬經常性、固定性給與，亦應計入 平均工資計算範圍等語，為被告證元公司否認。查，依 據被告所提、其上於有原告簽名之台幹公司第8 點約定 ：「台幹返台休假需提前申請時間為工作三個月有一次 返台休假（一次為期七天，包括來回），不回去可申請 機票款，但返台假不另外補助，返台假等於年假」規定 ，可認只要原告有返台休假，即不得申請該次之機票款 ，並非原告勞動之對價，且非經常性或固定性給付，自 不應列入平均工資之計算範圍內。被告此部分抗辯，為 屬有據。故原告之離職前6 個月平均工資應為70,000元 。 ⒋原告每月平均工資為70,000元，且自94年7 月1 日起選擇 適用勞退新制。原告雖主張其自85年5 月1 日起受僱於被 告證元公司，但被告證元公司則辯稱原告係85年12月1 日 起受僱等語，依據原告之勞保投保明細資料，顯示以被告 證元公司為投保單位之日期為85年12月4 日起，而原告主 張其自同年5 月1 日起受僱乙節，並未舉證以實其說，故 應認係85年12月1 日起受僱被告證元公司。則原告自85年 12月1 日起至94年6 月30日止之工作年資為8 年7 個月（ 下稱舊制年資），依勞基法第17條規定計算，得請求資遣 費600,810 元【計算式：（8+7/12）×70000 ＝600,810 】；原告自94年7 月1 日起至101 年3 月13日契約終止日 止之工作年資計6 年8 個月又13日（下稱新制年資），且 勞工退休金條例第12條規定，以比例計給係指於未滿一年 之畸零工作年資，以其實際工作日數分月、日換算成年之 比例計算，所得之基數以分數（分子／分母）表示，此有 行政院勞工委員會101 年9 月12日勞動4 字第0000000000 號函釋可憑。故原告依勞工退休金條例第12條規定，得請 求資遣費基數3.352 個基數【計算式：1/2 ×｛6 ＋[ （ 8 ＋13/30 ）÷12] ｝＝3.352 ，取至小數點以下三位】 ，得請求資遣費金額234,640 元（7000 0×3.352 ＝2346 40）。兩者合計835,450 元（000000＋234640＝835450） 。原告資遣費於此金額之請求為有據，逾此範圍之請求， 應予駁回。 ㈣原告主張其未選用勞退新制，被告等公司違法按月扣取原告 6%薪資作為提繳勞工退休金，依勞動契約法律關係，請求被 告等公司給付違法扣取之原告薪資，有無理由？ ⒈被告證太公司、達振公司並非原告之雇主，原告之雇主為 被告證元公司，已如前述，故原告對被告證太公司、達振 公司上開請求，為無理由。 ⒉原告於94年7 月4 日勞退新制施行後，係選擇適用勞退新 制，業如前述。惟縱原告係選擇適用勞退新制，依勞工退 休金條例第14條第1 項規定及前開行政院勞工委員會94年 6 月23日勞動4 字第0000000000號函釋，勞工退休金提繳 不得低於勞工每月工資百分之六，此金額應由雇主即被告 證元公司負擔，不得自勞工即原告薪資中扣取，否則即屬 未全額給付工資（勞基法第22條第2 項），亦詳述如前。 被告證元公司指示其代理人大陸宏新公司按月自原告薪資 內扣取6%以為提繳，已違反勞工退休金條例第14條第1 項 規定，故原告主張依勞動契約關係，請求被告證元公司應 給付按月違法遭扣取之6%工資，自屬正當。 ⒊原告主張其自94年7 月勞退新制施行起至101 年2 月止計 80個月，共違法扣取原告薪資，惟被告證元公司辯以94年 7 月至94年11月止期間係由被告證元公司負擔上開提繳金 額，並非自原告薪資中扣取，自94年12月起，方由大陸宏 新公司自原告薪資中扣除6%之勞工退休金提繳金額等語。 查，就94年7 月至94年11月止期間，原告主張被告證元公 司違法扣取此節，既為被告證元公司否認，原告就此利己 事實並未舉證以實其說，故其此部分之請求，並非可採。 而自94年12月起至101 年2 月止計75個月，被告證元公司 自承代理人大陸宏新公司有自原告薪資中按月扣取6%以為 提繳之情，原告每月薪資為70,000元，94年12月遭扣取6% 即4,200 元，其後自95年1 月至101 年2 月止計74個月， 依原告所提之「已繳納勞工個人專戶明細資料」所示（見 本院卷第205 至206 頁），被告等扣取並提繳入該專戶之 金額，至101 年2 月止累積金額欄共計89,619元，扣除94 年度（6個月）提繳之5,946元，再加計上開94年12月份之 4,200 元，再扣除兩筆非自原告薪資中扣除之「雇提收益 」分別為975 元及（-3,121元），則計算結果為90,019元 〈計算式：00000 －0000＋0000－000 －（-3121 ）＝90 019 〉。是原告依勞動契約關係，請求被告證元公司給付 上開期間遭違法扣取之薪資90,019元，乃為有據，應予准 許，逾此範圍之請求，則非正當。 ㈤原告請求被告證元公司給付欠薪13,247元，有無理由？ 原告主張其每月平均工資為7 萬元，被告證元公司積欠其10 1 年2 月份及同年3 月1 日至3 月12日止薪資共97,097元〈 計算式:70000＋（70000 ÷31xl2 ）=97097〉，被告證元公 司於勞資爭議調解會後已給付94,560元，尚欠原告薪資2,53 7 元；以及機票補助款屬經常性給與，亦為薪資之一部，被 告證元公司本應於101 年2 月份給付原告該次之機票補助款 人民幣2,380 元而未付，折合為新台幣10,710元（以1 ：4. 5 匯率計算），以上合計13,247元等語，被告證元公司辯稱 ：原告每月薪資應為人民幣15,000元，而機票補助款非屬原 告勞動之對價，亦非經常性或固定性給與等語。查，原告每 月薪資應為70,000元，機票補助款則不應計入平均工資內計 算，均業如前述，故原告依勞動契約關係，請求被告證元公 司給付欠薪2,537 元，乃為有據，逾此範圍之請求，即非正 當。 ㈥原告請求被告等公司特別休假未休工資，有無理由？被告等 公司抗辯原告超過5 年之特別休假未休工資請求權部分，已 罹於短期時效，有無理由？倘原告得請求特別休假未休工資 ，其得請求之金額應為若干？ ⒈被告證太公司、達振公司並非原告之雇主，無勞動契約關 係存在，原告之雇主為被告證元公司，已如前述，故原告 對被告證太公司、達振公司請求特別休假未休工資，為無 理由。 ⒉原告主張其自87年起即未請特別休假，87、88年度應各有 7 日特別休假，89、90年度各有10日，91至95年度各有14 日，96至100 年度，分別有15日、16日、17日、18日、19 日之特別休假而未休，共計189 日，依勞基法第38條規定 ，被告證元公司應給付原告特別休假未休工資44萬1,000 元（70000 ÷30×l89=441000）等語，為被告否認，並辯 以上詞。查： ⑴按勞工特別休假因年度終結或終止契約而未休者，雇主 如未依規定發給應休未休日數之工資時，其請求權係受 民法第126 條時效之5 年短期時效之限制，有內政部74 年11月4 日（74）台內勞字第359959號函釋可稽。本件 原告自85年12月1 日起任職被告證元公司，雙方勞動契 約於101 年3 月13日終止，已如前述，依勞動基準法第 38條及勞動基準法施行細則第25條第1 款、第5 條之規 定，勞工在同一雇主或事業單位任職，其特別休假係自 受僱當日起算。故原告依勞基法第38條規定，自96年12 月1 日起至101 年11月30日止，該5 年度，分別有特別 休假14天、15天、16天、17天、18天，合計80天，而就 原告所主張超過上開各年度之特別休假未休工資請求權 部分，縱原告有特別休假而未休為真，依前揭說明，該 等請求權亦已罹於5 年短期時效而消滅，被告此部分抗 辯為可採。 ⑵原告主張其自96年12月1 日起至101 年11月30日止，該 5 年度，分別有特別休假14天、15天、16天、17天、18 天，合計80天，均未休等語，為被告證元公司否認。依 被告所提、原告簽名於上之台幹公司第8 點約定：「台 幹返台休假需提前申請時間為工作三個月有一次返台休 假（一次為期七天，包括來回），不回去可申請機票款 ，但返台假不另外補助，『返台假等於年假』」（見本 院卷第150 頁），該約定所稱之「年假」，乃指特別休 假，亦即，雙方約定返台假即為特別休假，而非於特別 休假以外另有給與返台假。而本院依被告之聲請調取原 告入出境資料（見本院卷第151 頁正、反面），原告經 核對後具狀表示其：①97年2 月5 日至97年2 月11日返 台過新年。②98年1 月25日至同年2 月2 日返台過新年 。③98年4 月11日至同年5 月12日返台，係因妻子生第 二胎，產假。④100 年1 月24日至同年2 月20日返台過 新年等語（見本院卷第176 頁）。準此，原告自96年12 月1 日起至101 年11月30日止，該5 年度，分別有特別 休假14天、15天、16天、17天、18天，原告各已休7 天 、9 天、0 天、32天（按：原告之妻生產，原告並無產 假）、28天，則原告特別休假未休日數應為7 天、6 天 、16天、0 天、0 天，合計29天。其每月平均工資70, 000 元，則每日平均工資為2,333 元，故原告依勞基法 第39條規定，得請求特別休假未休工資金額應為67,657 元（即2333×29＝67657 ），逾此金額之請求，並非有 據。 ㈦原告請求被告等賠償勞工保險投保薪資以多報少，致原告受 有提繳退休金短少之損害，有無理由？如有理由，得請求之 金額應為若干？ ⒈被告證太公司、達振公司並非原告之雇主，無勞動契約關 係存在，原告之雇主為被告證元公司，已如前述，故原告 請求被告證太公司、達振公司賠償上開損害，為無理由。 ⒉按雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金 ，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。勞工 退休金條例第31條第1 項定有明文。本件原告主張其每月 平均薪資為70,000元，依據勞工退休金條例提繳工資分級 表屬第22級月提繳工資43,900元，雇主於99年度應提繳6% 為2,304 元、於100 年度為2,458 元，惟被告證元公司自 94年7 月份起鈞將原告勞保投保薪資均以多報少，致原告 告受有勞工退休金提繳損害共計95,211元（詳如本院卷第 203 頁之附表計算所示），爰依勞工退休金條例第31條第 1 項規定，請求被告證元公司賠償等語，被告證元公司雖 否認，惟查，原告每月薪資為70,000元，且被告證元公司 自承僅以勞保最低投保薪資為原告投保勞保並按該投保薪 資金額予以提繳至原告勞工退休金專戶之情事（見本院卷 第148 頁正反面之被告民事爭點整理），復有原告之已繳 納勞工個人專戶明細資料1 件、勞工保險普通事故保險費 及就業保險保險費合計之被保險人與投保單位分擔金額表 2 份可證（見本院卷第205 至209 頁），致原告告受有勞 工退休金提繳損害共計95,211元（詳如本院卷第203 頁之 附表計算所示），原告此部分主張為可採。 ⒊惟按雇主應為適用勞退條例之勞工，按月提繳退休金，儲 存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負 擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之6 ，勞退條例第6 條第1 項、第14條第1 項定有明文。依同 條例第31條第1 項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳 或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇 主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有 ，僅於未符合同條例第24條第1 項所定請領退休金規定之 前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足 額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累 積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1 項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形， 亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休 金專戶，以回復原狀。最高法院101 年度台上字第1602號 裁判意旨可為參照。本件原告固受有上開未足額提繳勞工 退休金損害，惟原告係00年0 月00日生，尚未滿60歲，尚 未符合勞工退休金條例第24條第1 項所定請領退休金之規 定，現尚不得領取，而應請求被告證元公司將上開未足額 提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀，方屬適法 ，故原告對被告證元公司逕為請求直接給付上開95,211元 金錢予原告，於法尚非有據，應予駁回。 七、綜上所述，原告基於勞動契約法律關係、勞基法第14條、第 17條、第39條、勞工退休金條例第12條、第31條等規定，請 求被告證元公司給付995,663 元（即資遣費835,450 元＋遭 違法扣取之薪資90,019元＋欠薪2,537 元＋特別休假未休工 資67,657元＝995,663 元），及自起訴狀繕本送達翌日即10 1 年8 月8 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之法定遲 延利息範圍部分，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求， 非有理由，應予駁回。 八、兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，就原 告勝訴部分，經核無不合，爰分別酌定相當擔保金額宣告之 。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，併駁回之 。 九、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述、攻擊防禦方法及所提證 據，經審酌後認於本判決結果不生影響，爰不一一論述，附 此敘明。 十、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法 第79條、第390條第2項、第392條，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 5 月 30 日 勞工法庭 法 官 陳翠琪 以上正本係照原本作成 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 102 年 5 月 31 日 書記官 李玉秀