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臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　　101年度建字第179號 原　　　告 即反訴被告　長春美術工程有限公司 法定代理人　黃士眉 訴訟代理人　許佳雯律師 本訴部分之 訴訟代理人　黃士朋 被　　　告 即反訴原告　曼尼視覺設計有限公司 法定代理人　潘敬宏 訴訟代理人　黃旭田律師 　　　　　　高涌誠律師 　　　　　　林育丞律師 上列當事人間損害賠償等事件，本院於民國103年4月10日言詞辯 論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣伍拾萬元，及自民國一百零一年九月二十 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 被告應交付原告電腦設備壹台。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔五分之三，餘由原告負擔。 本判決第一項於原告以新臺幣壹拾柒萬元供擔保後，得假執行。 但被告以新臺幣伍拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。 本判決第二項於原告以新臺幣貳萬陸仟元供擔保後，得假執行。 但被告以新臺幣柒萬玖仟元為原告預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 反訴被告應給付反訴原告新臺幣肆拾捌萬壹仟伍佰捌拾貳元，及 自民國一百零一年七月十八日起至清償日止，按年息百分之五計 算之利息。 反訴原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由反訴被告負擔。 事實及理由 壹、本訴部分： 一、原告主張： ㈠緣訴外人通用海洋生態工程（北京）有限公司（下稱通用公 司）向訴外人中國北京海洋館（下稱北京海洋館）承攬北京 海洋館之「水母館及珊瑚館」設施重新設計及更新工程，並 轉包予原告，原告再將其中「美工美編」、「移動感應、陰 影感應程式設計（下稱互動感應程式）」，以新臺幣（下同 ）164萬元轉包予被告。北京海洋館原定民國100年（即西元 2011年）年5月1日開幕，被告下包即陳逸鴻曾於同年4月間 至北京海洋館建置互動感應程式，因被告作業不及和水母區 之感應程式引擎需修改，加上北京海洋館欲增加章魚、鯊魚 等角色。故北京海洋館、通用公司及兩造等約定，開幕日暫 先將部分完成作品置入水母館及珊瑚館之開幕供人參觀，至 於未完成、需修改及8月間新增承攬部分則加緊進行。因被 告之下包陳逸鴻所製作之移動感應、陰影感應等互動感應程 式具有瑕疵，兩造間為此有不快，為維繫情誼，被告實際負 責人暨專案負責人莫妮卡（即林淑瓊）主動於100年5、6月 間通知原告整個專案均降價七折，即承攬價格降為1,148,00 0元。原告於100年8月前交付規格書（名稱為北京海洋館珊 瑚花園及水母祕境軟體製作說明書，簡稱軟體製作說明書） 予被告，要求依照製作，被告於100年8月18日提出新增報價 共計614,000元（被告雖有兩次不同金額之報價，惟於訴訟 中業已承認應以614,000元為準。至於被告於訴訟後階段提 出追加報酬為614,000元再加上2萬元，則未見其舉證以實其 說），故本件總承攬金額為1,762,000元【計算式：（1,640 ,000×0.7）＋614,000＝1,762,000元】，扣除原告已付1,5 32,418元，僅剩尾款229,582元，業經被告於101年3月28日 在QQ論壇上對原告表示拋棄尾款之請求權。又原告委請被告 代購設備一批（含價值79,000元之電腦一台在內）並另匯錢 給付，惟被告就上列價值79,000元之電腦迄未返還原告。 ㈡本件承攬101年3月15日在北京海洋館進行第一次驗收，互動 感應程式屢屢出錯，「水母感應互動」，不能達到「隨著遊 客揮動，揮動到的那隻才作動作」的體感互動程式的基本要 求。「珊瑚感應互動」，也有所缺失「珊瑚成長的動作設計 不能憑空消失又出現，吐卵速度過快需緩慢散開」，「感應 播放時會出現黑畫面」以及其他美工瑕疵。被告收到3月15 日之驗收紀錄，並積極趕在3月20日前修好瑕疵。第二次驗 收雖然延到3月31日舉行，沒想到被告於101年3月28日在兩 造聯絡的QQ論壇上拒絕修改瑕疵，並拋棄承攬報酬尾款請求 權。第二次驗收發現仍然具有瑕疵，如被告公司之「水母區 互動感應程式」、「珊瑚互動感應」，瑕疵始終無法改善， 如「珊瑚區中央島珊瑚感應互動」：珊瑚成長與吐卵未能達 到與遊客互動效果，遊客手揮成長或噴卵點，該區珊瑚會成 長及吐卵，且珊瑚成長位置不符當初軟體制作說明書的位置 ，請調整參照軟體製作說明書。「水母區感應互動」：妮妮 （水母）區互動感應並未達到與遊客互動效果，也就是遊客 揮動該區的水母，該區的水母會反應作動作，且水母的互動 反應皆需調整其靈敏度。被告收到101年3月31日驗收缺失單 後，並未否認瑕疵，只是表達「我沒興趣再改了，請找別人 」。被告只有趕緊找訴外人藝達公司修補「水母區及中央島 珊瑚區互動感應」瑕疵，付出50萬元修補費用，並遭業主通 用公司索賠人民幣86,800元，原告並請求被告返還價值79, 000元之電腦一台。 ㈢否認被告所指曾在3月14日於臺灣驗收合格過。被告收到3月 15日驗收紀錄時，就已知道瑕疵修補期限至3月20日，嗣後 延至3月31日進行第二次驗收。兩造101年3月25日對話紀錄 是談承攬過程中未落實確認單，惟因本專案即將進入尾聲， 又加上被告在3月15日早已收到驗收瑕疵缺失項目，也派了 工程師JEFF（吳哲旭）到北京希望能修補互動感應程式的瑕 疵，故也無庸再填確認單。此觀美工部分之修改，被告也在 沒有確認單之情形下做瑕疵修補。足證3月25日之對話並非 指「沒記載於確認單不算瑕疵」，因瑕疵早已記載於3月15 日驗收紀錄。又原證8光碟1，妮妮水母ok版，內容為藝達公 司修補改寫後之移動感應程式檔案，以及被告美工水母部分 動畫檔案；原證8光碟2，珊瑚中央島ok版，內容為藝達公司 修補改寫後之移動感應程式檔案，以及被告美工珊瑚中央島 部分動畫檔案等。亦即藝達公司僅是修補改寫被告Jeff之電 子程式，對被告之美工動畫檔案並無任何更動。 ㈣被告交付之感應互動程式有瑕疵，又拒絕修補，原告只有找 藝達公司修補瑕疵，依民法第492條、493條規定，原告得請 求被告給付修改費用50萬元。又互動感應程式，既屬被告所 承包設計（伊與下包之求償應由渠等處理），本件瑕疵當屬 可歸責於被告，而造成原告遭通用公司索賠人民幣86,800元 （於同年9月時報酬金額遭扣除），當時人民幣折合臺幣為1 比4.65，共計臺幣403,620元（計算式：86,800×4.65＝403 ,620），依民法第495條及216條規定，原告自得請求被告給 付損害賠償403,620元。如認修補必要費用50萬元過高，則 原告亦同時主張依民法第495條、216條請求損害賠償。故被 告應給付金額為903,620元（50萬＋403,620＝903,620）。 又原告依民法第541條第1項及第2項規定，請求被告返還價 值79,000元之電腦，因原告委託被告代購（被告要求工程師 陳逸鴻購置），原告自得依前揭法律規定請求被告返還。 ㈤爰依承攬（訴之聲明第1項）、委任（訴之聲明第2項）之法 律關係提起本訴等語。併為聲明：⒈被告應給付原告903,62 0元，暨自101年9月20日起至清償日止，按年息百分之五計 算之利息。⒉被告應交付電腦設備一台，如給付不能，被告 應給付原告79,000元。⒊請准供擔保宣告假執行。 二、被告則以： ㈠原告於100年2月間委託被告製作北京海洋館多媒體展示內容 （下稱第一次承攬），合約報酬包括美術部分84萬元及程式 部分80萬元，共164萬元，被告已在100年5月1日前完成第一 次承攬之工作內容，且北京海洋館亦將該工作物全數上架公 開展示，惟因原告業主北京海洋館欲增加第一次承攬所無之 內容，兩造遂再成立如原證2-4報價單之承攬契約（下稱第 二次承攬）。依原告所提出（民事聲請支付命令狀）原證1 報價單（即原證2-4報價單）上有「上期應修」/「本期新製 」及「上期總價款為1,640,000」/「（本期）總價614,000 」等記載可知，在100年8月18日前，被告已完成上列多媒體 展示內容，並交付原告收受。後又因原告業主北京海洋館有 擬新增加項目及嗣後欲修改調整部分，故被告與原告就新增 項目及嗣後修改部分再成立新的承攬關係，詳如（民事聲請 支付命令狀）原證1報價單所載，總價為614,000元。 ㈡（民事聲請支付命令狀）原證1報價單內，雙方並未約定被 告需在101年3月15日前將完成上列多媒體展示內容，故原告 主張被告在101年3月15日以後有遲延給付事由云云，顯無足 採。又「本期新製」項內說明中之各細項工作，被告早在10 1年3月30日前製作完成，並通知原告以FTP傳輸方式自原告 儲存處下載完畢，現北京海洋館內所使用之多媒體內容，即 是被告所交付原告、著作人仍為被告及著作權亦仍屬被告所 有者無誤，故原告主張被告未履行承攬工作內容云云，即非 事實。依原告案件負責人黃士朋與被告上列多媒體展示內容 負責人林淑瓊（即莫妮卡）於101年3月25日之對話記錄可知 ，兩造是否仍有工作仍須調整修改，乃以有無「工作修改確 認單」為憑，倘若無修改工作確認單，被告於100年3月30前 已提出給原告之工作成果，即經原告確認完成無誤，此有黃 士朋對林淑瓊所言「可阿沒確認單你不要改」、「你可以和 他說沒確認單你不改」及「確認簽字後再改就是海洋管（應 為「館」）的問題了」等語可證。惟原告自始並未提出黃士 朋所稱工作修改確認單予被告，故原告所稱被告有未完成工 作需另外找人完成等語，即非事實。原證3違約通知書並無 蓋大小章，且無有權驗證機構驗證之證明，故被告否認其形 式上之真正；原證2乃「藝達科技有限公司報價單」，此顯 與其待證事實無關聯性，又該報價單並未見原告回簽確認， 且單憑該紙報價單亦無從證明即與原告公司所稱被告未完成 受委託之工作等語有何相關。 ㈢原告將北京海洋館之多媒體展示工作下包給被告承攬製作時 ，僅就北京海洋館多媒體展示區擬欲出現之各展示項目為概 略說明，並無就各展示項目之腳本、美術美工設計及互動感 應方式為具體詳盡之指示，而被告於北京海洋館100年5月1 日開幕前，即已將所有多媒體展示內容所需之圖檔、感應軟 體等交由原告確認完畢，被告已依債之本旨完成多媒體展示 內容工作無疑。原告主張被告有未完成、瑕疵等語部分，被 告否認之，且原告尚積欠被告第一次承攬報酬計117,519元 。 ㈣原告於書狀中稱被告公司交付之作品有需修改者，無非係因 北京海洋館對部分美工美術內容有所調整意見，惟此涉及北 京海洋館方面之主觀美醜判斷，並非被告公司未依債之本旨 履行。況製作當時，北京海洋館並未透過原告告知其期待之 美術美工設計要如何具體設計（如顏色、大小、形狀、位置 或互動方式等），故被告均是依本身美工設計經驗及參考實 際海洋生物活動情形設計完成後，再交付予原告公司確認， 原告也認為被告所提出之作品並無違債之本旨，否則豈會提 出給北京海洋館使用？於100年4月北京海洋館始表示要新增 原證2-1報價單內容所無之海洋生物角色（如章魚、鯊魚等 ），並且提出與瑕疵無關之修正意見（如海洋生物游動路線 、海洋生物造型、乃至海洋背景希望能如何調整等意見）， 惟前揭北京海洋館事後之修正意見均無從認定被告所提出之 多媒體作品有瑕疵情況或是有未完成之情。被告後基於商誼 ，始允諾針對北京海洋館所提出之新增及調整意見部分與原 告另行簽立新的承攬工作契約，此即原告提出之原證2-4報 價單。 ㈤雙方於100年8月18日依照原證2-4成立第二次承攬工作契約 關係前，被告原已提出如原證2-2所示之報價單，主張北京 海洋館嗣後新增及擬調整部分，因涉及到美工美術及軟體重 新製作，原第一次承攬報酬經重新核算後，總價未稅為1,74 5,000元（原第一次承攬總價164萬變更為170萬元，因倘依 照北京海洋館之意見做調整，已屬重新製作，故增加6萬元 之報酬；而水母天書為全屬新增部分，故增加45,000元之報 酬），而被告願意以前揭重新核算總價之7折計算報酬，然 雙方對於實際調整內容仍無法取得具體共識，且被告考量原 證2-2中「多點觸控拉照片引擎（水母天書）」乃新增部分 ，遂又提出如原證2-2第2頁之計算列表予原告，並告以僅「 美工-monica」及「軟體-陳逸鴻」部分打7折，前揭水母天 書部分並未折扣，惟雙方仍未就此往來達成任何協議，故始 有如原證2-4報價單之第二次承攬。被告並不否認，嗣後已 與原告就第一次承攬工作契約之報酬達成軟體程式80萬元部 分僅收取7成款項（此部分款項原告已全數付清）、美術84 萬元部分則需全額支付之協議。 ㈥被告從未接獲任何來自原告主張被告因未能在100年1月14日 前完成所有原證2-4報價單上所列項目，而已屬遲延給付之 書面通知。蓋原告亦知被告在製作期間，因其上包不斷針對 枝微末節提出修改，而每一次模型經過修改，軟體就要隨之 更動進行運算。再者，需原告協力提出圖片資料，也因原告 遲延提出而致進度落後，故此部分實無從歸責於被告；縱有 遲延，亦屬原告或北京海洋館之責。被告提出原證2-4報價 單後，雙方並未就應於何時完成報價單內工作有所共識，原 告雖然提出如原證3-1之進度表，然此一進度表仍是修改版 本，足見進度表內容已在原告與北京海洋館之間進行多次修 正，此版本是否此即為確定版本，實難得知，況此進度表進 度期程從未徵詢被告意見，被告從未對該進度表表示同意， 故該進度表僅能解釋為原告單方面之期望而已。再者，原告 或北京海洋館對被告應製作之多媒體內容並未有具體、明確 之指示，均是被告先設計腳本、進行美工或模型製作，等到 原告確認沒問題後，在針對相關軟體程式之設計運算，惟倘 若原告嗣後認為不妥或是臨時北京海洋關有突如其來之意見 ，原告就必須依照前述流程再從頭來過，因此被告再製作過 程當中可謂是被迫依照原告不確定之美感、不確定之意見在 摸石頭過河。 ㈦原證2-4報價單並無「需達遊客揮動某一隻水母該水母就做 反應」及「遊客揮手該區珊瑚才會成長及吐卵、停止揮動就 要回縮」之記載，亦未明確約定感應方式為何，靈敏度為何 ，是有陰影遮住感應器就感應，或操作者必須為明確動作始 為反應，更未說明感應有無必須依照現場人數而有限制等等 。被告依照原證2-4報價單在製作多媒體內容過程中，因原 告遲遲無法確認模型作品是否可行，故被告即無法製作後續 之影片，且原告甚至對鯊魚行經動線亦有意見（此部分在被 告製作前，原告從未先予以具體描述及告知），甚至在100 年3月13日被告員工林淑瓊（即莫妮卡）要製作影片時，原 告員工洪湘雅（即紅小蝦）仍要求被告先暫緩製作，原因是 因為「他們老大（按，應指原告或北京海洋館有權決定之人 ）不在」而無法確認，被告員工林淑瓊乃表示「那來不及15 別把問題推到我身上喔」，而原告員工洪湘雅亦以「嗯」表 示知悉。 ㈧原告提出原證1-2之驗收記錄，被告並未參與，且該文件上 亦並無參與人員簽名、無原告大小章、更無北京海洋館署押 ，其形式及內容是否真正，非無可疑。退萬步言，縱該文件 非無可信（被告否認之），其針對感應部分亦僅有「反應靈 敏度不佳」之記錄，此與感應軟體程式完全無法達到感應要 求乃屬二事；又原告從未具體指示要達到何種程度之靈敏度 ，所謂「反應靈敏度不佳」應係北京海洋館之主觀認知，豈 能以主觀臆測、未有實際客觀標準數據或檢測報告之反應靈 敏度不佳等語，率以認定被告製作之軟體程式有瑕疵？又依 照該驗收記錄，原告或北京海洋館深知反應靈敏度不佳乃牽 涉到北京海洋館內部包括燈光在內之硬體設備問題，否則不 會有「不應在歸咎於環境因素造成反應靈敏度不佳」等事先 為己卸責之語，而此更可知反應靈敏並非可歸責於被告。而 被告之感應程式，亦經原告本件案件負責人黃士朋當場測試 確認無誤，且黃士朋亦知如何安裝及操作感應程式，顯然被 告提出之感應程式並無所指「靈敏度不佳」之情，果感應程 式真有原告所指靈敏度不佳問題，原告員工黃士朋豈會在臺 灣進行測試時不予提出而要求改正？惟原告員工黃士朋並未 提出，由此亦可證明被告所提出之感應程式並無瑕疵問題。 ㈨原告另主張被告「水母感應互動程式」必須「遊客揮動某一 只水母，那只水母作反應，勿整區水母一起跳動，才能達到 體感互動要求」等語。惟原告自始從未告知要一只一只水母 互動，此係嗣後於101年3月15日之後方從被告處得知北京業 主有此特別需求，故被告原先設計之整區水母一起跳動之互 動方式並非瑕疵，更無所謂遲延給付問題；原告主張「中央 島珊瑚成長有憑空消失又出現」之情，被告否認有此情形。 而所謂吐卵速度過快需緩慢散開等語部分，亦是北京業主方 面主觀認知問題，何謂過快、如何緩慢散開，被告或其被北 京業主方面事先既未提出客觀時間標準、嗣後也未告以正確 秒數，率以事涉個人主觀經驗之詞認定被告給付作品有瑕疵 ，難認可採，被告否認所給付之工作物有原告臨訴所稱之瑕 疵；原告表示「（互動）感應播放時會出現黑畫面」部分， 被告否認所交付多媒體內容會有此情形。蓋所有內容及感應 軟體均有事先經過原告測試通過，果原告與北京業主方面測 試有此問題，可能是硬體規格設備不足，亦可能是原告操作 人員所致，難認此已可歸責於被告，況且對於此一黑畫面問 題，未見原告提出相關證據以實其說，難憑一紙無人簽名、 無人署押之原證1-2即認為可歸責於被告。 ㈩被告提出之「珊瑚區中央島」部分原先即有互動感應設計， 況倘若被告提出之「珊瑚區中央島」部分無互動，豈會在原 告所提出之原證1-2上毫無記載。果原證1-3和原證1-2之形 式及內容真實無虞（被告存否認之，蓋均無有權製作之人簽 名且被告公司無人參與驗收過程），則原證1-2之驗收理應 在原證1-3驗收之前，且原證1-3所稱缺失應該在原證1-2就 應記載，惟原證1-3所提到「珊瑚成長位置不符當初軟體製 作說明書的位置」、「珊瑚中央島互動實所成長之珊瑚過小 ，且成長需一遊客揮動成長，停止揮動時縮回」云云，卻未 在原證1-2中出現，倘若被告在100年3月15日前所提出之多 媒體內容有100年3月31日驗收所指之需調整之處，則何以原 證1-2卻未見隻字片語，此豈非有異？故原證1-3是否具可信 性，足以證明被告原先所提出之內容有其所指缺失，恐令人 存疑。 兩造既已約定由原告公司提出「確認單」、被告再行簽認之 方式，以決定工作物是否有應修改之內容或應補正之瑕疵， 顯見兩造就舉證責任之分配和證據方式已有約定，原告臨訟 始否認「確認單」，實係因原告公司知其員工洪湘雅自始即 未依照專案負責人黃士朋之指示向被告提出確認單，原告恐 無確認單此一事實對其不利，故始一再表示本件無提出確認 單之必要，惟原告片面否認確認單存在之必要，並無從改變 兩造專案負責人於101年3月25日已透過對話再次確認工作物 內容之修改，必有「確認單」之提出、簽認，否則無以為之 之事實。 原告迄未提出證據證明其與通用公司間、北京海洋館與通用 公司間有承攬關係存在。又原告101年9月3日民事聲請支付 命令狀及101年11月12日民事準備書狀兩度明白自認「對債 權人業主即北京海洋館交付工作成果」；原告公司黃士朋於 101年3月25日與被告公司林淑瓊對話中言明「確認簽字後再 改就是海洋館的問題了」，並有「對業主的軟硬都被海洋館 引導」等語，所有對話記錄均無通用公司名稱，僅有北京海 洋館，是通用公司是否存在即有可疑？再者，原告雖提出經 海基會驗證之原證1-4之通知書，惟依照「中華人民共和國 公司登記管理條例」第3條規定：「公司經公司登記機關依 法登記，領取《企業法人營業執照》，方取得企業法人資格 」及同法第25條「依法設立的公司，由公司登記機關發給《 企業法人營業執照》。公司營業執照簽發日期為公司成立日 期。公司憑公司登記機關核發的《企業法人營業執照》刻制 印章，開立銀行賬戶，申請納稅登記。由此可知北京公證人 必須審視「通用公司」之「企業法人營業執照」及依照該執 照所刻制印章，始得確認通用公司乃一合法設立之公司。惟 觀公證書之內容，其並無通用公司營業執照檢驗之記載、更 無通用公司依法刻制之印章、遑論有任何通用公司委任楊道 明之文件以為佐證，是北京公證人之公證書內容是否正確無 訛，顯非無疑；況原告公司提出原證1-2及原證1-3所謂驗收 缺失單上，並無任何通用公司名稱，亦無通用公司依法刻制 印章印文，此亦足反證原告所稱通用公司為北京海洋館之承 攬人等語不實在。縱認通用公司確實存在，且通用公司與北 京海洋館間有承攬契約，然通用公司是否因契約履行之故而 遭北京海洋館請求損害賠償而受有損失，實無從證明之，不 論是原告或被告，均無從得知，倘若通用公司自始未受有損 失，則其是否有權向原告主張契約上權利，亦非無疑。退萬 步言，原告與北京海洋館或通用公司間之承攬報酬給付情形 ，外人無從得知，原告僅憑內容難辨真偽之原證1-4違約通 知書，即主張其有遭到扣款而得向被告主張損害賠償權利， 顯非可採。 原告既然堅稱被告提出之多媒體內容有原證1-2或原證1-3之 缺失，且針對「水母區及中央島珊瑚區互動感應程式」之修 改，已委請藝達公司進行瑕疵修補，則原告自應實質舉證被 告究竟有何未依照其指示設計規劃製作之瑕疵，致後續必須 另由藝達公司修補？而修補之處為何？是否藝達公司完成部 分即是其所稱之瑕疵？此均未見原告實質證明以實其說，其 說詞即難以採信。原告主張藝達公司修補被告工作物瑕疵等 ，故另有額外支出云云，惟並未見原告提出相關證據以證明 其與藝達公司成立契約關係。原告提出之原證4僅為藝達公 司之「報價單」，該報價單上之「備註」欄位第1點亦載明 「此報價單有效日期為15天，本估價單如蒙同意，則轉為買 賣契約，金額無誤後煩請蓋（簽）章回傳本公司。」，而原 證4上並無原告回簽之蓋章或用印，是難僅憑原證4之要約文 書，即認原告與藝達公司有成立契約關係，遑論得以此確認 原告有其所稱報酬費用之支出等語，資為抗辯。併為答辯聲 明：⒈原告之訴及其假執行均駁回。⒉如受不利判決，被告 願供擔保，請准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執之事實（堪信為真）： ㈠原告於100年2月間將北京海洋館「水母館及珊瑚館」設施重 新設計及更新工程之「美工美編」、「移動感應、陰影感應 程式設計」（又稱互動感應程式）轉包予被告（即第一次承 攬），合約報酬包括「美工美編」部分84萬元及互動感應程 式部分80萬元，共計164萬元。被告已在100年5月1日前完成 第一次承攬之工作內容並交付原告，被告於100年5、6月通 知原告就互動感應程式部分以總價80萬元之70%（56萬元） 結案；因原告業主北京海洋館有擬新增加項目，故兩造就新 增項目於100年8月18日再成立如原證2-4報價單之承攬契約 （即第二次承攬），報酬總計為614,000元。被告向原告前 後二次承攬所施作之工作均有完工交付，原告就第一次承攬 中程式部分56萬元付清、美術部分已付772,418元（第一次 承攬共付款1,332,418元）及第二次承攬中新程式部分已付 20萬元，故原告就第一次承攬及第二次承攬已給付被告報酬 共計1,532,418元。 有被告西元2011年2月間報價單、被告未具日期之折扣報價 單、2011年5、6月通知單及對帳單、被告101年7月13日存證 信函暨附件1、被告西元2011年8月18日報價單（614,000元 ）、102年8月1日言詞辯論筆錄、被告民事爭點整理狀（壹 不爭執事項一、）附卷可稽（見本院卷一第74-82頁、第167 頁反面、第173頁）。 ㈡原告委請被告代購設備一批（含價值79,000元之電腦一台在 內）並另匯錢給付，該台電腦尚在被告持有中，迄未返還原 告。 有被告之對帳單附卷可稽（見本院卷一第79頁、第99頁、第 214頁反面）。 四、兩造爭執要點為：㈠被告向原告前後二次承攬所施作之工作 是否有瑕疵？㈡原告是否得請求被告給付藝達公司修改費用 50萬元？㈢原告是否得請求被告給付通用公司罰款人民幣86 ,800元（折合新臺幣403,620）？㈣原告是否得請求被告交 付電腦設備一台，如給付不能，則請求被告給付79,000元？ 茲就兩造爭點及本院得心證理由分述如下： ㈠被告向原告前後二次承攬所施作之工作是否有瑕疵？ ⒈原告主張通用公司向北京海洋館承攬北京海洋館之「水母館 及珊瑚館」設施重新設計及更新工程，並轉包予原告，原告 於100年2月再將其中「美工美編」及互動感應程式轉包予被 告（即第一次承攬），合約報酬包括「美工美編」部分84萬 元及互動感應程式部分80萬元，共計164萬元。被告已在100 年5月1日前完成第一次承攬之工作內容並交付原告，被告於 100年5、6月通知原告就互動感應程式部分以總價80萬元之 70%（56萬元）結案；因原告業主北京海洋館有擬新增加項 目，故兩造就新增項目於100年8月18日再成立如原證2-4報 價單之承攬契約（即第二次承攬），報酬總計為614,000元 。嗣原告因101年3月31日由通用公司驗收被告向原告前後二 次承攬所施作之工作時，有101年3月31日驗收缺失單所示之 瑕疵，而對通用公司構成遲延完工之違約，遭通用公司於10 1年4月13日通知將自報酬款中扣除延期完工罰金，合約總金 額的5%（RMB〈人民幣，下同〉31,000元）及截至101年4月 13日，延期9個工作日罰金，合約總金額的9%（RMB55,800元 ），2筆共計RMB86,800元，將在後期合同款項扣除自報酬款 中扣除違約罰款等情，除上列三、兩造不爭執之事實㈠外， 並有原告提出之經臺灣海基會驗證及中國北京公證之通用公 司101年4月13日違約通知書附卷可稽（見本院卷一第164-16 5頁），被告雖否認而辯稱如上。惟查，上列經臺灣海基會 驗證及中國北京公證之通用公司101年4月13日違約通知書， 其上亦蓋有通用公司及其負責人楊道明之印文，應推定為真 正，被告空言否認，尚無足採。是原告之上列主張，堪認屬 實。 ⒉兩造就新增項目於100年8月18日再成立如原證2-4報價單之 承攬契約（即第二次承攬），報酬總計為614,000元，依上 列原證2-4報價單之承攬契約（即第二次承攬）所示，其上 亦載明：上期應修：7個海景修改、天花板影片修改、珊瑚 白化影片製作各1式，金額均為零。上期總價款為1,640,000 ；本期新製：新製珊瑚7式，金額42,000，稀有魚類3D模型 製作與動作4式，金額40,000，‧‧‧，水母區感應程式引 擎修改1式，金額40,000等情，有被告西元2011年8月18日報 價單（614,000元）附卷可稽（見本院卷一第82頁）。又依 上列通用公司102年6月7日聲明書及所附之101年3月15日驗 收紀錄、101年3月31日驗收缺失單所示，被告向原告前後二 次承攬所施作之工作於101年3月15日由通用公司在北京海洋 館進行第一次驗收，驗收結果：水母秘境區之水母無法與遊 客揮動作互動，需達到遊客揮動某一只水母，那只水母作反 應，勿整區水母一起跳動，達到體感互動要求；珊瑚花園區 ，中央島美工部分請於101年3月20日前修改完畢進行複驗（ 嗣已依約修改完畢），珊瑚成長不能憑空消失又出現，吐卵 速度過快，需緩慢散開，請參照之前做的動面修正，海龜依 照真實比例修改並設計新動作，鯊魚動線調整，感應播放時 會出現黑畫面，請調整。復於101年3月31日由通用公司在北 京海洋館進行第二次驗收，其缺失事項：一、珊瑚中央島之 珊瑚成長與吐卵並未達到與遊客互動效果，遊客手揮動該區 之珊瑚成長點或噴卵點，該區的珊瑚會成長及該區的珊瑚會 吐卵，且珊瑚成長位置不符當初軟體制作說明書的位置，請 調整參照軟體製作說明書。‧‧‧七、妮妮（水母）區互動 感應未達到與遊客互動效果，也就是遊客手揮動該區之水母 ，該區的水母會反應作動作（請參照軟體製作說明書），且 水母之互動反應皆需調整其靈敏度。‧‧‧。又101年3月25 日被告員工林淑瓊（代號：莫妮卡）於通訊軟體上向原告員 工洪湘雅（代號：紅小蝦）表示：「成長真的改不了，成長 要改，就要全部都改，你知道嗎，因為成長要改就要重新布 景，然後會影響到所有的動物行進的路線，跟卵的噴發，全 部都影響到」等語（見本院卷一第193頁），堪認被告並未 爭執驗收紀錄所載瑕疵不存在，僅係表示程式修改費工費時 ，是被告辯稱無驗收記錄所載瑕疵且已製作完成云云，核非 可採。再者，被告於101年3月28日在兩造聯絡的QQ論壇上表 示「我不做了，不要再來找我」、「錢我不要了，後面的事 ，想找誰就找誰」，復於101年3月31日在同一論壇上表示「 我說過了，我沒興趣再改，沒興趣再搞這個案，‧‧‧。」 等語，亦有原告員工洪湘雅與被告公司莫妮卡2012年3月28 日至3月31日在QQ論壇上之對話紀錄附卷可稽（見本院卷一 第88-91頁），足見被告並未否認上列101年3月15日驗收紀 錄及101年3月31日驗收缺失單所示之瑕疵，僅表示拒絕修補 。又藝達公司製作之原證8修補完成後之互動感應程式光碟 計兩片及原證7被告所交付之互動感應程式光碟壹片，經本 院於102年6月1日勘驗結果，原證8妮妮水母光碟ok版，藝達 公司所作的移動程式ida2.exe，動畫01.swj水母與泡泡的畫 面，手揮動，水母會離開，並出現泡泡，其上有「再見」字 幕，（資料夾001）之動畫01.swj鯊魚及水母的畫面，手揮 動，鯊魚會離開，（資料夾004）人在螢幕前移動，透過移 動感應程式，轉化成電腦數據，趨動動畫中的水母或鯊魚移 動；珊瑚中央島的01資料夾的bin資料夾，手揮動，珊瑚會 成長，魚卵會往上飄。人一離開，珊瑚會變變收回，恢復原 狀。原證7光碟jeff程式，水母01-J資料夾，capture.exe， 手揮動，水母不會移動，一直停留在原處，水母04-J資料夾 ，capture.exe，手揮動，鯊魚不會移動等情。亦有藝達公 司製作之原證8修補完成後之互動感應程式光碟計兩片及原 證7被告所交付之互動感應程式光碟壹片、本院102年6月1日 勘驗筆錄及照片附卷可稽（見本院卷一第128頁後、第125-1 27頁）。 ⒊兩造就原承攬工作之付款方式約定：「訂金30%，台灣驗收4 0%，大陸驗30%尾款」等語（見本院卷一第76頁之報價單末 頁），兩造嗣後就追加承攬工作亦未就此付款方式另為變更 （見本院卷一第82頁之報價單），顯見兩造約定包括互動感 應程式在內之承攬項目須經北京海洋館驗收合格後，被告始 得請領高達承攬總價30%之尾款，以確保達成兩造承攬契約 目的，亦即設計符合北京海洋館需求之多媒體展示內容。縱 令經原告驗收後並未指出有何瑕疵問題，該驗收程序僅可認 為係北京海洋館驗收前之先行測試程序，非謂一經原告測試 無瑕疵後，被告即已依債之本旨而為給付而無須就北京海洋 館之驗收瑕疵進行改善。又兩造既未具體約定被告設計之多 媒體展示內容應如何符合北京海洋館之需求，則兩造縱使未 簽認修改確認單，亦僅係確認先行測試後之設計成果無須再 修正，可逕行提交北京海洋館進行驗收，非謂未簽認修改確 認單，被告即無須就北京海洋館驗收後發現之瑕疵進行改善 。 ⒋基上，本件應認被告向原告前後二次承攬所施作之工作確有 上列101年3月15日驗收紀錄及101年3月31日驗收缺失單所示 之瑕疵。是原告主張本件瑕疵是指水母無法與遊客揮動互動 ，需達到遊客揮動某一隻水母該水母就做反應，珊瑚成長跟 吐卵也無法達到與遊客互動的效果，遊客手揮動該區珊瑚才 會成長及吐卵，停止揮動就要回縮等語，即屬有據。 ㈡原告是否得請求被告給付藝達公司修改費用50萬元？ ⒈按「承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅 失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。」、「工作有瑕疵 者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於 前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求 償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒 絕修補，前項規定，不適用之。」、「因可歸責於承攬人之 事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求 修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。 」，民法第492條、第493條、第495條第1項定有明文。 ⒉被告向原告前後二次承攬所施作之工作確有原告主張之上列 瑕疵等情，已如前述。又被告既於101年3月28日在兩造聯絡 的QQ論壇上表示「我不做了，不要再來找我」、「錢我不要 了，後面的事，想找誰就找誰」，復於101年3月31日在同一 論壇上表示「我說過了，我沒興趣再改，沒興趣再搞這個案 ，影片都給你們看過了，又來意見關我甚麼事，你們高興找 誰就找誰，跟我無關」等語（見本院卷一第91頁），顯見原 告已請求被告於相當期限內修補程式瑕疵，被告不於期限內 修補瑕疵，原告自得自行修補，並向被告請求償還修補必要 之費用。 ⒊依本院於102年6月1日就藝達公司製作之原證8修補完成後之 互動感應程式光碟計兩片及原證7被告所交付之互動感應程 式光碟壹片之上列勘驗結果，及通用公司寄發原告之違約通 知書復載有：「因原告在2012年3月31日超過協商完工期限 未能完成合約規定的工作，‧‧‧，截止至2012年4月13日 ，延期9個工作日罰金」等語（見本院卷一第184頁），堪信 原告已找藝達公司修補完成。又依藝達公司101年4月16日報 價單及統一發票（見本院卷一第95頁、第228頁）所示，藝 達公司所承攬之北京海洋館軟體改善專案，其承攬項目1水 母區，妮妮（1-5）互動感應程式、妮妮（1-5）內容感應程 式修改；2中央島，互動感應程式、內容感應程式修改；3安 裝及施工，總價51萬元（未稅），統一發票則載明50萬元（ 未稅），足見修補費用為50萬元。 ⒋基上，本件應認原告得請求被告給付藝達公司修改費用50萬 元。至被告於100年5、6月通知原告就互動感應程式部分以 總價80萬元之70%即56萬元（80萬×70%＝56萬）結案等情， 已如前述，足見被告係就互動感應程式部分表示減少報酬 30%即24萬元（80萬×30%＝24萬），被告向原告前後二次承 攬之報酬應為（164萬－24萬）＋614,000＝2,014,000元。 本件被告就其減少報酬之理由（見本院卷一第78頁原證2-2 ：被告2011年5、6月通知單所載：後面30%做為新的修改案 補貼款，請跟陳先生算）部分，是否與原告請求瑕疵修改之 費用有關等事項，並未於本件訴訟主張之，本院自無從審酌 ，併予敘明。 ㈢原告是否得請求被告給付通用公司罰款人民幣86,800元（折 合新臺幣403,620）？ ⒈被告向原告前後二次承攬所施作之工作既有上列101年3月15 日驗收紀錄及101年3月31日驗收缺失單所示之瑕疵；通用公 司向北京海洋館承攬北京海洋館之「水母館及珊瑚館」設施 重新設計及更新工程，並轉包予原告，原告於100年2月再將 其中「美工美編」及互動感應程式轉包予被告（即第一次承 攬），合約報酬包括「美工美編」部分84萬元及互動感應程 式部分80萬元，共計164萬元。被告已在100年5月1日前完成 第一次承攬之工作內容並交付原告，被告於100年5、6月通 知原告就互動感應程式部分以總價80萬元之70%（56萬元） 結案；因原告業主北京海洋館有擬新增加項目，故兩造就新 增項目於100年8月18日再成立如原證2-4報價單之承攬契約 （即第二次承攬），報酬總計為614,000元。嗣原告因101年 3月31日由通用公司驗收被告向原告前後二次承攬所施作之 工作時，有101年3月31日驗收缺失單所示之瑕疵，而對通用 公司構成遲延完工之違約，並遭通用公司自報酬款中扣除違 約罰款等情，均已如前述。又被告於101年3月28日在兩造聯 絡的QQ論壇上表示「我不做了，不要再來找我」、「錢我不 要了，後面的事，想找誰就找誰」等語，亦有原告員工洪湘 雅與被告公司莫妮卡2012年3月28日在QQ論壇上之對話紀錄 附卷可稽（見本院卷一第88-90頁），足見被告已表示拒絕 修補，堪認被告於101年3月28日拒絕修補上列瑕疵，與原告 因101年3月31日由通用公司驗收被告向原告前後二次承攬所 施作之工作時，有101年3月31日驗收缺失單所示之瑕疵，而 對通用公司構成遲延完工之違約，並遭通用公司自報酬款中 扣除違約罰款等情，有相當之因果關係，亦即因被告拒絕修 補上列瑕疵，致原告遭通用公司自報酬款中扣除違約罰款， 核屬因可歸責於被告之事由，致工作發生瑕疵。是原告主張 依民法第495條第1項規定，對被告請求損害賠償，即屬有據 。 ⒉按「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填 補債權人所受損害及所失利益為限。」，民法第216條第1項 定有明文。查依原告提出之經臺灣海基會驗證及中國北京公 證之通用公司101年4月13日違約通知書（見本院卷一第164- 165頁）所示，原告因就北京海洋館珊瑚館及水母館進行展 示軟件暨互動媒體設計製作工作，於101年3月31日還未能完 成合約所約定工作，致遭通用公司通知原告違約（遲延完工 ），將自報酬款中扣除延期完工罰金，合約總金額的5%（RM B〈人民幣，下同〉31,000元）及截至101年4月13日，延期9 個工作日罰金，合約總金額的9%（RMB55,800元），2筆共計 RMB86,800元，將在後期合同款項扣除，足見通用公司於101 年4月13日為違約通知時尚未對原告扣款。依通用公司102年 6月7日聲明書（見本院卷一第180頁）所示，其上並無通用 公司負責人楊道明之印文，且該聲明書亦未經臺灣海基會驗 證及中國北京公證，是否為真，已非無疑。退步言之，縱認 該聲明書形式上為真正，亦因通用公司僅聲明業已自承攬案 之尾款扣除該罰款，並未提出實際扣款之證據及表明實際扣 款時間，且原告僅主張於101年9月時報酬金額遭扣除，當時 人民幣折合臺幣為1比4.65，共計臺幣403,620元（計算式： 86,800×4.65＝403,620）等語，亦未提出任何證明，況就 通用公司與原告之合約內容未據原告提出，原告向通用公司 承攬之工作與被告向原告承攬之工作是否完全相同？被告因 片面拒絕原告瑕疵修補之請求或因被告工作之瑕疵，致原告 對於通用公司遲延完工之範圍如何？通用公司之扣款是否有 據？原告是否同意通用公司之扣款，如原告未同意，則於原 告與通用公司間扣款糾紛未經法院判決確定前，原告之扣款 損害亦尚未確定發生，尚難逕依通用公司102年6月7日聲明 書，即認原告已於101年9月時遭通用公司自承攬案之尾款中 扣除該罰款RMB86,800元（折合臺幣403,620元），而受有相 當於該金額之損害。此外，原告就其主張於101年9月時報酬 金額遭扣除，受有上列通用公司扣款RMB86,800元，折合臺 幣403,620元之損害等情，亦未舉證以實其說。是原告此部 分之主張，尚乏依據，洵不可採。 ⒊基上，原告尚不得請求被告給付通用公司罰款人民幣86,800 元（折合新臺幣403,620）。 ㈣原告是否得請求被告交付電腦設備一台，如給付不能，則請 求被告給付79,000元？ ⒈按「受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息， 應交付於委任人。受任人以自己之名義，為委任人取得之權 利，應移轉於委任人。」、「因不可歸責於債務人之事由， 致給付不能者，債務人免給付義務。債務人因前項給付不能 之事由，對第三人有損害賠償請求權者，債權人得向債務人 請求讓與其損害賠償請求權，或交付其所受領之賠償物。」 、「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請 求賠償損害。前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履 行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全 部不履行之損害賠償。」、「損害賠償，除法律另有規定或 契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限 。」，民法第541條、第225條、第226條、第216條第1項定 有明文。 ⒉原告委請被告代購設備一批（含價值79,000元之電腦一台在 內）並另匯錢給付，該台電腦尚在被告持有中，迄未返還原 告等情，已如前述，是原告依民法第541條規定請求被告返 還該台電腦，即屬有據。又該台電腦如於被告返還時已陷於 給付不能，而不能返還時，則原告應視其致給付不能之事由 是否可歸責於債務人，而分別依民法第225條、第226條規定 行使權利，且其損害賠償金額之填補，應以債權人於權利發 生時所受之損害為限，非謂該台電腦之返還一旦陷於給付不 能，原告即可請求被告給付79,000元。是原告主張依民法第 541條規定，如該台電腦之返還為給付不能，則請求被告給 付79,000元等語，核屬無據，不能准許。 五、按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力。」、「遲延之債務， 以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延 利息。」、「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律 可據者，週年利率為百分之五。」，民法第229條第2項、第 233條第1項前段及第203條定有明文。從而，從而，原告依 承攬（訴之聲明第1項）、委任（訴之聲明第2項）之法律關 係，請求：⒈被告應給付原告50萬元，及自支付命令繕本送 達之翌日即101年9月20日起至清償日止，按年息百分之五計 算之利息。⒉被告應交付電腦設備一台，為有理由，應予准 許。逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。 六、本判決兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行 ，就原告勝訴部分，核均無不合，爰各酌定相當之擔保金額 ，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗 ，應予駁回。 貳、反訴部分： 一、反訴原告主張： ㈠反訴被告於100年2月間以164萬元委託反訴原告製作中華人 民共和國北京海洋館多媒體展示內容（即第一次承攬）， 反訴原告已於100年5月1日前完成第一次承攬之工作內容， 惟因反訴被告業主北京海洋館欲增加第一次承攬所無之內容 ，兩造遂再成立如原證2-4報價單之承攬契約（下稱第二次 承攬），而兩造業於102年3月27於鈞院前合意以「原證2-4 報價單」作為第二次承攬法律關係之依據。又「原證2-4報 價單」上「備註」欄位有「上期總價款為1,640,000」之文 字記載，足堪認定上期亦即第一次承攬報酬費用為164萬元 ，包括程式部分80萬元及美術部分84萬元。惟反訴原告考量 雙方有成立第二次承攬，故給予反訴被告程式部分七折之優 惠，此有「原證2-3」存證信函附件一之內容可稽，故實際 上第一次承攬報酬費用為140萬元。又依反訴被告加註於前 揭原證2-3存證信函附件一之內容「被告承認折價降80萬×7 0%＝56萬」，顯見兩造對第一次承攬中至少程式部分報酬有 降價為56萬元乙事均不爭執。兩造於100年8月18日依反訴被 告公司提出如原證2-4之報價單，雙方依該報價單「說明」 之內容再成立第二次承攬契約關係，約定完工報酬為614,00 0元。 ㈡反訴原告在原證2-3之「附件一」中表示「…歷時一年僅將 舊程式費用之70%付清，美術費用僅支付新台幣柒拾柒萬貳 仟肆佰壹拾捌元，新程式部分亦僅支付新台幣貳拾萬元…」 ，反訴被告則在空白處加註「○3被告（指反訴原告）承認 原告（指反訴被告）已付金額共計56萬元＋772,418＋20萬 元＝1,532,418元」，顯見反訴被告亦對反訴原告所稱項目 及核算金額（包括第一次承攬中程式部分56萬付清、美術部 分已付772,418元及第二次承攬中新程式部分已付20萬元等 ）並不否認，否則不會特別記下「被告承認原告已付金額」 等文字。又因為反訴被告主張反訴原告不否認已收下美術部 分費用772,418元，則實可推論反訴被告亦知美術部分並未 有七折優惠情事。蓋第一次承攬中美術部分報酬費用原為84 萬元，倘若反訴原告有給予反訴被告7折優惠，則反訴被告 只要支付「588,000元」已足，根本無庸給付「772,418元」 ，惟反訴被告竟已給付美術部分報酬費用「772,418元」， 顯見第一次承攬中美術部分84萬元並無折扣情形至明。反訴 被告公司尚積欠反訴原告第一次承攬中美術部分報酬費用共 67,582元（840,000元－772,418元＝67,582元），反訴原告 請求反訴被告給付積欠該報酬，即屬有據。 ㈢兩造既均同意「原證2-4報價單」為第二次承攬之依據，是 兩造就第二次承攬報酬費用為614,000元，應均不爭執。因 反訴被告於原證2-3之「附件一」加註「○3被告（指反訴原 告）承認原告（指反訴被告）已付金額共計56萬元＋772,41 8＋20萬元＝1,532,418元」，顯見反訴被告不否認反訴原告 於原證2-3之「附件一」中所稱「新程式部分亦僅支付新台 幣貳拾萬元」等語，則反訴被告第二次承攬尚有「414,000 元」報酬費用尚未給付反訴原告（614,000元－20萬元＝414 ,000元）。 ㈣反訴被告於102年7月25日民事準備（五）狀「四、（三）」 表示「然而到了3月28日，被告公司『林淑瓊』因情緒失控 放話『我不做了（拒絕修補瑕疵）』等語，顯然反訴被告明 知反訴原告員工林淑瓊因北京海洋館屢次要求修改已經完成 之內容而有怨言，故有「情緒失控」之情緒性發言，顯見反 訴被告明知此係反訴原告員工林淑瓊之情緒性發言，並無拋 棄報酬請求權之真意至明。退萬步言，反訴原告員工林淑瓊 所稱不願意再繼續做的部分，係指反訴被告應提出「確認單 」、但卻未提出確認單之工作物修改工作部分。蓋每一次修 改需實同如重新製作一完整內容，故反訴原告員工林淑瓊始 有前揭言論，且縱反訴原告員工林淑瓊所有「錢我不要了」 言詞，也是指反訴被告縱因修改內容而願意追加報酬費用， 反訴原告也不願意為了追加費用而再予以修改，並非指放棄 第二次承攬案之報酬費用。蓋反訴原告並非慈善事業，豈有 可能願意無償給付承攬工作內容予反訴被告，反訴被告指反 訴原告有拋棄報酬費用之意，豈非荒謬。 ㈤反訴被告於本訴部分之「原證1-2」及「原證1-3」之形式上 證據能力既遭反訴原告所否認，也未提出任何雙方約定之「 確認單」，其又未能提出證據證明通用公司乃中華人民共和 國合法成立、登記有案之法人，且其與北京海洋館就本件承 攬工作物內容成立有何承攬關係，甚至反訴被告亦未證明北 京海洋館有對通用公司違約扣款之證據，其與藝達公司成立 承攬關係，並給付藝達公司費用等證據，則反訴被告自無從 以反訴原告交付之工作物有瑕疵，而主張拒絕給付反訴原告 報酬費用。綜上，反訴被告既不否認兩造成立之第二次承攬 中報酬費用尚餘414,000元未清償給付，則反訴被告既無法 證明反訴原告交付工作物內容有何瑕疵，亦未證明因此而受 有損害，則反訴被告自應給付第二次承攬報酬費用414,000 予反訴原告。 ㈥反訴原告因兩次承攬而可請求反訴被告給付承攬報酬費用共 2,014,000元（1,400,000元＋614,000元＝2,014,000元）， 扣除反訴被告已給付如原證2-3之「附件一」記載之1,532,4 18元（計算式：56萬＋772,418＋20萬＝1,532,418元），故 反訴被告尚應給付反訴原告其餘報酬費用款項481,582元（2 ,014,000元－1,532,418元＝481,582元）。爰依承攬之法律 關係提起反訴等語。併為反訴聲明：反訴被告應給付反訴原 告481,582元，及自101年7月13日起至清償日止，按年息百 分之五計算之利息。 二、反訴被告主張： ㈠援引本訴原告即反訴被告之答辯。又反訴原告業於101年3月 28日拋棄其承攬報酬尾款請求權229,582元，再請求尾款報 酬顯無法律上理由。退步言，如鈞院審理認「84萬元美工美 編降價七折部分」證據不足，認尚未給付之報酬總額為481, 582元者【計算式：84萬+（80萬×0.7）＋614,000＝2,014, 000，2,014,000－1,532,418＝481,582元】，反訴被告亦主 張反訴原告其意思在於拋棄所有剩餘未付之承攬尾款報酬48 1,582元。 ㈡退步言之，倘鈞院認「本訴被告公司爭執拋棄請求之意思表 示」舉證不足，反訴被告亦依民法第494條前段規定，因反 訴原告承攬物之瑕疵，而主張減少報酬229,582元。再退步 言，如鈞院審理認「84萬元美工美編降價七折部分」證據不 足，認尚未給付之報酬總額為481,582元者，反訴被告亦主 張減少報酬金額是相當於剩餘當時未付之尾款金額481,582 元等語，資為抗辯。併為答辯聲明：駁回反訴原告之訴。 三、兩造不爭執之事實（堪信為真）： 如壹、本訴部分：三、兩造不爭執之事實（堪信為真）所示 。 四、兩造爭執要點為：反訴原告是否得請求反訴被告給付報酬尾 款481,582元？茲就兩造爭點及本院得心證理由分述如下： ㈠按「報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完 成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者， 應於每部分交付時，給付該部分之報酬。」，民法第505條 定有明文。 ㈡本件反訴原告向反訴被告前後二次承攬之報酬應為（164萬 －24萬）＋614,000＝2,014,000元；反訴原告向反訴被告前 後二次承攬所施作之工作均有完工交付，反訴被告就第一次 承攬中程式部分56萬元付清、美術部分已付772,418元（第 一次承攬共付款1,332,418元）及第二次承攬中新程式部分 已付20萬元，故反訴被告就第一次承攬及第二次承攬已給付 反訴原告報酬共計1,532,418元等情，已如前述，足見反訴 原告向反訴被告前後二次承攬所施作之工作均有完工交付， 且反訴被告尚有報酬尾款481,582元（2,014,000－1,532,41 8＝481,582）未為給付。是反訴原告自得依承攬之法律關係 ，請求反訴被告給付報酬尾款481,582元。 ㈢依反訴被告員工洪湘雅（代號：紅小蝦）與反訴原告員工莫 妮卡2012年3月28日在QQ論壇上之對話紀錄（見本院卷一第 88-90頁）所示，反訴原告員工林淑瓊（代號：莫妮卡）於1 01年3月28日在兩造聯絡的QQ論壇上表示「我不做了，不要 再來找我」、「跟你們老板說，他再給我亂說話，大家再來 試試看」、「錢我不要了，後面的事，想找誰就找誰」、「 不要找我了」等語，係因反訴被告未跟其客戶談好驗收條件 ，致反訴原告必須配合反訴被告不斷地請求瑕疵修補而修補 之，不堪其擾，故表示不願再依反訴被告之請求而修補，惟 並未表明要拋棄其承攬報酬尾款請求權。是反訴被告據此辯 稱反訴原告已拋棄其承攬報酬尾款請求權等語，核屬無據。 ㈣反訴被告於本訴中已請求50萬元之瑕疵修補費用，依第495 條第1項規定，反訴被告不得併予請求減少報酬。況兩造亦 就互動感應程式部分以總價80萬元之70%即56萬元（80萬×7 0%＝56萬）結案，故反訴被告以反訴原告承攬物之瑕疵，而 主張減少報酬等語，亦屬無據。 ㈤基上，本件應認反訴原告得請求反訴被告給付報酬尾款481, 582元。 五、按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力。」、「遲延之債務， 以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延 利息。」、「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律 可據者，週年利率為百分之五。」，民法第229條第2項、第 233條第1項前段及第203條定有明文。從而，反訴原告依承 攬之法律關係，請求反訴被告給付481,582元，及自101年7 月13日（星期五）寄發反訴被告之原證2-3存證信函暨附件 送達（反訴被告既於本訴中提出作為原證2-3，足見反訴被 告已收受，惟未表明收受日期，則就一般吾人社會經驗常情 而言，反訴被告至遲應於101年7月17日收受）之翌日即101 年7月18日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為 有理由，應予准許。逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回 。 叁、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本 院審酌後，認對於判決結果均無影響，爰不一一論述，併此 指明。 肆、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由；反訴 原告之反訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第79 條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 4 月 30 日 民事第二庭 法 官 楊千儀 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（需 按他造人數附繕本，勿逕送上級法院）。如委任律師提起上訴者 ，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得無庸命補正，逕為裁定 駁回上訴。 中 華 民 國 103 年 4 月 30 日 書記官 李惠茹