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臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　　101年度建字第128號 原　　　告　安正開發鋼構有限公司 法定代理人　張月娥 訴訟代理人　陳安正 　　　　　　温令行律師 上 1 人 之 複 代理 人　顏均揚律師 　　　　　　方韻雯 被　　　告　毅穎興業股份有限公司 法定代理人　張昶晶 上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國102 年7 月29日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此 限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款分別定有明 文。本件原告起訴時原訴之聲明係：被告應給付原告新臺幣 （下同）59萬3616元，及自民國101 年1 月9 日起至清償日 止，按週年利率百分之5 計算之利息（見本院支付命令卷第 1 頁）。嗣於本院101 年12月10日言詞辯論期日當庭變更訴 之聲明為：被告應給付原告84萬6042元，及自101 年11月23 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息（見本院 建字卷第156 頁正、反面）。經核原告所為上開訴之變更， 係基於兩造間承攬契約所生糾紛之同一基礎事實，而擴張或 減縮應受判決事項之聲明，合於前揭法條規定，應予准許。 貳、實體方面： 一、原告主張： ㈠、兩造於100 年8 月24日簽訂鋼構廠房工程合約書（以下簡稱 系爭契約），由原告承攬被告位於門牌號碼新北市○○區○ ○路0 段00號、39號施作鋼構廠房更換1 小時防火板、防火 門、鋁包板、扶手、電動捲門工程（以下簡稱系爭工程）。 詎料，原告依約進場施作時，被告除所提供之圖面尺寸與現 場尺寸不符，致原告難以依原圖面施工外，又分別於100 年 10 月13 日、100 年11月3 日多次要求原告追加及變更原工 程，導致原告必須不斷依照被告隨時之口頭及書面指示重新 施作，甚須將原施作工程拆除。嗣後，被告於100 年12月30 日藉詞以臺北北門郵局第004545號存證信函向原告終止系爭 契約，然被告除系爭契約之工程款尚未給付完畢外，其因上 開情事所生之費用及工程款，被告亦未給付，被告既已終止 系爭契約，自應依法賠償原告因終止契約所生之損害。 ㈡、依民法第511 條規定、最高法院92年度台上字第738 號判決 意旨，被告應賠償原告因終止系爭契約所生之損害329 萬60 42元，扣除被告已給付原告245 萬元，被告尚應賠償原告84 萬6042元【計算式：0000000 ＋190048＋562426＋00000 － 0000000 ＝846042】。茲分述如下： ⒈已完成工作部分之報酬253 萬968 元： 系爭契約中檔案編號100042之工程、檔案編號100043之防火 門9 樘、鐵樓梯點焊鐵絲網、電動捲門2 樘之工程、檔案編 號100045之3 至5 樓前面立壁C 型鋼骨架之工程，及檔案編 號100070追加工程均已完成，工程款分別為171 萬4559元、 48萬9872元、24萬1339元、9 萬6200元，合計253 萬968 元 。 ⒉未完成部分應可取得之利益19萬48元： 除系爭契約中檔案編號100043之櫸木扶手工程與該部分工程 管理費經兩造合意取消外，其餘系爭契約所定而尚未施工之 部分，即檔案編號100045之鋁包板、矽立康、吊車暨工程管 理費及檔案編號100048升降機H 鐵補強柱，原定費用共95萬 238 元。依新北市金屬門窗商業同業公會102 年3 月22日函 所稱原告於上開工程之合理利潤占總金額為百分之20之比例 計算未完成部分，原告應可取得之利益為19萬48元。 ⒊已訂購之材料56萬2426元： 原告為履行系爭契約，已分別依系爭工程檔案編100045第C 項訂購前面立壁秀面蓋2.5mm 鋁烤漆板、檔案編號100048第 B 至G 項各樓層200 ×200H鐵立柱，費用分別為50萬6000元 、5 萬6426元，均係專為系爭契約所支出，自屬被告於終止 系爭契約下應賠償原告之損害。 ⒋樓梯扶手補貼費用1 萬2600元： 系爭契約中檔案編號100043之櫸木扶手工程與該部分工程管 理費經兩造合意取消，故被告於100 年11月14日同意補貼原 告1 萬2600元。 ㈢、被告雖辯稱原告施作系爭工程有瑕疵云云，然亦不影響其負 擔損害賠償之義務。況依證人顏聖培、高豐順之證述內容可 知，本件並無任何被告所指稱之瑕疵，且被告所指之瑕疵， 僅係其主觀上認知之瑕疵。而原告施工均有符合工程規格， 惟因於完工前即遭被告終止系爭契約，是以被告所稱之「瑕 疵」，實係因系爭工程尚未完成，卻遭被告反稱原告並未完 工、施工有瑕疵云云，而不足為採。再者，被告辯稱施工較 圖面短少10公分云云，與被告是否應給付原告終止契約之損 害賠償無涉。況原告曾於100 年11月25日、11月28日、11月 30日、12月7 日多次請求被告提供正確施作尺寸，惟被告卻 未通知建築師與原告核對施工尺寸。退步言之，被告亦未說 明其所稱之尺寸問題與原告施工之瑕疵間究竟有何關聯性。 反觀證人顏聖培、高豐順之證述內容可知，原告之施工並無 瑕疵。是以被告辯稱面線問題云云，與是否應為終止契約損 害賠償無關。至於被告以「因修補原工程瑕疵所增加之費用 」及「代處理H 鐵為廢鐵之費用」共計183 萬5520元為抵銷 抗辯，亦與本件無關，且系爭工程並無瑕疵。又被告辯稱原 告於完工期限有遲延之情形云云，然依系爭契約約定，原告 應於簽約後75日之晴天完成工作，而依中央氣象局新莊地區 於100 年9 月份至12月份之氣象資料可知，被告終止系爭契 約前之晴天日僅71天，是以系爭工程並未逾期，被告以原告 遲延完工主張違約金10萬6096元為抵銷抗辯一節，並無理由 。 ㈣、為此，爰依民法第511 條規定之法律關係提起本訴，請求被 告如數給付等情。並聲明： ⒈被告應給付原告84萬6042元，及自101 年11月23日起至清償 日止，按週年利率百分之5 計算之利息。 ⒉原告願供擔保請准宣告假執行。 二、被告則以： ㈠、兩造約定開工日期為100 年9 月1 日，依系爭契約約定完工 之最後期限為簽約後第75個晴天日（即雨天扣除之），並將 工程付款分4 次，分別於完成部分工程進度時同時給付工程 款。查原告於100 年9 月30日前將烤漆板完工，但尚未完成 驗收，原告因有資金調度之需求，故被告先為給付第2 次工 程款，然被告於100 年11月23日前至施工地點勘查時，即發 現系爭工程有嚴重漏水瑕疵、偷工施作以及施工錯誤之情。 且原告應完工日期為100 年11月30日，卻未於應完工期限內 完工，故被告於100 年12月14日發函催告原告於10日內修補 瑕疵及完成系爭工程，然原告仍不為修補及完成系爭工程， 被告遂於100 年12月30日發函原告終止系爭契約。準此，被 告於系爭工程進行中已發現工作有瑕疵，且原告未於約定完 工日期完工，經被告催告其修補並完成承攬工作而仍不履行 ，致使被告無法在預定完成期限後為鋼構廠房之使用及請領 使用執照，屬違反契約目的之行為且係可歸責於原告之重大 事由，故最高法院92年度台上字第2114號、89年度台上字第 1904號判決意旨，被告類推適用民法第255 條給付遲延之規 定，依民法第263 條準用第258 條規定終止系爭契約，係合 法有據，原告自不得依民法第511 條規定向被告請求損害賠 償。 ㈡、查系爭工程係因可歸責於原告之事由，致系爭工程中檔案編 號100042有17處瑕疵、檔案編號100043有5 處瑕疵、檔案編 號100045有3 處瑕疵及依檔案編號100070請款單上被告手寫 註記之瑕疵（詳如附表1 至4 ）。次依證人顏盛培、張達奇 、孫振雄、董國清之證述內容可知，施工完成面線對於施作 系爭工程非常重要，縱使未依施工送審圖施工，倘若未按照 施工完成面線施工，則必然造成施作高度錯誤，導致後續工 程無法銜接。然原告並未將施工送審圖告知，甚至未交給證 人呂芳彬，要求其應按施工送審圖施工，而直接至現場指示 呂芳彬如何施作，且尺寸卻是按照舊有之板子丈量，而非按 施工送審圖之圖面尺寸丈量施作，違反系爭契約第3 條約定 。而呂芳彬係原告之使用人，其施工未按施工送審圖導致施 作錯誤之過失，原告亦應負同一責任。再依證人高豐順建築 師之證述內容可知，施工過程中產生之瑕疵，若係在施工完 成前處理完畢，即可認為非屬瑕疵。惟系爭工程於施工過程 中存在許多瑕疵，且於應完工日期100 年11月30日後瑕疵仍 存在，經被告於100 年12月14日催告原告修補，惟原告卻不 為修補，亦未完成系爭工程，致被告無法在預定完成期限後 為鋼構廠房之使用及請領執照，顯係可歸責於原告。另原告 先後稱被告提供尺寸不符或未交付工程施工圖面之尺寸云云 ，顯係自相矛盾。況被告已於100 年8 月26日即交付原告正 確施工尺寸，並未有圖面錯誤或未給予原告正確圖面之情形 。又兩造簽訂系爭契約後，原告於收到被告提供之圖面尺寸 、實際為施作前，並未依工程慣例，事先與建築師做「套圖 」之動作，及預留地磚尺寸厚度，導致施工高度錯誤，係可 歸責於原告。至於原告提出各項工程施工費用估價單並非契 約內容之一部，不足以代表有實際訂購下單之行為，而係於 系爭工程施工前將可能所需負擔之費用列出，充其量僅為預 計支出費用而非實際支出費用。原告若有實際支出費用，自 應提出證據，並應提出計算方式，以實其說。 ㈢、退步言之，縱認原告得向被告請求損害賠償，原告主張已完 工之工程款顯有溢報費用21萬220 元應予扣除外，原告主張 之已訂購之材料56萬2426元，並無理由。茲述如下： ⒈原告溢報之費用21萬220 元【計算式：195820＋4400＝2102 20】，應予以扣除，說明如下： ⑴原告主張檔案編號100042部分之報酬為171 萬4559元，惟 依檔案編號100042之估價單可知，此部分溢報費用為19萬 5820元【計算式：96685 ＋38084 ＋42000 ＋19051 ＝19 5820】： ①估價單編號第B 項部分，數量列為479 平方公尺，然被 告實際測量數量係418 平方公尺，溢報61平方公尺，單 價為1585元，故溢報之費用為9 萬6685元【計算式：15 85×61＝96685 】，溢報比例為百分之15。 ②估價單編號第C 、D 、E 、F 、G 項部分為B 項之施工 附件，按其溢報比例，應扣除差額3 萬8084元【計算式 ：（52520 ＋12480 ＋84000 ＋56700 ＋48190 ）×15 ％＝38084 ，小數點以下四捨五入】。 ③估價單編號第L 項部分，數量係列297 平方公尺，然被 告實際測量數量僅為257 平方公尺，溢報40平方公尺， 單價為1050元，故溢報之費用為4 萬2000元【計算式： 1050×40＝42000 】，溢報比例為百分之15。 ④估價單編號第O 項部分，係列營造工程管理費12萬7004 元，應按溢報比例扣除，故此部分溢報費用為1 萬9051 元【計算式：127004×15％＝19051 ，小數點以下四捨 五入】。 ⑵原告主張工程編號100047追加工程均已完成，工程款共計 9 萬6200元，惟依兩造往來文件可知，原告有自編款項溢 收，溢收部分為檔案編號100070請款單之第A 項1 萬4400 元。 ⒉訂購材料之部分56萬2426元： 查檔案編號100045應完成之安裝日期為100 年9 月10日，原 告出具之100045報價單報價日期為100 年9 月14日，惟雙方 針對檔案編號100045之工程鋁包板顏色係於100 年9 月28日 方決定以粉體烤漆。準此，原告何以得在100 年9 月14日即 決定訂購檔案編號100045之材料？且檔案編號100048之材料 費於雙方簽約時，即有言聲明此部份先暫不施工，足見原告 主張之已訂購材料費56萬2426元，並無理由。 ⒊至於原告主張依新北市金屬門窗商業同業公會102 年3 月22 日函，鋁包板、矽利康、吊車暨工程管理費及升降機H 鐵補 強柱施作工程管理費之合理利潤占總金額百分之20之比例云 云，惟新北市金屬門窗商業同業公會並未敘明合理利潤比例 之認定方式。 ㈣、另依民法第216 條之1 規定、最高法院92年度台上字第2114 、95年度台上字第1776號判決意旨，被告亦得以因修補系爭 工程瑕疵所增加之費用182 萬9520元、代處理H 鐵為廢鐵之 費用6000元與逾期違約金10萬6096元，為抵銷抗辯： ⒈因修補系爭工程瑕疵所增加之費用182 萬9520元： 檔案編號100042、100043、100045之部分，被告係另行僱請 訴外人浩騰事業有限公司修補瑕疵，所產生之瑕疵修補費用 分別為7 萬9275元、19萬7640元、155 萬2605，合計182 萬 9520元【計算式：79275 ＋197640＋0000000 ＝0000000 】 。 ⒉代處理H 鐵為廢鐵之費用6000元： 被告於系爭工程進行中，代原告處理H 鐵為廢鐵，針對因此 所生之費用，原告迄今仍未為給付。 ⒊逾期違約金10萬6096元： 原告應完工日期為100 年11月30日，卻未於約定期限內完工 ，依系爭契約第8 條約定，自被告終止契約之日即100 年12 月30日起算，原告共逾期30日，按工程款353 萬6530元之千 分之一，原告應給付被告違約金10萬6096元【計算式：0000 000 ×0.001 ×30＝106096，小數點以下四捨五入】等語， 資為抗辯。 ㈤、並聲明： ⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。 ⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執之事項： ㈠、兩造於100 年8 月24日簽訂系爭契約，由原告承攬被告位於 新北市○○區○○路○段00號、39號之系爭工程，被告已給 付245 萬元之工程款與原告（並有本院建字卷第25頁所附之 系爭契約1 份為證）。 ㈡、被告於100 年12月14日以臺北重南郵局第000703號存證信函 催告原告修補瑕疵（並有本院建字卷第74至82頁所附之存證 信函1 份為證）。 ㈢、被告於100 年12月30日以臺北北門郵局第004545號存證信函 通知原告終止系爭契約（並有本院建字卷第29至30頁所附之 存證信函1 份為證）。 ㈣、被告於100 年11月14日同意補貼原告系爭契約檔案編號1000 43之樓梯扶手費用1 萬2600元（並有本院建字卷第34頁所附 之估價單1 紙為證）。 四、兩造爭執之事項及本院得心證之理由： 原告主張被告任意終止系爭契約致其損害，含已完成工作之 報酬、未完成部分應可取得之利益、已訂購材料之費用、樓 梯扶手補貼費用等項目，依民法第511 條規定請求84萬6042 元之損害賠償等情，固據其提出估價單、報價單、送貨單、 存證信函等件為證，然為被告所否認，並以前揭情詞置辯。 是以本件兩造爭執之點厥為：㈠、原告依民法第511 條但書 規定請求損害賠償有無理由？數額若干？㈡、被告所為之抵 銷抗辯有無理由？數額若干？本院判斷如下： ㈠、按契約除當事人為合致之意思表示外，須經債務人繼續之履 行始能實現者，屬繼續性供給契約，而該契約倘於中途發生 當事人給付遲延或給付不能時，民法雖無明文得為終止契約 之規定，但為使過去之給付保持效力，避免法律關係趨於複 雜，應類推適用民法第254 條至第256 條規定，許其終止將 來之契約關係，依同法第263 條準用第258 條規定，向他方 當事人以意思表示為之（最高法院89年度台上字第1904號判 決意旨參照）。本件原告承攬施作被告之系爭工程，並簽訂 系爭契約之事實，為兩造所不爭執，業如前述（參兩造不爭 執之事項㈠），觀諸系爭契約之內容可知，工程期限為75天 （工作晴天），工程內容包括鋼構廠房更換1 小時防火板、 防火門、鋁包板、扶手、電動捲門（見本院建字卷第25頁） ，揆諸前揭說明，自屬繼續性供給契約。是以被告除得依民 法第511 條規定終止系爭契約外，當亦得類推適用民法給付 遲延之相關規定終止兩造間將來之契約關係。而原告既主張 被告係依民法第511 條規定終止系爭契約，被告則辯稱係類 推適用給付遲延之規定終止系爭契約，故而本院自應優先判 斷被告終止系爭契約之依據為何。 ㈡、經查，原告已自承系爭契約中檔案編號100042之工程均已施 作完成，工程款共計171 萬4559元；檔案編號100043之防火 門9 樘、鐵樓梯點焊鐵絲網、電動捲門2 樘等工程均已完成 ，工程款共計48萬9872元；檔案編號100045之3 、4 、5 樓 前面立壁C 型鋼骨架已完成，工程款共計24萬1339元；檔案 編號100070追加工程均已完成，工程款共計9 萬6200元（見 本院建字卷第27、28、31頁）。經比對被告所提出系爭契約 之檔案編號100042、100043、100045、100048之估價單內容 （見本院建字卷第69至72頁），當可推認系爭契約中檔案編 號100043、100045、100048之部分，原告尚有承攬工作未施 作完成，亦即原告並未施作完成系爭工程，彰彰甚明。然原 告卻在系爭工程未完成前，於100 年11月24日通知被告及其 他包商召開「即日起停工協商會議」，並於協商會議召開完 畢後，於100 年11月28日通知被告因第1 次協商無法達成共 識，繼續停工協議，此有協商會議通知、板橋大觀路郵局第 000168號存證信函各1 份附卷為證（見本院建字卷第249 至 256 頁），足見原告就系爭契約之履行確有給付遲延之情形 無訛。 ㈢、原告雖主張其停工係因被告所提供之圖面與現場尺寸不符， 且被告多次要求原告追加或變更原工程云云。惟查，證人即 向原告承攬施作岩棉板、企口板等周邊工程之呂芳彬於本院 102 年1 月17日言詞辯論期日結證稱：「（問：安正公司有 沒有給你本案的送審圖檔？）沒有。」、「（問：誰給你的 圖？）沒有圖，是到現場直接丈量。」、「（問：安正公司 有無出示業主同意修改錯誤的圖面及合約書給你看？有無另 外付你修改的費用？）沒有。沒有。」等語（見本院建字第 185 頁反面至第187 頁）；證人即承攬施作系爭工程之裝潢 工程之張達奇於本院102 年1 月17日言詞辯論期日結證稱： 「（問：【提示被證50相片、原本】是不是依建築師的圖檔 及這本施工送審圖去施工？）是，當時那本是放在工地。」 、「（問：你依建築師所提供圖面施工有沒有發現錯誤地方 ？）並沒有。」、「（問：你有沒有接這個工程岩棉板、企 口板、防火門、白鐵小門3 、4 、5 樓立壁鋁包版等瑕疵未 完工工程？）有。」、「（問：【提示被證6 至24相片】岩 棉板、企口板當時接手現況是否如照片所示？）沒錯，都是 這幾項。」、「（問：【提示被證25至35相片】防火門、白 鐵小門當時接受現況是否如照片25至33所示？）防火門、平 推鎖、五金零件有些沒有裝，均是如照片25至37照片所示。 」、「（問：【提示告34至37相片】3 、4 、5 樓立壁、鋁 包板當時接手狀況是不是如34至37照片所示？）是，當時骨 料沒有辦法使用，必須要拆掉重做。」、「（問：你接手岩 棉板、防火門、3 、4 、5 樓立壁修改工作，有沒有發現問 題點在哪裡？）骨料沒有確實焊牢，有些部分只臨時吊掛或 點焊及尺寸不符均沒有辦法使用，只能拆除重做。」、「（ 問：被告有無請你施作防火門？何時請你施作？）有。當時 他告訴我先備料，時間好像是在100 年10月中左右。」等語 （見本院建字卷第190 頁反面至第192 頁）；證人即系爭工 程之監工顏盛培於本院102 年3 月21日言詞辯論期日結證稱 ：「（問：【提示被證6 至37相片】是否知道安正公司3 面 立壁烤漆輕板、防火門、白鐵小門、3 、4 、5 樓立壁等未 完工又有瑕疵？沒有改善情況？【檔案編號100042、100043 、100045】）有瑕疵，有無改善我不知道。照片是我拍的。 」、「（問：證人說工程有瑕疵的部分，是不符合工程規格 的瑕疵嗎？）有瑕疵，但是有符合工程的規格。」、「（問 ：原告公司做完後，漏水、間隙過大算不算符合工程的規格 ？）是。」等語（見本院建字卷第235 頁反面至第236 頁反 面）；證人即承攬施作系爭工程之水電、消防工程之孫振雄 於本院102 年5 月9 日言詞辯論期日結證稱：「（問：【提 示被證50】你是不是也依照這工程圖施工？圖面有錯誤嗎？ ）是，圖面沒有錯誤。」、「（問：是否施工有疑問時我們 都根據放在現場這本縣府送審建築施工工程圖副本做為依據 來解釋問題？）是。」、「（問：本工程漏水、瑕疵我是否 多次邀請你夥同泥作、裝潢、鋁門窗廠商來協助捉漏勘察缺 失原因？）是。」等語（見本院建字卷第294 頁反面至第29 5 頁）；證人即承攬施作系爭工程之泥作工程之蔡炎坤於本 院102 年5 月9 日言詞辯論期日結證稱：「（問：【提示被 證50】你是不是也依照這份工程圖施工？圖面有錯誤嗎？是 否施工有施問時我們都根據放在現場這本縣府送審建築施工 工程圖副本做依據來解釋問題？）是。我的泥做部分沒有錯 。是。」、「（問：【提示被證18】安正公司負責施工鋼構 與你泥作止水礅間鋼材有破孔造成水由該處往下滲漏至下樓 層？）有。」、「（問：【提示被證30、31相片】安正公司 鐵門導軌銲接不牢是否我重新請你再用泥作填補加寬補強？ ）有，再做1 個磚塊寬度上去補強，約5 公分。」、「（問 ：漏水跟瑕疵是否為事實？）是。原因是鐵工烤漆板沒蓋好 所造成。」等語（見本院建字卷第298 頁至第300 頁反面） 。綜觀上開證人之證述內容可知，系爭工程於施工現場有經 主管機關審查通過之建築施工工程圖作為各包商施工之依據 ，且上開證人亦均未發現有錯誤之處，且系爭工程岩棉板、 企口板、防火門、白鐵小門、3 、4 、5 樓立壁鋁包版、鐵 門導軌、烤漆板有施作瑕疵，並經被告通知修補，堪認被告 辯稱原告施作之系爭工程有瑕疵存在一事，應非子虛，尚堪 採信。原告空言泛稱被告多次變更工程或指示有誤云云，惟 未舉證以實其說，其主張自難採信。準此，原告施作系爭工 程確有瑕疵，且尚未施作完成，經被告催告後仍未修補瑕疵 或繼續施作，復未舉證證明被告所提供之相關工程圖說或其 他指示有錯誤，揆諸前揭說明，被告類推適用民法給付遲延 之相關規定，以臺北北門郵局第004545號存證信函終止兩造 間之系爭契約，即屬有據。 ㈣、末按「工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承 攬人因契約終止而生之損害。」，民法第511 條固有明文。 惟此規定係指定作人於承攬人工作未完成前，如認工作之繼 續進行，對其已無利益時，得不定期限、不具理由隨意終止 契約，但為保護承攬人因定作人隨意終止契約所可能遭受之 不利益，故賦予承攬人損害賠償請求權。其目的在於節省承 攬人為繼續完成對定作人已無利益之工作所為之投資，以便 將來經由損益相抵的計算減輕定作人之給付義務。若定作人 係以承攬人有違反契約目的之行為，以之為可歸責之重大事 由終止契約，即與民法第511 條規定有間，自無該條之適用 （最高法院92年度台上字第2114號判決意旨參照）。易言之 ，民法第511 條但書規定承攬人之損害賠償請求權，係植基 於定作人依同條前段規定承攬契約之任意終止權而來，如定 作人係本於民法第511 條前段規定以外之法律規定或契約約 定終止承攬契約，承攬人自不得依同條但書規定請求損害賠 償。經查，本件被告即定作人係類推適用民法給付遲延之相 關規定終止兩造間之系爭契約，業經本院認定如前，當非依 據民法第511 條前段規定任意終止系爭契約，揆諸前揭說明 ，原告即承攬人自不得依民法第511 條但書規定請求損害賠 償，本院亦無庸再行判斷被告之抵銷抗辯有無理由，併此敘 明。 五、綜上所述，原告施作系爭工程確有瑕疵，且尚未施作完成， 經被告催告後仍未修補瑕疵或繼續施作，復未舉證證明被告 所提供之相關工程圖說或其他指示有錯誤，被告類推適用給 付遲延之規定終止兩造間之系爭契約，即屬有據。而被告既 非依民法第511 條前段規定任意終止系爭契約，原告自不得 依民法第511 條但書規定請求損害賠償。從而，原告依民法 第511 條規定之法律關係，請求被告給付84萬6042元，及自 101 年11月23日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之 利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執 行之聲請即失所附麗，應併予駁回之。 六、本件事證已臻明確，兩造所為其餘攻擊、防禦及舉證，經本 院審酌後，認與判決結論均無影響，爰不一一論列，附此敘 明。 叁、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。 中 華 民 國 102 年 8 月 30 日 民事第三庭 法 官 賴彥魁 以上正本證明與原本無異。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，並 按他造人數附繕本。如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴審裁 判費，否則本院得不命補正逕以裁定駁回上訴。 中 華 民 國 102 年 8 月 30 日 書記官 蔡佳容 附表1 ： ┌──┬───────────────────────────┐ │編號│ 被告所稱系爭契約檔案編號100042部分之瑕疵狀況 │ ├──┼───────────────────────────┤ │ 1 │位置於3 層作業廠房後立壁3 面牆共16面窗戶，窗戶框因施工│ │ │不當，致使窗戶與藍色企口板間有間隙達8mm 寬，造成雨天時│ │ │嚴重雨水滲漏。 │ ├──┼───────────────────────────┤ │ 2 │位置於3 、4 層左側陽台企口板與岩棉板門有間隙達10mm寬、│ │ │長度達7 米長，造成雨天時嚴重雨水滲漏。 │ ├──┼───────────────────────────┤ │ 3 │位置於3 層頂樓板因4 樓頂樓板聚尿材防水層遭鉆孔破壞及屋│ │ │頂平台間H型 材因未做好防水導致滲水。 │ ├──┼───────────────────────────┤ │ 4 │位置於4 層作業廠房左側H 型柱與屋頂平台間，因彩鋼組合有│ │ │瑕疵導致漏水。 │ ├──┼───────────────────────────┤ │ 5 │位置於4 層作業廠房與屋頂平台間H 型柱間，因屋頂平台破壞│ │ │防水層及彩鋼接縫不全有瑕疵導致滲水。 │ ├──┼───────────────────────────┤ │ 6 │位置於4 層電梯旁左側牆彩鋼牆銜接處，因施工不當造成縫隙│ │ │寬10mm、長度3 米長間隙，導致滲水。 │ ├──┼───────────────────────────┤ │ 7 │位置於4 層屋頂平台女兒牆帽蓋，因施工不當造成凹陷不平大│ │ │小不一，導致凹陷處積水，雨水由接縫中滲入。 │ ├──┼───────────────────────────┤ │ 8 │位置於4 層屋頂平台女兒牆下方雨切應為順向導水下流，因施│ │ │工錯誤造成逆90度成凹向內，導致積水且無法排水，該處因積│ │ │水成銹狀。 │ ├──┼───────────────────────────┤ │ 9 │位置於4 層屋頂平台左側帽蓋銜接處，因施工不當造成凹陷，│ │ │導致凹陷處積水、滲水。 │ ├──┼───────────────────────────┤ │ 10 │位置於突一層正前方立壁面防火岩棉板，因施工不當導致雨水│ │ │滲入，內側防火棉泡水、汙損。 │ ├──┼───────────────────────────┤ │ 11 │位置於突一層屋頂平台左側，因施工不當導致破壞原披於上聚│ │ │尿材質防火層，造成雨水由孔徑滲入。 │ ├──┼───────────────────────────┤ │ 12 │位置於突一層中間靠近露台帽蓋，因施工不當造成破孔，導致│ │ │水滲入。 │ ├──┼───────────────────────────┤ │ 13 │位置於突一層中間後方女兒牆C 型鋼與H 型柱間，因施工不當│ │ │造成破洞，導致水滲入。 │ ├──┼───────────────────────────┤ │ 14 │位置於4 層及突一層四周帽蓋，因施工不當造成凹陷不平，導│ │ │致凹陷處積水、滲水。 │ ├──┼───────────────────────────┤ │ 15 │位置於突一層屋頂平台中間女兒牆下方岩棉板間，因施工不當│ │ │造成有間隙，達10mm寬、12mm長，導致水滲入。 │ ├──┼───────────────────────────┤ │ 16 │位置於突一層樓梯間，因施工不當造成上方及門框側邊滲水。│ ├──┼───────────────────────────┤ │ 17 │置於屋頂平台未依圖面施工，重複施工造成電銲渣溶損地板上│ │ │聚尿防水層，導致滲水。 │ └──┴───────────────────────────┘ 附表2 ： ┌──┬───────────────────────────┐ │編號│ 被告所稱系爭契約檔案編號100043部分之瑕疵狀況 │ ├──┼───────────────────────────┤ │ 1 │1 樓防火門門框須依內裝完成地基高度，依照圖面係於樓板結│ │ │構高出20公分，惟原告施工不當，造成僅以樓板結構平面一致│ │ │之錯誤。 │ ├──┼───────────────────────────┤ │ 2 │①位置於2 、3 、4 樓防火門門框未嵌入地面及門框銲接不牢│ │ │ 固，致使產生晃動平推鎖，且防火證明文件亦未交付。 │ │ │②四樓烤漆鐵門突一層機械室防火門、屋頂平台防火門門框皆│ │ │ 未銲接牢固，致使產生晃動平推鎖，且防火證明文件亦未交│ │ │ 付；屋頂平台防火門亦因施工不當造成歪斜20mm。 │ ├──┼───────────────────────────┤ │ 3 │位置於1 、2 、3 、4 防火門、四樓烤漆鐵門、突一層機械式│ │ │防火門、屋頂平台防火門及門框，皆有施工不當。 │ ├──┼───────────────────────────┤ │ 4 │位置1 層前方門柱，原告未依照原尺寸施工而係將中間門柱寬│ │ │未扣除計算造成寬度太小產生誤差約200mm 之瑕疵。 │ ├──┼───────────────────────────┤ │ 5 │位置1 層左右兩電動捲門，中間門柱、左右邊柱導軌與門框均│ │ │未焊接而產生晃到，開關線長度不足未安裝妥適，且遙控動門│ │ │鎖均未交付。 │ └──┴───────────────────────────┘ 附表3 ： ┌──┬───────────────────────────┐ │編號│ 被告所稱系爭契約檔案編號100045部分之瑕疵狀況 │ ├──┼───────────────────────────┤ │ 1 │位置於3 、4 樓高窗戶前立壁骨架未施工銲接，僅用繩索固定│ │ │橫骨架，致使與垂直骨架差距10公分。 │ ├──┼───────────────────────────┤ │ 2 │位置於3 樓地板完成面與前院露台立壁骨架未與地板結構焊牢│ │ │，且破壞C 型鋼原形狀。 │ ├──┼───────────────────────────┤ │ 3 │3 、4 、5 立壁骨架未依圖施作，且施工不當造成同一水平骨│ │ │架成凹狀、焊道破洞之情形。 │ └──┴───────────────────────────┘ 附表4 ： ┌──┬───────────────────────────┐ │編號│ 檔案編號100070請款單上頭被告手寫註記之內容 │ ├──┼───────────────────────────┤ │ │TO陳安正：1 、壹樓電動捲門11月多次告知補強中間門導軌，│ │ │11/30 允諾裝門開關均未完成影響目前泥作進度，我方於12/2│ │ │已自行僱工修理，費用將逕行由貸款扣除，遙控器、鑰匙均未│ │ 1 │做、未點交，請做好再請款」、「3 、編號100060待完成漏水│ │ │修復驗收再付款」及「4 、E 項同3 項完成驗收再付款，滲漏│ │ │12/2陳安正說前鋁板未完工水由前端風吹入所致，另女兒牆承│ │ │包言水泥施工問題，待解決滲漏原因，完成驗收再一併付款。│ └──┴───────────────────────────┘