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臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　 101年度訴字第1349號 原　　　告　鼎吉開發股份有限公司 法定代理人　林鴻鈞 訴訟代理人　蕭仁杰律師 　　　　　　蔡宜衡律師 被　　　告　陳君偉 　　　　　　陳君祥 上列當事人間請求拆屋還地事件，經本院於民國102 年2 月20日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應將坐落新北市○○區○○段○○○○○○○號土地上，如附圖Ａ 部分所示，面積一九平方公尺之地上物（即門牌號碼新北市○○ 區○○街○○巷○○號前方增建部分）予以拆除，並將該部分土地返 還予原告及其他共有人全體。 訴訟費用由被告負擔。 本判決於原告以新臺幣壹佰萬元為被告供擔保後，得假執行；但 被告如以新臺幣貳佰零伍萬貳仟元為原告預供擔保，或將請求標 的物提存，得免為假執行。 事實及理由 一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不 在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第7 款定有明 文。查原告起訴時，原係僅主張被告應將坐落新北市○○區 ○○段○○○○○○○號土地上，面積共8.2 平方公尺（實際面積 以地政機關實測後為準) 之地上物拆除，並將該部分土地返 還予原告及其他共有人全體。嗣於本院現場履勘後，經地政 人員依測量結果製作新北市板橋地政事務所複丈成果圖送院 參辦時，遂依該複丈成果圖所示被告實際占用原告所有上開 土地之位置、面積，而變更其訴之聲明為如本院民國101 年 11月19日言詞辯論筆錄所示（見本院卷第48頁）。核原告上 揭所為，其請求之基礎事實堪認係屬同一，即均係主張所有 土地現遭被告無權占用中，且於被告之防禦及訴訟之終結亦 無甚妨礙，依上說明，縱被告不同意原告所為之追加，仍不 在禁止之列，應予准許，合先敘明。 二、原告起訴主張： ㈠緣兩造為坐落新北市○○區○○段○○○○○○○號土地（下稱系 爭土地）之共有人之一，然被告未經原告及其他全體共有人 之同意，即在系爭土地上如附圖Ａ部分所示之區塊，面積共 19平方公尺之位置，搭建渠等所共有門牌號碼為新北市○○ 區○○街○○巷○○號1 樓之建築物圍牆。是以，被告未經共有 人全體協議分管，即自行占有使用並搭建上開建築物之圍牆 ，已嚴重妨害原告及其他共有人對系爭土地之所有權，而被 告無權占用之情形，雖迭經原告寄發律師函催請被告將前開 地上物全部拆除，並返還土地予原告及其他共有人，惟被告 迄今仍占有使用中，故原告爰依據民法第767 條第1 項、第 821 條之規定，請求被告將前開地上物拆除，並將土地返還 予原告及其他共有人全體。 ㈡至被告雖辯稱細究臺北縣政府71年度使字第1751號使用執照 之附圖，即可知悉新北市○○區○○街○○巷○○號至34號之全 體建物與附連之圍牆於71年間興建時即已存在，而原告所共 有之土地即同地段632-17地號卻遲至76年6 月10日才自同地 段632 地號及632-3 地號分割，顯見土地分割時間晚於興建 時間，故原告自應依民法第826 條之1 之規定而受分管契約 之拘束云云。惟按民法第826 條之1 明文規定：「不動產共 有人間關於共有物使用、管理、分割或禁止分割之約定或依 第八百二十條第一項規定所為之決定，於登記後，對於應有 部分之受讓人或取得物權之人，具有效力。其由法院裁定所 定之管理，經登記後，亦同。」。再按共有物分管之約定， 雖不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍， 對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收 益，各自占有之土地，未予干涉, 已歷有年，固非不得認有 默示之分管契約存在。惟所默示之意思表示，係指依表意人 之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單 純之沈默，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示 者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年上字第767 號判例參照）。易言之，沈默係單純之不作為，並非間接意 思表示，除法律或契約規定外，原則上不生法律效果。因此 ，倘若被告欲主張其與其他共有人間存有分管契約之約定， 則依據前開法文之說明，共有人間分管契約之效力如要拘束 應有部分之受讓人者，該分管契約須經登記，方會產生對世 之效力。然而衡諸系爭土地共有人間對被告占用共有部分之 情事，或因權利意識欠缺，或基於親戚情誼與人為善，或礙 於處置能力之不足，或出於對法律的誤解，而對特定共有人 占用共用部分，未為明示反對之表示，然此不作為僅係單純 沈默。是以，被告迄今不但未提出系爭土地共有人間明示或 默示之分管協議、各共有人間所劃定之使用範圍、各自占有 管領系爭土地之部分，僅空言數十載間其他共有人未提出反 對之表示，而逕以推論具有分管契約之情事，誠屬於法無據 。尤有甚者，揆諸系爭土地之複丈成果圖所示，到場測量之 地政機關人員亦明確指摘被告占用系爭土地之圍牆部分係屬 事後增建，而非被告所述於系爭建物興建時既已同時存在， 故顯係被告抑或系爭一樓建築物之前手事後擅自增建圍牆之 舉（事實上該圍牆僅有一樓建築物之所有人才會使用），又 豈有可能確有取得其他共有人全體之同意？足見被告辯稱有 分管協議云云，並非事實，要不可採。 ㈢綜上，被告既未能取得其他共有人之同意，甚或與共有人間 訂有分管契約之協議，自當不得謂占有系爭土地乃具有法律 上正當權源，則原告依據所有物返還請求權之規定，請求被 告拆除前開地上物，並返還土地予原告及其他共有人全體之 主張，應有理由。為此，爰依民法第767 條第1 項、第821 條之規定，提起本件訴訟，並聲明求為判決：被告應將坐落 新北市○○區○○段○○○○○○○號土地上，如附圖Ａ部分所示 ，面積19平方公尺之地上物予以拆除，並將該部分土地返還 予原告及其他共有人全體，且陳明願供擔保，請准宣告假執 行。 三、被告則以下列情詞資為抗辯，並聲明求為判決：原告之訴及 假執行之聲請均駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告免 為假執行。 ㈠被告所有坐落新北市○○區○○街○○巷○○號建物（下稱系爭 建物）係訴外人陳章和於78年8 月12日所贈與。然原告訴請 拆除之圍牆（下稱系爭圍牆）係併同系爭建物於70年間開始 興建，並於71年9 月27日取得使用執照，亦即系爭圍牆已存 在30餘年，並非原告所稱被告未經共有人同意所私自興建。 原告主張顯與事實不符。另原告之前手即訴外人陳君裕與其 他共有人間有分管之約定，原告自應繼受該分管約定，不得 訴請拆除。 ㈡細究臺北縣政府71年度使字第1751號使用執照附圖即可知悉 ，新北市○○區○○街○○巷○○號至34號之全體建物與附連之 圍牆，於71年間興建時即已存在，而原告所持有之土地即系 爭土地卻遲至76年6 月10日始自同地段632 地號及632-3 地 號分割而來，顯見土地分割時間晚於興建時間。況原告所購 得之系爭土地持分其前手即訴外人陳君裕亦為建物起造人之 一，原告自不得空言否認共有人間之分管契約，即原告受讓 系爭土地後應受前揭分管契約所拘束，不得訴請拆除系爭圍 牆。 ㈢系爭土地之持分原告既係向其共有人即訴外人陳君裕所購得 ，而訴外人陳君裕目前亦係新北市○○區○○街○○巷○○號3 樓建物之區分所有權人，原告就系爭土地之使用，自應受共 有人間之約定所拘束。系爭土地既經共有人全體約定興建圍 牆供全體共有人使用，原告訴請拆屋還地，顯無理由，亦為 權利之濫用，自應予以駁回。 ㈣另系爭土地係為新北市○○區○○街○○巷○○號至34號建物之 基地，依民法第799 條第5 項及公寓大廈管理條例第4 條第 2 項規定，區分所有建物應與其基地之應有部分併同移轉， 故訴外人陳君裕將系爭土地出售予原告，自屬違反上開強制 規定，應屬無效，原告應返還系爭土地予訴外人陳君裕，則 原告既未取得此項權利，自亦不得訴請被告拆屋還地。 四、原告主張兩造均為系爭土地之共有人，被告所有系爭建物屋 外之系爭圍牆，係搭建於系爭土地之上，並因而占用系爭土 地如附圖Ａ部分所示，面積19平方公尺之部分以及系爭圍牆 現仍位於系爭土地之上，且被告亦繼續占有使用系爭土地如 附圖Ａ部分所示範圍之事實，有原告所提出之土地登記謄本 、建物登記謄本、地籍圖謄本、系爭圍牆之現場照片等件在 卷為憑（見調字卷附之原證1 至4 ），復據本院會同兩造及 新北市板橋地政事務所人員到場勘驗屬實，並製有勘驗筆錄 、土地複丈成果圖存卷可稽（見本院卷第28頁至第31頁、第 34頁），且為兩造所不爭執，自堪信為真。至原告另主張被 告所有系爭圍牆係無權占用系爭土地，依民法第767 條、第 821 條規定，被告應將系爭圍牆予以拆除，並將因而所占用 之如附圖Ａ部分所示土地返還與原告及全體共有人乙情，則 為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是以本件兩造之爭執要 點，厥為：㈠系爭圍牆是否無權占用系爭土地？㈡原告得否 依民法第767 條、第821 條規定訴請拆除？㈢原告訴請拆屋 還地，是否為權利濫用？等項，茲審究如下。 五、關於「系爭圍牆是否無權占用系爭土地？」爭點部分： ㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之， 對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之，民法第767 條定有明文。次按以無權占 有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事 實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其 土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占 有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度臺上字第11 20號判決要旨參照）。原告主張系爭土地為其所共有，現遭 被告以系爭圍牆無權占用中，被告既對於系爭土地為原告所 共有，且渠所有之系爭圍牆現確實占用系爭土地如附圖Ａ部 分所示，面積19平方公尺乙情並不爭執，而僅抗辯係屬有權 占用云云，依上揭舉證責任分配原則，自應由被告就其占有 系爭土地係有合法權源乙節，負舉證之責任。 ㈡被告固以系爭圍牆係於被告等所有之建物即新北市○○區○ ○街○○號房屋於71年興建時即已一併興建完成至今，已達30 餘年，足見共有人間應有分管契約之約定，原告自應繼受其 前手即訴外人陳君裕與其他共有人間之分管約定，而不得訴 請被告拆除云云為辯，然此既為原告所否認，依上揭說明， 被告自應就其所辯即共有人間就系爭土地確實訂有分管契約 乙情，負舉證責任。惟被告迄至本件言詞辯論終結時為止， 均未提出任何確切證據以實其說，已難認所辯為可採。況系 爭圍牆乃係屬被告等所有上開建物取得使用執照後，於事後 之2 次施工過程中所興建者乙情，復經新北市板橋地政事務 所測量人員陳怡良於本院現場履勘時，當場確認無訛，有渠 所提出之合法建物平面圖以及101 年9 月20日製作之複丈成 果圖備註欄記載可參（見本院卷第32頁、第34頁），即系爭 圍牆之興建並非屬新北市政府71年度使字第1751號使用執照 所核准範疇內，則縱令興建之初，系爭土地之共有人確有出 具土地使用同意書予上開建物之興建者，然其所同意興建者 ，衡情亦應認僅係指合法建物而已，並不包括事後之違法增 建在內。易言之，被告以系爭圍牆係於上開建物71年間興建 時所一併興建，據以推論已取得共有人間之同意，彼此間訂 有分管契約云云，殊嫌率斷，於被告另舉證證明其他共有人 確已有同意系爭圍牆之興建以前，自仍難認所辯已有分管契 約之約定云云為可採。又共有物分管契約，雖不以共有人明 示之意思表示為限，共有人默示之意思表示，亦包括在內。 惟所謂默示之意思表示，乃係指依共有人之舉動或其他情事 ，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，除有特 別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默 示之意思表示（最高法院29年上字第762 號判例意旨參照） 。本件被告並無舉出究有何依共有人之舉動或其他情事，足 以間接推知其他共有人之效果意思，抑或共有人彼此間已實 際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對 於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷 有年所，而可認有默示分管契約之存在，即逕以系爭圍牆自 71年間興建起至今，已逾30餘年之久，而推論至少有默示分 管契約存在云云。然承前所述，本件既尚無任何特別情事， 足見依社會觀念可認為有一定之意思表示者，自要不得僅因 共有人長期之單純沈默，即謂彼此間有默示之意思表示存在 ，是被告此部分所辯，亦不足取。此外，被告復無再就其占 有使用系爭土地有何其他正當權源舉證以實其說，自應認原 告主張被告所有系爭圍牆係無權占用系爭土地等語，並非子 虛，堪以採信。 ㈢從而，被告所有系爭圍牆乃係無權占用原告所有系爭土地乙 節，堪以認定。 六、關於「原告得否依民法第767 條、第821 條規定訴請拆除？ 」爭點部分： ㈠被告雖又抗辯原告取得系爭土地之應有部分，有違反民法第 799 條第5 項以及公寓大廈管理條例第4 條第2 項之強制規 定情形，自應屬無效云云為辯。然查，按區分所有建築物之 專有部分與其所屬之共有部分及其基地之權利，不得分離而 為移轉或設定負擔；區分所有建物之專有部分不得與其所屬 建築物共用部分之應有部分及其基地所有權或地上權之應有 部分分離而為移轉或設定負擔，民法第799 條第5 項、公寓 大廈管理條例第4 條第2 項固定有明文，惟上開規定依法乃 係侷限於區分所有建物之專有部分與其所屬之共有部分以及 其基地之權利為移轉或設定負擔時，始有其適用，亦至為顯 然。而本件被告所有建物即新北市○○區○○街○○巷○○號房 屋其坐落之基地，依卷附之建物登記第二類謄本記載，乃係 位於新北市○○區○○段○○○○○ ○號土地上，原告所共有之 系爭土地，並非上開建物所屬之基地，自無前揭規定之適用 。是被告抗辯原告於100 年12月29日取得系爭土地應有部分 時，有違強制規定應屬無效云云，亦顯不足取。 ㈡按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之，民法第767 條定有明文。又，各共有人 對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回 復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，亦為民法 第821 條所明定。依此，承前所述，被告抗辯原告之取得系 爭土地應有部分係屬無效云云，既不足取，則原告為系爭土 地之共有人，即堪認定，此並有土地登記第二類謄本在卷可 稽，而被告所有系爭圍牆係無權占用原告所有系爭土地乙節 ，復經認定屬實如前，則揆諸前揭規定，原告自得為共有人 全體之利益，訴請被告拆除系爭圍牆，返還占有之系爭土地 予原告及其他共有人全體。從而，原告主張依據民法第767 條、第821 條規定，被告應將系爭圍牆拆除，並返還所占用 之系爭土地，自屬於法有據，應予准許。 七、關於「原告訴請拆屋還地，是否為權利濫用？」爭點部分： ㈠按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目 的，民法第148 條第1 項雖定有明文。惟權利之行使，是否 係以損害他人為主要目的，則應就權利人因權利行使所能取 得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比 較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人 及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主 要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋，有最高 法院71年台上字第737 號判例意旨足資參照。故權利濫用者 ，除須具備主觀上專以損害他人為主要目的外，其客觀上尚 須因權利行使取得利益與他人所受損害顯不相當，二者缺一 不可。是以，行使權利者，主觀上若非專以損害他人為主要 目的時，縱因權利之行使致影響相對人之利益時，亦難認係 權利濫用。 ㈡被告雖復辯稱原告訴請拆屋還地，係屬權利濫用，有違誠信 云云。惟查，承前所述，被告所有之系爭圍牆乃係於取得建 物之使用執照後，於2 次施工過程中所興建者，屬於違章建 築性質，如加以拆除，並不致影響被告所有建物之主體安全 ，故堪認對被告所致生之損害應極其輕微。又，復因系爭圍 牆乃屬違章建築性質，依法本應予拆除，故亦難認原告向其 前手即訴外人陳君裕購買系爭土地之應有部分時，其主觀上 即係出於專以損害被告為主要目的，意即難認原告之受讓系 爭土地應有部分係屬惡意。況系爭土地面積僅為41平方公尺 ，而系爭圍牆所占用之面積即高達19平方公尺，倘不予以拆 除，勢將導致系爭土地無法完整利用，而將嚴重減損系爭土 地開發利用之經濟效益，對原告所生損害難謂非鉅。是經比 較衡量結果，誠亦難認原告權利之行使，其自己所得利益極 少而他人及國家社會所受之損失甚大，即要難謂原告係以損 害他人為主要之目的。準此，參前所析，原告本於所有權人 之權能，訴請被告拆除無權占有系爭土地之系爭圍牆，既僅 係為回復對於系爭土地得自由使用、收益、處分之權利，且 經斟酌當事人間之意思，交易情形以及系爭圍牆目前使用系 爭土地之狀態等一切情狀，亦難認原告取得系爭土地所有權 係屬惡意，或有違公共利益或以損害他人為主要目的之情形 ，自要難認有何權利濫用之情事，亦難認與誠信原則有悖。 易言之，本件原告訴請被告拆除系爭圍牆，雖將損及被告之 系爭圍牆，惟系爭圍牆既屬違章建築，本應拆除，且系爭土 地究屬原告與其他共有人所共有，則原告為維護土地所有權 之完整性，而請求拆屋還地，誠乃所有權權能之正當行使， 尚不得僅以系爭圍牆自71年起違建至今已逾30餘年，即遽指 原告之行使權利係專以損害他人為主要目的。故而本院因認 被告抗辯原告之訴請拆屋還地，係屬權利濫用、有違誠信云 云，亦無足採。 八、綜上所述，被告所辯各節，既均無可採，自堪認原告主張被 告所有系爭圍牆係無權占用系爭土地乙節為真實。從而，原 告主張依據民法第767 條、第821 條之規定，被告應將坐落 新北市○○區○○段○○○○○○○號土地上，如附圖Ａ部分所示 ，面積19平方公尺之地上物予以拆除，並將該部分土地返還 予原告及其他共有人全體，即要屬於法有據，為有理由，應 予准許。 九、本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻 擊防禦方法，經本院審酌後，認與本案判斷結果無影響，均 毋庸再予一一審酌，附此敘明。 十、兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經 核均合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。 十一、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第 85條第1項前段、第390條、第392條，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 4 月 10 日 民事第一庭 法 官 黃若美 以上正本係照原本作成 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 102 年 4 月 10 日 書記官 高偉庭