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臺灣板橋地方法院民事判決　　　　　　　101年度訴字第121號 原　　　告　正曜不動產仲介經紀有限公司 法定代理人　廖美雪 訴訟代理人　王瀚興律師 被　　　告　趙健鈞 訴訟代理人　李永裕律師 複 代理 人　黃文欣律師 　　　　　　邰怡瑄律師 　　　　　　江俊傑律師 上列當事人間給付違約金事件，本院於民國101年6月7日言詞辯 論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、原告主張： ㈠被告於民國100年5月30日與原告簽署不動產〈一般〉委託銷 售契約書（下稱系爭契約）與不動產標的物現況說明書，並 願以總價新臺幣（下同）3,400萬元出售門牌號碼為新北市 ○○區○○路○○號之房屋及其基地（下稱系爭不動產）。訴 外人何依珍就原告所仲介之系爭不動產於100年7月22日與原 告簽署不動產買賣意願書（下稱系爭意願書），願意以3,40 0萬元購買之，並提出100萬元之支票作為斡旋金。依系爭契 約第9條第2項約定：「買方出價到委託價格時，乙方（原告 ）無須再行通知甲方（被告）即得全權代理收受定金及安排 簽約事宜。甲方並同意買賣契約於乙方收受定金時成立生效 」，原告自得以該斡旋金轉為定金，依民法第248條規定， 推定系爭不動產之買賣契約成立。被告於買賣契約成立後， 屢屢以所謂家庭因素推託，無法履行系爭契約第7條第4項於 不動產承買意願書或要約書上簽章確認之義務及與買方簽訂 系爭不動產買賣契約之義務，依系爭契約第7條第5項約定及 民法第250條規定，被告應給付原告違約金204萬元（計算式 :3,400萬×6%＝204萬）。 ㈡原告否認被告曾經於100年7月20日及同年7月22日以言詞向 原告終止系爭契約。依系爭契約第3條約定可知，所謂委託 契約之終止，應限於「未記載委託銷售期間」時，委託人得 以「書面終止」為之，系爭契約既有委託期間自100年5月30 日至100年9月1日止，且約定「如乙方在此期間收受定金或 價格業經雙方合意，委託有效期間則延長至不動產買賣契約 簽訂日止」。退步言之，縱令鈞院認定系爭契約被告並未限 制其終止權(假設語)，然通篇契約如第11條(地址變更)第14 條(特約條款)多有以書面為之的字樣，被告不得諉為不知； 且不動產買賣契約修法方向改為要式行為，加強契約證據功 能，且若可以言詞終止，反面解釋豈非可以言詞開始系爭契 約？系爭意願書第4條第2項：「本意願書有效期間內，買方 因故不願承購而撤回時，應於賣方接受買方之承購價款及本 意願書價款前，親自攜帶本意願書致受託人營業整所辦理， 『斡旋金轉為訂金後』如買方有反悔不買情事或違反以約定 事項致無法簽訂買賣契約時，定金由賣方沒收。」，亦有相 關『斡旋金轉定金』之明文規定。依系爭契約第9條「定金 之收取：⒈甲方同意乙方可為買賣之雙方代理人。⒉買方出 價達到委託價格後，乙方無須再行通知甲方即得全權代理收 受定金及買賣雙方簽約事宜，甲方並同意買賣契約於乙方收 受定金時成立生效」等語，買賣契約業已成立。 ㈢原告確實因被告無端不履行契約而無法取得依照系爭不動產 出售總價百分之六之服務費，其所得利益既經內政部主管機 關之公允，依學者之見解，僅係填補被告無端不履約之損失 ，並無任何過高之情況可言。且被告又一再拖延導致原告受 到時間、勞力及何依珍小姐之責難。原告更恐因不動產經紀 業管理條例第26條規定，因故無法完成履約而遭買方民事求 償，而被告於申訴時本有機會了結此事，卻一再拖延而導至 今日有此訴訟。爰依系爭契約第7條第5項第3款第1目、第4 目約定提起本訴等語。併為聲明：⒈被告應給付原告204萬 元及即自起訴狀送達日翌日起至清償日止，按年息百分之五 計算之利息。⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告則以： ㈠被告所經營之晁昇企業有限公司（下稱晁昇公司）於100年5 月12日因生產成本高漲，工廠無法繼續經營，預計關廠歇業 ，被告因此於100年5月30日與原告簽定系爭契約，欲出售其 所有之系爭不動產。嗣100年6月7日與被告往來之主要客戶 朝陽電裝股份有限公司，願意調整售價幫助被告繼續經營， 被告遂決意不再出賣系爭不動產。100年7月20日下午1點至3 點間，原告之店長林文才與業務人員李婉瑜曾前往晁昇公司 ，被告於當日即明確表示不欲出售系爭不動產，當時被告之 員工謝明權與陳子薇均在場共見共聞。被告於100年7月22日 下午1點至3點間，再度與林文才通電話，表達不欲出售系爭 不動產之意。100年7月26日被告又以存證信函通知原告，再 次強調前揭終止契約之意思表示。依民法第549條規定，雙 方間之委任關係應已發生終止之效力，原告即不得再繼續銷 售被告所有之系爭不動產。何依珍於100年7月20日前，也曾 多次透過永慶房屋土城中央直營店之業務劉明昌，向被告探 詢出售意願，被告均回覆其不願出售系爭不動產係因被告之 晁昇公司欲繼續經營，並非價格問題等語。詎原告無視於被 告早已終止雙方委任關係，仍於100年7月20日後，向何依珍 表示被告仍欲出售系爭不動產等語，致何依珍陷於錯誤，並 於100年7月22日與原告簽訂系爭意願書，何依珍更因此支付 100萬元斡旋金，足認原告之仲介手法違反誠信原則。 ㈡依原告與何依珍所簽訂之系爭意願書所示，何依珍仍認為關 於買賣價金之部分，雙方尚有商量餘地。系爭意願書上，賣 方「趙健鈞」三字，並非被告本人簽署，下方之賣方欄被告 亦未簽署，故原告以何依珍所簽立之系爭意願書對被告主張 權利，自不足採。原告向何依珍收取100萬元支票1紙，核其 性質實係「斡旋金」，並非「定金」。兩造簽訂之系爭契約 並無「斡旋金轉為定金」之約定。縱使依系爭意願書第4條 第1項有關「斡旋金轉為定金」之約定，惟該意願書乃原告 與何依珍簽訂，被告並非該意願書之簽約當事人，基於債之 相對性，被告應不受該意願書之約定拘束。被告並未於系爭 意願書上簽名，迭為原告所不爭執，可知被告並未接受何依 珍之承買價款及系爭意願書條款，本件買賣契約並未成立， 自無「斡旋金轉為定金」之可言。被告並未收受何依珍提出 之斡旋金100萬元支票，且支票本身係不代替物，原不能充 作定金，亦無證據證明買賣雙方均有代物清償之意思，且何 依珍提出之100萬元支票亦未兌現，自無從認定上列100萬元 斡旋金支票已轉為定金。原告已將該100萬元支票返還何依 珍，依系爭意願書第4條第1項約定，系爭意願書已自動失效 ，要無「斡旋金轉為定金」之可言。兩造簽訂之系爭契約第 7條第4項及第9條第2項約定，均已違反行政院內政部公告之 「不動產委託銷售定型化契約應記載及不得記載事項」，且 已剝奪被告之締約自由或加價空間，明顯違反誠信原則、平 等互惠原則，加重被告之責任而有顯失公平之情事，應認為 無效。原告自不得據以依系爭契約向被告請求違約金。退步 言之，觀諸系爭契約第7條第5項第3款，可知條文並未明示 懲罰性違約金之字眼，故應為「損害賠償額預定性違約金」 ，倘原告欲請求被告給付違約金，自應舉證受有損害，方得 請求。系爭契約所約定之違約金，顯屬過高，縱原告受有損 害（被告否認之），被告亦得依民法第252條主張酌減。 ㈢對原告所述駁斥如下：⒈原告稱：「本件既有委託銷售期間 ，原則上即不適用書面終止之規定」云云，與最高法院見解 有間，不足採信。⒉綜觀系爭契約並無斡旋金等同定金之特 別約定，而兩者間法律性質又顯非相當，豈容原告逕自擴張 解釋系爭契約文義，並據此主張系爭契約有斡旋金轉定金之 條款。⒊被告並未於系爭意願書上簽名，足見被告自始未同 意系爭意願書之條款，則原告豈可能全權代理買方何依珍， 逕將斡旋金視為定金交與被告。⒋民法第345條第2項所謂： 「當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約視為成立 」，惟其中「標的物」及「價金」非僅謂當事人雙方就買賣 契約標的及價金之特定而言，尚應包括其他，故縱原告認為 買賣標的物及價金已合致(被告否認之)，亦不得據此主張買 賣契約已成立。 ㈣被告早已於100年7月20日終止其與原告之委任關係，原告卻 對何依珍為不實之陳述，使其陷於錯誤並與原告簽訂系爭意 願書，復以系爭意願書與系爭契約第9條第2項規定，逕將性 質不同之斡旋金轉為定金，並推定買賣契約已成立，進而依 系爭契約第7條第5項第3款向被告請求給付委託銷售價額之 百分之六為違約金，為無理由等語，資為抗辯。併為答辯聲 明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決， 願供擔保，請准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執之事實（堪信為真）： ㈠被告於100年5月30日與原告簽訂系爭契約，約定將系爭不動 產委託原告以總價3,400萬元出售，委託銷售期間自100年5 月30日起至100年9月1日止，如被告在此期間收受定金或價 格業經雙方合意，委託有效期間則延長至不動產買賣契約簽 訂日止。未記載委託銷售期間者，委託人得隨時以書面終止 （本院卷第158頁反面、第194頁）。此有被告簽署不動產一 般委託銷售契約書、被告簽署不動產現況說明書附卷可稽（ 見本院卷第4-6頁）。 ㈡何依珍於100年7月22日與原告簽訂系爭意願書，表明因承購 條件與賣方之出售條件有所差距，交付斡旋金予原告代為居 間斡旋，並於同日交付由訴外人柯盈賢所簽發，受款人為被 告，發票日為100年7月20日，金額為100萬元之支票1紙交付 原告作為斡旋金（本院卷第158頁反面、第194頁）。原告於 100年7月23日將成交通知單寄給被告，被告於100年7月25日 收受，原告並以電話通知被告應於100年7月26日簽買賣契約 。被告於100年7月26日對原告提出消費爭議申訴。何依珍於 100年9月19日以存證信函向被告催告，限被告於文到3日內 以信函通知願出售系爭不動產，否則，視為不願出售系爭不 動產，即由何依珍取回留置於原告公司之100萬元支票斡旋 金，並已於100年9月23日取回該100萬元支票斡旋金。此有 系爭意願書、確認書及上列支票、被告於新北市政府之消費 爭議申訴資料表、原告於100年7月23日寄出之郵件單據、買 方成交通知單、何依珍解約存證信函、何依珍收據附卷可稽 （見本院卷第7-8頁、第188頁、第148-151頁、第190-192頁 ）。 ㈢被告於100年7月26日以樹林鎮前街郵局存證信函第150號通 知被告其已於100年7月20日及同年7月22日向被告表明系爭 不動產不再出售，並以該存證信函再次通知原告解除系爭契 約（本院卷第158頁反面、第194頁）。此有存證信函附卷可 稽（見本院卷第44-45頁）。 四、兩造爭執要點為：㈠系爭契約委託銷售期間是否得由被告隨 時以口頭表示終止？㈡何依珍交付原告之100萬元支票斡旋 金是否已合法轉為何依珍與被告間就系爭不動產成立買賣契 約之定金？㈢原告是否得依系爭契約第7條第5項第3款第1目 、第4目約定，請求被告給付委託銷售價額百分之六之違約 金？茲就兩造爭點及本院得心證理由分述如下： ㈠按委任契約本質上係以雙方之信賴關係為基礎，具有相當高 之專屬性，當委任人對於受任之信任有所動搖時，自不得強 求委任人繼續委任，故委任契約中雙方均得隨時終止契約， 此亦為民法第549條第1項規定之由來；惟當事人任一方欲終 止契約時，均應將終止之意思表示向他方當事人為之，亦為 同法第263條準用第258條之規定甚明。查兩造間簽訂系爭契 約，約定將系爭不動產委託原告以總價3,400萬元出售，委 託銷售期間自100年5月30日起至100年9月1日止，如被告在 此期間收受定金或價格業經雙方合意，委託有效期間則延長 至不動產買賣契約簽訂日止。未記載委託銷售期間者，委託 人得隨時以書面終止等情，已如前述，矧系爭契約核屬委任 契約性質，系爭契約既約定一定之委託銷售期間，顯不在「 未記載委託銷售期間者，委託人得隨時以書面終止」之約定 範圍，則依上列說明，自應適用民法第549條第1項規定，當 事人任一方均得隨時向他方為終止之意思表示，以終止契約 ，其終止之意思表示亦不限於以書面為之，而得以口頭為之 。 ㈡證人即被告所經營之晁昇公司員工謝明權結證稱：「（法官 問：100年7月20日下午1點至3點原告公司的店長林文才與業 務員李婉瑜至被告公司，期間發生何事？）跟我老闆趙先生 談買賣房屋的事情，我坐在辦公室位置上，他們問我老闆要 不要賣房子，我們老闆不賣了要取消，好像是因為六月底的 時候，我們的上游廠商有來跟我們談，我們老闆就想繼續營 業，所以就不賣了。他們大約講了二十幾分鐘，我聽被告是 不同意的。（被告複代理人問：是否知道被告有跟何仲介不 賣房子內？）我老闆都是堅決不賣房子了。對方來了三個人 ，就是店長林文才、還有另外兩位，就是兩男一女。（原告 訴訟代理人問：他們來洽談時，你是否全程在場？）是的， 我聽到的部分是林文才先生說你們這樣是違約。」等語（見 本院卷第88-89頁）、證人即前永慶房屋土城中央店業務劉 明昌結證稱：「‧‧‧後面何小姐有請我去問被告是否要賣 ，我去了三、四次被告都沒有說要賣，可能家庭關係不賣， 我每次去確認，被告都不願意賣。廣告是仲介公司即原告登 的，所以我才跑那麼多次，我有打電話給原告確認是否要賣 ，原告說要賣，所以我才那麼多次去找被告確認是否要賣， 但是被告都回答不賣。（被告複代理人問：提示原告原證三 意願書、確認書，何小姐是在100年7月22日簽下斡旋金，時 間是否有記錯？）就這個時候沒有錯，我剛剛講六月底是錯 的，應該是契約書所寫的時間才對。」等語（見本院卷第14 0-141頁）及證人即原告公司店長林文才結證稱：「（法官 問：100年7月20日在被告工廠接洽經過？）當時我與公司員 工李婉瑜、王漢傑，‧‧‧100年7月20日當天因為業務李、 王跟我講，買方要買這房子很堅毅，當初跟被告打的合約是 一般契約，可以隨時書面的終止通知，雖然當時沒有接到被 告的書面終止通知，但是我還是跟被告確認，跟被告確認這 房子是否要賣，結果李、王有確認過，但他們收到斡旋金及 買賣意願書之後。當日下午三點我到被告工廠門口，我自己 跟兩二位業務及被告本人，我先跟被告確認賣屋的意願，被 告親口對我說他個人的意思是要賣，但是他的家裡有意見， 而且被告對我要求要我給他一、二天的時間，讓他協調家裡 事情。兩天後7月22日被告拒絕在電話裡面跟我們談，之後 也不接電話。我們談完之後，被告的大哥有出面，口氣很差 ，他大哥說不賣，談的過程沒有其他人。」等語（見本院卷 第142頁），矧原告公司店長林文才結證稱被告親口對我說 他個人的意思是要賣，但是他的家裡有意見，而且被告對我 要求要我給他一、二天的時間，讓他協調家裡事情。兩天後 7月22日被告拒絕在電話裡面跟我們談，之後也不接電話等 語，雖未正面表明被告曾告知不賣系爭不動產（即終止系爭 契約）之事，惟已證明被告迄今並未同意出賣系爭不動產， 且就一般吾人社會經驗常情而言，兩造既已簽立系爭契約， 且約定一定之委託銷售期間，如被告在委託銷售期間內未曾 向被告表示不賣系爭不動產，原告公司店長林文才不可能於 100年7月22日何依珍與原告簽訂系爭意願書並交付100萬元 支票斡旋金予原告之前即100年7月20日下午即前往被告所經 營之工廠跟被告確認賣屋的意願，且始終未獲被告明確表示 同意出賣系爭不動產，又被告於100年7月26日以樹林鎮前街 郵局存證信函第150號通知被告其已於100年7月20日及同年7 月22日向被告表明系爭不動產不再出售，並以該存證信函再 次通知原告解除系爭契約等情，已如前述，復核諸證人即被 告所經營之晁昇公司員工謝明權及證人即前永慶房屋土城中 央店業務劉明昌之證詞，則均稱被告已表示不賣系爭不動產 。綜上足見，被告於簽立系爭契約後，因想繼續營業，而決 定不賣系爭不動產，被告除向何依珍所託之前永慶房屋土城 中央店業務劉明昌多次表示不賣系爭不動產之外，更於100 年7月20日當日下午，向原告公司店長林文才表示不賣系爭 不動產（即終止系爭契約），應認兩造間之系爭契約已於10 0年7月20日經被告向原告口頭終止。 ㈢何依珍與原告間之系爭意願書第4條第1項約定：「自簽立本 意願書至100年7月24日24時止為斡旋有效期間，於此期間內 若賣方（即被告）接受買方（即何依珍）之承買價款及本意 願書之條款時，買方同意買賣契約即已成立生效，受託人（ 即原告）得全權代理買方將斡旋金視同定金交予賣方，‧‧ ‧」，查何依珍係於100年7月22日始與原告簽訂系爭意願書 並交付100萬元支票斡旋金予原告代為居間斡旋；兩造間之 系爭契約已於100年7月20日經被告向原告口頭終止；事後被 告迄今並未同意出賣系爭不動產等情，亦已如前述，由此可 見，原告即不可能代何依珍居間斡旋系爭不動產之買賣成功 ，被告並未接受何依珍之承買價款及本意願書之條款，故原 告亦無從全權代理何依珍將該斡旋金視同定金交予被告。 ㈣按「代理人非經本人之許諾，不得為本人與自己之法律行為 ，亦不得既為第三人之代理人，而為本人與第三人之法律行 為。但其法律行為，係專履行債務者，不在此限。」，民法 第106條定有明文。又民法第106條禁止雙方代理之規定，旨 在保護本人之利益，並非強行規定，代理人如事先經本人許 諾，即得為雙方代理之法律行為，此觀該條前段規定自明。 代理人縱未經本人許諾，而有雙方代理之情形，其法律行為 亦非當然無效，僅屬無權代理行為，依同法第170條第1項規 定，如經本人事後承認，對於本人仍生效力（最高法院98年 臺上字第1650號判決意旨參照）。查兩造間之系爭契約已於 100年7月20日經被告向原告口頭終止，被告即無系爭契約第 9條第1項、第2項約定：「甲方（被告）同意乙方（原告） 可為買賣雙方之代理人。買方出價到委託價格時，乙方無須 再行通知甲方即得全權代理收受定金及安排簽約事宜。甲方 並同意買賣契約於乙方收受定金時成立生效」之適用，且事 後被告迄今並未同意出賣系爭不動產，顯無經被告本人事後 承認雙方代理之情事，對於被告本人即不生效力。故何依珍 交付原告之100萬元支票斡旋金並未合法轉為何依珍與被告 間就系爭不動產成立買賣契約之定金。 ㈤基上，兩造間之系爭契約已於100年7月20日經被告向原告口 頭終止。何依珍交付原告之100萬元支票斡旋金並未合法轉 為何依珍與被告間就系爭不動產成立買賣契約之定金。是原 告主張依系爭契約第9條第2項約定，原告自得以該斡旋金轉 為定金，依民法第248條規定，推定系爭不動產之買賣契約 成立。被告無法履行系爭契約第7條第4項於不動產承買意願 書或要約書上簽章確認及與買方簽訂系爭不動產買賣契約之 義務，依系爭契約第7條第5項約定及民法第250條規定，被 告應給付原告違約金204萬元（計算式:3,400萬×6%＝204萬 ）等語，即乏依據，洵不足採。 五、從而，原告依系爭契約第7條第5項第3款第1目、第4目約定 ，請求被告給付如訴之聲明所示，為無理由，應予駁回。原 告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回 。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本 院審酌後，認對於判決結果均無影響，爰不一一論述，併此 指明。 七、據上論結，本件原告之訴為無理由。依民事訴訟法第78條判 決如主文。 中 華 民 國 101 年 6 月 29 日 民事第二庭 法 官 楊千儀 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（需 按他造人數附繕本，勿逕送上級法院）。如委任律師提起上訴者 ，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得無庸命補正，逕為裁定 駁回上訴。 中 華 民 國 101 年 6 月 29 日 書記官 許清琳