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臺灣新北地方法院民事判決　　　　　 101年度建簡上字第24號 上　訴　人　凱君工程有限公司 法定代理人　吳宜真 訴訟代理人　許鐘躍 被上訴人　　金鴻城有限公司 法定代理人　駱進明 訴訟代理人　楊志航律師 複　代理人　温曉君 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國101年1 0月24日臺灣新北地方法院板橋簡易庭101年度板簡字第1340號第 一審判決提起上訴，經本院於102年2月20日言詞辯論終結，判決 如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事 實 壹、上訴人方面： 一、聲明：原判決不利於上訴人之部分廢棄。上開廢棄部分，被 上訴人於第一審簡易之訴駁回。 二、陳述： ㈠業主桃園縣政府辦理桃園縣00000000號誌工程-第八 次派工大興西路景觀工交通號誌代辦（第一階段）工程，由 合豐聯合光電股份有限公司（下稱合豐公司）承攬後，再於 99年5月間轉包上訴人，上訴人再將其中部分工程以口頭方 式轉交被上訴人承攬施作，報酬以實際施作道路長度僱工僱 料連工帶料計算。上訴人雖積欠被上訴人系爭工程款新台幣 （下同）37萬3,000元未給付，惟拒絕給付之原因係被上訴 人施工瑕疵未依約定期限完工，遭桃園縣政府罰以103萬4,1 64元造成上訴人損害，故主張抵銷之。 ㈡系爭工程分為地上物及地下物兩種方法施工，地下物99年10 月13日驗收完畢，地下物開工日期是7月3日，完工日期是8 月2日，被上訴人拖延到8月20日才完工，遲延完工18天致遭 桃園縣政府罰款。兩造間於99年9月17日簽立切結書，並以 手寫方式載明大興西路業主（即桃園縣政府）同意於系爭工 程驗收完成後，由合豐公司優先給付工程款予被上訴人。惟 工程完畢後，因被上訴人施工有重大瑕疵，經上訴人屢次請 求改善未果，拖延回覆，最後由合豐公司自行修改以致逾期 完工，導致合豐公司遭受逾期罰款103萬4,164元，此有桃園 縣政府99年12月28日之工程結算驗收證明書中之記載可憑， 該逾期罰款係發生在上訴人將系爭工程轉包予被上訴人之後 ，係被上訴人施工瑕疵且不進行修復所致，故該逾期罰款之 責任自應歸責於被上訴人，是上訴人自得依民法第495條： 「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除 依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外 ，並得請求損害賠償」之規定，向上訴人請求103萬4,164元 之損害賠償而與系爭工程款抵銷之。 貳、被上訴人方面： 一、聲明：如主文所示。 二、陳述：除與原判決記載相同者茲引用外，另補稱： 上訴人抗辯：「被上訴人就系爭工程之施工有重大瑕疵，經 多次催告修改均不獲置理，遂由合豐公司自行修改以致於逾 期完工，導致合豐公司遭到業主桃園縣政府罰款違約金103 萬4,164元，上開施工瑕疵係上訴人轉包給被上訴人施工之 後發生，該罰款責任應可歸責於被上訴人」云云，與事實不 符，蓋上訴人所積欠之系爭部分工程款，係被上訴人於99年 7月底即已經施作完成之工程，然遭桃園縣政府罰款之部分 ，是上訴人跳票8至10月才開始違約遭罰款，故不管有無施 工瑕疵都與被上訴人無關，況被上訴人施工係直接繼續受合 豐公司的指揮調度一直到11月，若被上訴人施作有瑕疵或錯 誤，合豐公司不可能繼續讓被上訴人施作。 參、兩造不爭執之事實： 一、業主桃園縣政府辦理桃園縣00000000號誌工程-第八 次派工大興西路景觀工交通號誌代辦（第一階段）工程，由 合豐公司於99年5月10日與該縣府簽定工程分包合約承攬施 作（見原審調解卷第41頁至第43頁），合豐公司再於99年5 、6 月初將該工程轉包予上訴人施作，上訴人再於99年6月 底將該工程中之地下物部分工程轉包予被上訴人施作，兩造 關於承攬報酬之計算，係約定依工程慣例採實作實算之方法 ，依實際施作長度計算工資與材料計算（意即工程界慣稱之 點工帶料），且依慣例雙方並未簽立書面契約。 二、被上訴人依兩造前開方式口頭成立承攬契約後，即於99年5 月開始依約「點工帶料」施作支出工料如下： ㈠派遣公司員工陽岱桂負責帶工人進行施工。 ㈡向訴外人慶隆預拌混凝土股份有限公司購買混凝土施工。 ㈢向訴外人陳俊賢叫用小型鏟土機進行施工之用。 ㈣向訴外人郭亮興叫用挖土機，進行施工之用。 綜上，被上訴人至99年7月底止，共計完成系爭工程之3個路 口後，經結算向上訴人辦理請款，上訴人僅給付部分承攬報 酬，其餘尾款37萬3,000元之承攬報酬則尚未給付。 三、被上訴人完工後多次向上訴人要求支付承攬報酬餘款，但因 上訴人稱無力支付，乃於99年9月中旬邀集上訴人代表許鍾 躍、合豐公司代表即總經理于明奎、小型鏟土機（山貓）業 者陳俊賢、挖土機（怪手）業者郭亮興、預拌混凝土業者朱 瑞爐等工、物料之承包商共同開會，決議由業主（桃園縣政 府）驗收完成後，由合豐公司直接將工程餘款交付被上訴人 後，再由被上訴人直接給付各工、物料承包商，各方同意並 由上訴人負責人與合豐公司總經理于明奎分別簽名確認，並 提出切結書為證（見原審調解卷第9頁）。 四、桃園縣政府於99年12月28日，就系爭工程填發工程結算驗收 證明書予合豐公司，記載該工程逾期總天數為18天，逾期違 約金為103萬4,164元（見原審調解卷第7頁）。 肆、兩造爭執之要旨： 上訴人主張因可歸責於被上訴人違約逾期完工，致遭桃園縣 政府扣款103萬4,164元受有損害，故對上訴人37萬3,000元 工程款債權，行使抵銷權而拒絕給付，有無理由？ 伍、法院之判斷： 一、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民 事訴訟法第277條定有明文，又同法第400條第2項對經裁判 之抵銷數額，復明定有既判力，則主張抵銷之當事人就其主 張抵銷之債權及數額確實存在之事實自負有舉證責任。本件 被上訴人基於承攬契約之法律關係，訴請上訴人給付承攬報 酬37萬3,000元，上訴人對於積欠被上訴人前開債務尚未付 清之事實，並不爭執，惟以因可歸責於被上訴人之施工瑕疵 違約逾期完工事由，致遭桃園縣政府扣款103萬4,164元受有 損害，故依民法第495條承攬工作瑕疵損害賠償請求權，與 被上訴人系爭承攬報酬債權主張抵銷抗辯，依法自應就對被 上訴人有前開損害賠償債權之存在，負舉證責任。 二、上訴人主張對於被上訴人有103萬4,164元損害賠償請求權存 在，無非以桃園縣政府99年12月28日之工程結算驗收證明書 中之記載為憑。惟查： ㈠按桃園縣政府於99年12月28日，就系爭工程填發工程結算驗 收證明書予合豐公司，依該證明書僅所載，僅能證明合豐公 司就其承攬之系爭交通號誌地下物部分之工程，開工日期為 99年7月13日，預定完工日期為同年8月2日，卻逾期18天迄 至8月20日始完成工作；嗣經縣府於99年9月15日、16日第一 次驗收時發現缺失，限於同月30日前改善，再於同年10月13 日第二次驗收後，因第一次驗收缺失已改善完成而驗收合格 ，故合豐公司共計逾期履約18天，經縣府扣款罰以103萬4,1 64元違約金等之事實（見原審調解卷第7頁），惟尚難依上 開記載，即遽認上開逾期完工及施工缺失等事實，係可歸責 於被上訴人施工瑕疵所致；況上訴人對於被上訴人抗辯伊至 99年7月底止，共計完成系爭工程之3個路口後，經予結算向 上訴人辦理請款竟只給付部分承攬報酬，餘款37萬3,000 元 則未予給付等事實並不爭執（見本院卷第22頁反面本院102 年1月9日準備程序筆錄），故上訴人執該證明書，主張被上 訴人逾期施工18天，並不可採。 ㈡次按承攬人具有專業知識，修繕能力較強，且較定作人接近 生產程序，更易於判斷瑕疵可否修補，故由原承攬人先行修 補瑕疵較能實現以最低成本獲取最大收益之經濟目的。是以 民法第495條雖規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作發 生瑕疵者，定作人除依同法第493條及第494條規定請求修補 或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。惟定 作人依此規定請求承攬人賠償損害仍應依同法第493條規定 先行定期催告承攬人修補瑕疵，始得為之，尚不得逕行請求 承攬人賠償損害，庶免可修繕之工作物流於無用，浪費社會 資源（最高法院98年度台上字第721號判決意旨參照）。本 件上訴人主張被上訴人施工存有瑕疵，並未提出任何工程瑕 疵之事證為憑，已難採信；且參以上訴人於99年9月17日出 具之切結書中，已載明其積欠被上訴人系爭大興西路土木工 程部分工程款37萬3,000元（見原審調解卷第9頁），則該工 程既已於99年8月間完工，若存有可歸責於被上訴人之瑕疵 ，則上訴人為何於9月17日會算，系爭工程未給付之工程餘 款為37萬3,0 00元？況被上訴人施工縱有瑕疵存在，上訴人 亦未依法提出業已先行定期催告被上訴人修補瑕疵之事證， 亦與民法第495條所定損害賠償請求權之規定不符，故上訴 人前開抵銷之抗辯，即無理由。 三、綜上所述，本件被上訴人依承攬契約法律關係訴請上訴人給 付承攬報酬37萬3,000元為可採，上訴人所為之抵銷抗辯並 不可取，原審判命上訴人如數給付，並依職權告假執行，於 法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為 無理由，應予駁回其上訴。 四、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第 3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 3 月 6 日 民事第一庭 審判長法 官 李世貴 法 官 許瑞東 法 官 黎文德 以上正本證明與原本無異。 本判決不得上訴。 中 華 民 國 102 年 3 月 6 日 書記官 涂菀君