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臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　 101年度訴字第1596號 原　　　告　謝麗輝 訴訟代理人　侯雪芬律師 複代理人　　王昱琁 被　　　告　李秀鑾 訴訟代理人　周尚毅律師 上列當事人間請求返還價金事件，經本院於民國102 年5 月2 日 言詞辯論終結，茲判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣伍拾壹萬零柒佰壹拾貳元，及自民國一百 零二年四月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利 息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之十三，餘由原告負擔。 本判決於原告以新臺幣拾柒萬壹仟元供擔保後，得假執行；但被 告如以新臺幣伍拾壹萬零柒佰壹拾貳元為原告預供擔保，得免為 假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴 ，但請求基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明 者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項定有明文。本件 原告起訴時原請求被告應給付新臺幣（下同）100 萬元，及 自起訴狀繕本送達翌日起按年息百分之5 計算之利息；嗣於 102 年2 月27日言詞辯論期日、102 年4 月18日以民事擴張 聲明狀，變更其起訴時原請求之金額及遲延利息起算日如後 述，核其訴之變更為擴張應受判決事項之聲明，合於前揭法 律規定，應予准許。 貳、實體方面： 一、原告起訴主張： ㈠原告於99年8 月10日、13日與訴外人李昆燈共同簽訂借款同 意書及借款契約書，與被告約定由被告借款400 萬元予原告 及李昆燈，未定清償期，為擔保上開借款債務，由原告於99 年8 月12日以所有坐落新北市○○區○○段○○○ ○號土地及 其上同段3352建號建物（下稱系爭房地）為被告設定擔保金 額為700 萬元之第2 順位最高限額抵押權，並定有流押約定 ，同日尚就系爭房地以信託為原因，辦理所有權移轉登記予 被告，兩造間就此存在委任關係及信託關係。嗣被告僅於99 年8 月13日交付借款200 萬元予原告，因原告未清償借款， 被告逕自以1,300 萬元之價格出售系爭房地予訴外人彭俊諺 ，低於當時合理市價達3,034,516 元。另被告以1300萬元出 售系爭房地予訴外人彭俊諺，僅先收取500 萬元之價金，餘 款約定於1 年內給付，被告並需負責塗銷系爭房地所設定第 1 順位最高限額抵押權，嗣彭俊諺再轉售訴外人蕭蕊倩，並 由蕭蕊倩將系爭房地第1 順位抵押權塗銷，而抵銷彭俊諺尚 應給付之800 萬元價金，是以被告因出售系爭房地實際向買 受人彭俊諺取得500 萬元之價金，扣除被告出借款項200 萬 元後，尚有300 萬元之所得。被告以低於市價之3,034,516 元出售系爭房屋，其價差即為被告處理委任事務有過失所造 成原告之損害與違反信託本旨處分信託財產，依民法第544 條及信託法第23條之規定，被告應負損害賠償責任。另原告 向訴外人彭俊諺實際取得價金扣除出借原告款項後所餘之 300 萬元，則屬原告處理委任事務收取而應交付原告之金錢 ，依民法第541 條第1 項之規定被告應交付予原告。 ㈡爰依委任及信託法律關係，請求被告給付原告3,034,516 元 ，另並本於委任法律關係，就被告應交付上開300 萬元款項 中，部分請求原告給付其中100 萬元。為此聲明： ⒈被告應給付原告4,034,516 元，及自民事擴張聲明狀繕本 送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利 息。 ⒉願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告抗辯主張： ㈠原告與訴外人李昆燈偕同欲向伊借款，並提出系爭房地為擔 保，惟因系爭房地前已由原告於98年間向玉山銀行借款900 萬元而設定擔保金額為1080萬元之最高限額抵押權，經詢問 代書結果系爭房地之價值至多約為1300萬元，因而借予原告 及訴外人李昆燈400 萬元，約定清償日為99年11月12日，並 就系爭房地設定擔保金額為700 萬元之第2 順位最高限額抵 押權，同時尚簽訂信託契約書將系爭房地辦理所有權移轉登 記予被告，以為擔保。詎原告嗣未依約按月給付利息且避不 見面，至清償期屆至時亦無法與之聯繫，並得知原告尚積欠 他人多筆債務，伊乃依約占有並處分系爭房地，於99年11月 間以1300萬元之價格將系爭房地出售予訴外人彭俊諺，先受 領其中500 萬元，另800 萬元則約定於1 年內給付完畢，並 由伊負責將原告所積欠之第1 順位抵押權之債務清償並塗銷 抵押登記。惟其後於100 年3 月間，彭俊諺通知已將系爭房 地出售予訴外人蕭蕊倩，且由蕭蕊倩將系爭房地上開第1 順 位抵押權清償塗銷，以此抵銷其積欠被告所剩餘800 萬元之 買賣價金。 ㈡依兩造間所約定之信託契約內容，被告實無意取得系爭房地 所有權，僅係欲避免原告任意處分、出租系爭房地，而於日 後原告拒絕清償時得直接變賣，以保障被告之金錢債權得獲 完全清償。而伊以1300萬元出售系爭房地，雖與本件訴訟進 行中由估價師估價之金額略有差異。然如欲以鑑定價格而為 交易，系爭房地得於何時賣出無法估計，而被告卻須日日承 受其因借款債權無法回收所致之資金調度壓力。且當時政府 推行奢侈稅政策，致使房地產將面臨有價無市之局面，為免 日後被告之損害將會擴大，而兩造間借款尚有遲延利息及按 日計算懲罰性違約金之約定，系爭房地出售時日越久，亦對 於原告越為不利，而有迅速將系爭房地賣出之必要。另原告 未依約清償借款本息，且不出面聯繫，已違誠信，而其積欠 玉山銀行並設定第1 順位抵押權之債務本息亦未清償，致伊 尚須自行代為清償以避免系爭房地遭拍賣，且一般買家均不 願購買設有抵押權之房地。被告基於以上各情考量而以1300 萬元之價格出售系爭房地，並無違反善良管理人之注意義務 。況鑑定價格充其量僅能證明斯時系爭房地在一般正常情況 下之客觀市價為何，但難以遽為證明未依事後鑑定價格出售 即屬違反善良管理人之注意義務。原告就受有價差之損害存 在及其損害與被告具因果關係並可歸責於被告等節俱未舉證 ，其本於委任關係及信託關係而就上述價差3,034,516 元請 求損害賠償，並無理由。 ㈢被告雖取得彭俊諺交付之買賣價金500 萬元，然扣除原先出 借款項400 萬元、原告積欠之利息及違約金分別為204,000 元與60,000元，及被告代原告墊付或應由原告負擔之存證信 函文書費12,000元、地價稅2,307 元、契稅52,704元、土地 移轉登記費6,000 元、建物移轉登記費6,000 元、土地增值 稅1,586 元、換鎖費1,500 元、油漆及修繕費262,800 元、 管理費4,030 元、電費824 元、為取得系爭房地占有而支付 他人之補償費400,000 元、代償第1 順位抵押權債務應按月 給付之本金利息372,391 元及提前清償違約金86,989元等費 用後，尚有不足而無剩餘，原告本於委任關係請求給付100 萬元自亦無理由。 ㈣綜上所述，並為聲明： ⒈原告之訴駁回。 ⒉願供擔保，請准宣告免為假執行。 三、經兩造同意作為本件辯論及判決基礎之爭點（參本院卷㈡第 57頁正面及背面、第81頁正面及背面）： ㈠下列事實為兩造所不爭執，並分據原告提出土地登記申請書 、土地（建築改良物）信託契約書、信託契約書、本票、土 地登記異動索引報表、玉山銀行客戶信用查詢報表、擔保物 抵押權塗銷申請書、抵押權塗銷同意書、土地登記第二類謄 本、建物登記第二類謄本、玉山銀行房屋借款契約書及其附 件及兆豐銀行客戶存款資料明細表（參本院卷㈠第9 頁至第 22頁、第123 頁至第126 頁、第165 之8 頁至第165之17頁 ；本院卷㈡第24頁），被告提出借款同意書、借款契約書、 存證信函、兆豐銀行新莊分行存摺節本、支票、抵押權塗銷 同意書、登記費用明細表及玉山銀行手續費收入傳票（參本 院卷㈠第86頁至第91頁、第96頁、第97頁；本院卷㈡第48頁 、第117 頁、第118 頁、第121 頁），與本院依職權調取新 北市中和地政事務所101 年6 月1 日新北中地籍字第 0000000000號函附土地登記申請書、土地（建築改良物）信 託契約書、信託契約書及土地建築改良物抵押權設定契約書 （參本院卷㈠第41頁至第54頁）可稽，堪認為真正： ⒈原告於99年8 月10日、13日與訴外人李昆燈共同簽訂借款 同意書及借款契約書，與被告約定由被告借款400 萬元予 原告及李昆燈。 ⒉被告已於99年8 月13日交付借款200 萬元予原告。 ⒊為擔保上開借款債務，原告於99年8 月12日以其所有系爭 房地設定第2 順位最高限額抵押權，登記義務人為原告及 李昆燈，擔保債權金額為700 萬元，清償日期為99年9 月 9 日，無利息及遲延利息約定，懲罰性違約金為按本金每 萬元每逾乙日30元計算。同日並以信託為原因，將系爭房 地所有權移轉登記予被告，兩造所簽訂之信託契約書約明 係為保障上開第2 順位抵押權之債權而為信託。 ⒋嗣因原告及李昆燈未清償，被告於99年11月間將系爭房地 以1300萬元之價格出售於訴外人彭俊諺，被告於99年11月 29日收受買賣價金中之500 萬元，並於99年11月17日將系 爭房地移轉登記予彭俊諺。其後彭俊諺再於100 年2 月24 日將系爭房地出售予訴外人蕭蕊倩，並辦理所有權移轉登 記。 ⒌系爭房地前於98年9 月22日由原告設定第一順位最高限額 抵押權予訴外人玉山銀行，擔保債權金額為10,800,000元 。嗣蕭蕊倩於100 年3 月1 日為原告就當時尚積欠之借款 金額8,698,970 元清償，並需另支付提前清償違約金 86,989元後，由玉山銀行出具抵押權塗銷同意書而塗銷上 開抵押權登記。 ㈡兩造爭執事項： ⒈被告以1300萬元出售系爭房地予彭俊諺，有無以低於當時 交易市價出售之情形？如有，是否為處理委任事務有過失 或違反信託本旨處分，而致生損害於原告之情形。 ⒉被告出售系爭房地予彭俊諺所得之價金，於扣除原第1 順 位抵押權及第2 順位抵押權之債權後，是否仍有剩餘。如 有，原告本於民法541 條第1 項請求返還剩餘之款項，有 無理由。（原告於102 年4 月11日陳明此部分請求權基礎 為541 條第1 項）。 ⒊系爭借款債權是否有利息及違約金之約定？ ⒋被告除交付99年8 月13日200 萬元之支票外，是否交付另 200 萬元予李昆燈及原告？ ⒌被告主張獲得價款應扣除代墊之款項，有無理由。 ⒍本件借款有無約定到期日。 四、本院之判斷： ㈠按稱信託者，係委託人將財產權移轉或為其他處分，使受託 人依信託本旨，為受益人之利益或為特定之目的，管理或處 分信託財產之關係，信託法第1 條定有明文。又稱委任者， 謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契 約，民法第528 條亦規定甚明。本件原告與訴外人李昆燈共 同立具借款同意書，載明向被告借得400 萬元，並同意以系 爭房地設定抵押權並信託登記予被告，此有被告提出之借款 同意書乙份可稽（參本院卷㈠第86頁）。而依兩造以信託為 原因辦理所有權移轉登記時所簽具之「土地（建築改良物） 信託契約書」所載信託主要條款第6 條之約定，本件信託財 產之管理或處分方法，係由受託人即被告依該契約及附件而 為管理及全權處分（參本院卷㈠第45頁）。而依該契約書之 附件「信託契約書」2 條至第4 條所載，該信託關係係由原 告將系爭房地信託予被告，信託目的係擔保就系爭房地所設 定第2 順位抵押權之債權信託，信託關係自99 年8月10日起 至104 年8 月9 日或信託目的完成之時止，並約定被告應以 善良管理人之注意義務，依下列方式管理使用信託財產：⑴ 因處理信託事務，所必需之一切稅捐、修繕裝璜費用或其他 債務等必要支出，均由信託財產所產生之收益支出，但信託 財產之收益不足支付時，被告得向原告清償或補償所不足之 支出；⑵信託財產由被告全權處理，得將房屋出租、抵押、 出售或為其他處分（參本院卷㈠第46頁）。是以被告對於原 告及訴外人李昆燈之借款債權除就糸爭房地設定抵押權而為 擔保外，亦由原告將系爭房地以擔保上開債權受償之信託目 的，以信託方式移轉予被告，亦即原告係委託被告於無法依 約清償時，得逕將系爭房屋出租、抵押、出售或為其他處分 ，以所得款項清償原告所積欠之上開債務，兩造之間就此存 在信託及委任關係無訛。則依前開說明，被告於原告及李昆 燈未按約清償時，即得本於信託及委任關係出售系爭房地以 清償渠等積欠之債務。 ㈡次按受託人違反信託本旨處分信託財產時，委託人得請求以 金錢賠償信託財產所受損害，信託法第23條定有明文；又受 任人因處理委任事務有過失所生之損害，對於委任人應負賠 償之責，民法第544 條亦規定甚明。再按當事人主張有利於 己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條 前段亦有明文可循；又民事訴訟如係由原告主張權利者，應 先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張 之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所 舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院著有17年 上字第917 號判例可資參照。上開關於信託關係受託人與委 任關係受任人損害賠償責任之成立，必須受託人違反信託本 旨處分信託財產而致信託財產受有損害，及委任人因受任人 處理委任事務而受有損害，且受任人就委任事務之處理係有 過失等要件存在為前提，而此部分屬於有利於原告之事實， 依舉證責任分配而言，應由原告負舉證之責。經查： ⒈本件被告於99年11月間將系爭房地以1300萬元之價格出售 於訴外人彭俊諺，已如前述，而當時系爭房地一般正常客 觀價格經本院依原告聲請鑑定估價結果，在經扣除以自用 住宅稅率計算之土地增值稅之情形下為16,034,516元，此 有崇德不動產估價師事務所102 年1 月21日102 崇新估字 第5 號不動產估價報告書（下稱為本件不動產估價報告書 ）可據（參本院卷外放證物），是以原告主張被告以低於 當時系爭房地在一般正常情況下之客觀價格出售系爭房屋 乙節，堪為採信而可認為真正。原告復主張被告以低於當 時一般正常情況下之客觀價格之1300萬元出售系爭房地， 係違反信託本旨處分信託財產，並為因處理委任事務有過 失，其間之價差3,034,516 元即為伊因此所生損害等語， 被告則否認伊處分系爭房地有何違反信託本旨或有過失之 情形，並以前開情詞為辯。是以被告為處理信託及委任事 務而以1300萬元之價格出售系爭房地，是否為違反兩造間 信託本旨處分信託財產或處理委任事務有過失之情形，端 為被告就上開售價價差部分應否依委任及信託法律關係對 原告負損害賠償責任之爭點所在，且依前開之說明，此部 分應由原告負舉證之責。 ⒉原告主張被告就此有違反信託本旨處分信託財產，並為因 處理委任事務有過失等情，無非係以被告以1300萬元出售 系爭房地之價格低於當時一般正常客觀價格即16,034,516 元之事實，為其論據。惟兩造間信託關係之信託目的係擔 保被告對原告與李昆燈債權之受償，已如前述，被告既係 於原告及李昆燈無法按約清償時，依信託契約書之約定出 售處分系爭房地以清償渠等積欠之債務，自屬合於信託目 的而難認有何違反信託本旨處分信託財產之情形。而被告 出售系爭房地予訴外人彭俊諺之價格為1300萬元，固較本 院於訴訟進行中囑託估價師鑑定估價所得當時一般正常價 格16,034,516元為少，而有3,034,516 元之價差。然我國 係採行自由市場經濟體制，不動產買賣交易並無固定之價 格，而係於買賣當時綜合不動產之客觀情狀（如房屋完工 年份、建築品質、坐落地點、週遭交通及經濟活動條件等 ）及買賣雙方主觀情狀（如資金之供應與需求急迫程度、 對房地之用途、財務之調度規劃及其他等）偶然形成其價 格，是以鄰近之各別不動產縱在同一時間買賣交易，其價 格亦難期相同。而不動產估價則係以正常條件估價，即公 開市場一定期間交易、正常交易動機及付款等情形而為價 格評估（見本件不動產估價報告書估價基本事項說明第四 點），其評估結果固可作為一般正常客觀價格之參考依據 ，惟因事實上並無法涵括上述各別不動產所有價格形成之 主客觀因素，自不能僅以未依不動產估價價格買賣不動產 乙節，即遽認其買賣有不法、不合理或有違善良管理人注 意義務之處。且上開估價有關系爭房地之他項權利設定紀 錄部分，係以訴外人蕭蕊倩為臺灣銀行設定擔保金額為 840 萬元最高限額抵押權之現狀為其基礎（參本件不動產 估價報告書第2 項），此與前述被告於99年11月間出售系 爭房地於訴外人彭俊諺時，其上存有擔保金額分別為最高 限額10,800,000元及7,000,000 元之第1 順位與第2 順位 抵押權之情形，顯然有異，此等存有高額抵押權之情形， 客觀上亦屬可能影響他人承購系爭房地主觀因素之一，尤 難徒以被告出售價格不及上開估價結果，即遽認被告有違 背信託本旨或處理委任事務有過失。 ⒊原告雖猶以被告在出售系爭房地前，並未請房屋估價單位 進行合理鑑價手續，而僅參考代書所述之價格即逕行出售 予第三人，亦未簽訂買賣契約，復需重新裝潢及承擔第1 順位抵押權債權等出售條件，主張被告確有重大過失云云 。惟社會一般私人間不動產交易，多係買賣雙方自行評估 議定價格，鮮有經估價師鑑價格而為決定買賣價金之情形 ，而本件兩造間信託及委託關係亦無被告應先由房屋估價 單位進行合理鑑價手續，並依估價結果出售等約定，則被 告出售系爭房地前雖未由其他估價單位先行估價，亦難遽 認為有過失。況被告既係依代書建議系爭房地所具有之最 高價格而為出售，顯非依其一己之主觀判斷而恣意訂價， 仍係參考不動產相關從業人員之建議而決定出售價格，尤 難認有何過失可言。而縱認被告出售系爭房地予訴外人彭 俊諺前確曾重新裝潢，且與彭俊諺未簽訂書面買賣契約， 並約定其應承擔系爭房地所存在之第1 順位抵押權債權， 然房屋重新裝潢於客觀上可維持甚或提高其價值，此亦市 場上以投資為目的者在購入房屋後多會先行裝潢再為轉售 以圖謀利之故，則被告在出售前重新裝潢系爭房屋，亦屬 有利出售價格之行為；且兩造簽訂之信託契約書第4 條亦 約明因處理信託事務，所必需之一切稅捐、修繕裝潢費用 或其他債務等必要支出，均由信託財產所產生之收益支出 ，信託財產之收益不足支付時被告亦得向原告請求清償或 補償，已如前述（參本院卷㈠第13頁），尤足見被告重新 裝潢系爭房屋係屬其受託或受任處理事務之範圍。又被告 將系爭房屋出售予訴外人彭俊諺，並於99年11月17日辦理 所有權移轉登記後，彭俊諺再於100 年2 月24日將系爭房 地出售予訴外人蕭蕊倩，並辦理所有權移轉登記，業如前 述，足見被告與彭俊諺間之買賣契約顯已成立生效並順利 履行完成，則被告與彭俊諺雖未簽立書面買賣契約書，然 於買賣關係之成立、生效及履行並未造成不利之結果，其 未訂立書面契據本身對於原告亦無損害發生可言，自難認 此係被告處理委任事務時之過失。而社會一般房地產交易 實務上，買方多不願於買受後仍存有抵押權負擔，故於買 賣設定有抵押權負擔之房地時，買賣雙方於議定價格時之 考量自必包含原有抵押權之處理，以賣方支付之價金用以 清償塗銷抵押權設定登記，僅在應由買方或賣方何者處理 清償塗銷之執行約定有所不同而已，是以被告出售系爭房 地予彭俊諺時，約定由被告負責清償塗銷系爭房地原即存 在之第1 順位抵押權債權，合於一般不動產交易慣例，於 買賣價金亦無不利影響，難認被告有何過失可言。 ⒋是以被告參考代書所述之價格以1300萬元出售系爭房地予 彭俊諺，而未先委由房屋估價單位進行鑑價，其售價並低 於本件訴訟進行中囑託不動產估價師所估定之當時一般正 常情況下之客觀價格，且被告出售時未簽訂書面買賣契約 ，復為重新裝潢系爭房屋及承擔第1 順位抵押權債權之清 償塗銷等，尚不足以認定其處分系爭房地有何違反信託本 旨或有過失之情形。此外，原告復未能提出其他積極事證 以實其說，是以其主張被告處分系爭房地有違反信託本旨 ，或處理委任事務有過失之情形，實未足遽行採信而難認 為真正，其據此依民法第544 條及信託法第23條損害賠償 之規定，請求被告給付上述價差3,034,516 元，即無理由 而不能准許。 ㈢再按受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息， 應交付於委任人，民法第541 條第1 項定有明文。本件兩造 間有委任契約存在，被告自應將其出售系爭房地所取得之價 金，於扣除依約應由原告負擔之費用後，將餘款交付予原告 。原告主張被告出售系爭房地予彭俊諺，扣除已由原告負責 清償塗銷之第1 項位抵押權債權外，實際取得之價金為500 萬元乙節，為被告所自認無訛，堪認屬實。原告復主張被告 取得之上開500 萬元價金係因處理委任事務所收取之金錢， 扣除原告前向被告取得之借款200 萬元外，所餘之300 萬元 則屬原告處理委任事務收取而應交付原告之金錢，依民法第 541 條第1 項之規定被告應交付予原告等語。被告則辯以伊 取得之買賣價金500 萬元，於扣除原先出借款項、利息、違 約金與其他代原告墊付負用後已無剩餘等語。經查： ⒈被告主張已交付借款予原告與李昆燈各200 萬元，合計為 400 萬元乙節，業據原告提出借款契約書乙份為證，其上 載明被告已於99年8 月13日下午13時30分在融幫代書事務 所交付借款400 萬元予原告及李昆燈，並經被告與李昆燈 在交付借款欄位簽名蓋章（參本院卷㈠第87頁）；另被告 復提出原告及李昆燈之簽收執據乙份為證，其上除有受款 人為原告、發票人為中國國際商業銀行新莊分行、金額為 200 萬元、發票日為99年8 月13日之支票影本乙紙，復據 載明「另領取現金新台幣貳佰萬元，共計新台幣肆佰萬元 整。中華民國99年8 月13日收訖」等內容可證。原告固承 認收受被告以上開支票支付之200 萬元借款，惟否認被告 已另交付李昆燈借款200 萬元之事實，辯稱伊向李昆燈求 證結果，李昆燈表示並未收到被告交付借款200 萬元，且 被告提出之上開簽收執據所載「與領取現金新台幣貳佰萬 元正共計新台幣肆佰萬元正」之文字，其筆跡與下方訴外 人李昆燈親自書寫之「中華民國99年8 月13日收訖」等手 寫筆跡，有顯然不同，該段文字中間蓋用之原告「謝麗輝 」之印文亦應為複刻而非真正等語。惟查：原告於101 年 5 月2 日起訴時，於起訴狀即已明確主張被告於99年8 月 13 日 將借款分別交付予原告及李昆燈各200 萬元，同日 李昆燈即已提領原告收到之200 萬元，並交付原告以同日 為發票日、金額為400 萬元之本票乙紙等語，此有原告提 出之起訴狀及本票乙紙可稽（參本院卷㈠第3 頁、第14頁 ）。嗣於所提101 年8 月13日民事準備書一狀、101 年10 月5日 準備書二狀及101 年11月22日準備書三狀中，亦仍 主張被告已交付借款400 萬元等語（參本院卷㈠第113 頁 、第165 之1 頁、本院卷㈡第17頁），是其嗣於101 月29 日言詞辯論時翻異其詞，否認李昆燈已收受借款200 萬元 之事實云云，前後所述不一，其改異之主張已難遽認屬實 。原告雖提出由易至美企業有限公司於玉山銀行泰山分行 所設帳戶之存戶交易明細表乙份（參本院卷㈡第32頁）， 主張被告並未將200 萬元匯入由李昆燈之子擔任負責人之 上開公司帳戶內等語；惟上開帳戶既非李昆燈所設，自不 足以該帳戶之往來情況證明被告未將200 萬元借款交付予 李昆燈之事實，原告復自陳李昆燈不願到庭作證等語（參 本院卷㈡第22頁），是其主張被告僅交付借款200 萬元乙 節，即未能舉證以實其說。而原告雖猶爭執被告所提出上 開簽收執據所載文字有筆跡前後不符及其上「謝麗輝」印 文為複刻而非真正等語。惟文件內文由他人書寫後，再由 契約當事人確認而為簽署，而非必由簽署之人親自撰寫， 此為現今社會交易上之一般常情，是上開執據關於「與領 取現金新台幣貳佰萬元正共計新台幣肆佰萬元正」之文字 縱非由李昆燈所親自書寫，亦不足以證明其內容並非真正 ；另上開執據所存兩個「謝麗輝」之印文，以肉眼比對觀 察亦並無顯然不符之情形。且姑不論上開簽收執據關於收 受另筆現金200 萬元之記載是否為真正，依被告所提出且 為原告不爭執其真正之借款契約書上，已載明被告已於99 年8 月13日下午13時30分在融幫代書事務所交付借款400 萬元予原告，並經被告與李昆燈在交付借款欄位簽名蓋章 （參本院卷㈠第87頁、本院卷㈡第56頁），據此即已足證 明被告所主張已交付借款200 萬元之事實。而原告不惟就 被告已交付借款金額有前後主張不一之情形，就其個人收 受200 萬元之部分，原亦陳稱被告係以交付被告本人所簽 發金額各為100 萬元支票2 紙之方式為之等語（參本院卷 ㈡第21頁），然嗣經被告提出上開受款人為原告、發票人 為中國國際商業銀行新莊分行、金額為200 萬元、發票日 為99年8 月13日之支票影本乙紙為證後，原告始再改稱對 被告主張該紙支票即為交付予伊200 萬元借款之事實不予 爭執（參本院卷㈡第48頁、第56頁背面），是由原告就交 付借款之總額與其個人收受借款方式等情之主張均存有前 後主張不一之情形，其憑信度自足堪慮，實難認其就被告 交付借款金額所為改異之主張為真正，而不足採信。而其 起訴時主張被告已交付借款400 萬元乙節，不惟與被告主 張相符，復與被告所提出借款契約書上之記載合致，自較 為可採。是以被告抗辯主張已交付原告及李昆燈借款400 萬元乙節堪信屬實，而足認為真正。則被告以取得之500 萬元價金用以清償該筆借款，自與擔保該筆債權之信託及 委任內容合致，被告主張該400 萬元之部分無庸返還原告 即屬有理由。 ⒉被告主張本件借款係以口頭約定利息為月息1.7 ％，清償 日為99年11月12日，據此計算至被告在3 個月借貸期間應 支付之利息為204,000 元（計算式：4,000,000 元×1.7 ％×3 ＝204,000 元）等語，然此為原告所否認，主張兩 造間並無利息約定等語。查兩造所簽訂之借款契約書所載 內容，並無關於清償期屆至前之借貸期間內應付利息及其 利率之約定（參本院卷㈠第87頁）。另兩造與李昆燈所簽 訂土地建築改良物抵押權設定契約書中，其上利息欄部分 亦載明為「無」（參本院卷㈠第52頁），核與原告之主張 及上開借款契約書之內容相符。而被告就此項利息約定之 主張復未能提出其他積極事證以實其說，自難遽認屬實。 是以被告主張與原告間就本件借款有利息約定乙節，尚無 足採信，其主張應自向取彭俊諺收取之500 萬元價金中清 償原告積欠之利息204,000 元云云，即無理由。 ⒊被告主張本件借款約定於逾期清償時，原告應支付按本金 每萬元每逾1 日30元計算之懲罰性違約金，業據其提出借 款契約書為證（參本院卷㈠第87頁），核與本院依職權調 取之土地建築改良物抵押權設定契約書記載相符（參本院 卷㈠第52頁），復為原告所不爭執，堪信為真正。被告復 主張兩造與李昆燈口頭約定本件借款清償日為99年11月12 日，據此計算至系爭房地出售予彭俊諺為止，原告應支付 5 日之懲罰性違約金為60,000元（計算式：4,000,000 元 ×30/10000×5 ＝60,000元）等語。原告則主張本件借款 未約定清償日，無逾期未清償之問題，且兩造間復就系爭 房屋約定有流押契約，在系爭房屋足供清償之情況下並無 違約金之發生等語。經查：兩造所簽訂之借款契約書，就 借款期限部分固原已印就之「自民國99年8 月」、「至民 國99年9 月」等文字，然其後方之實際日期則均留空未為 填寫，自難據該契約書之內容認定兩造約定之借款期間。 惟兩造與李昆燈所簽訂土地建築改良物抵押權設定契約書 中，其上債務清償日期欄則載明為「99年9 月9 日」（參 本院卷㈠第52頁），核與原告起訴時主張本件借款約定到 期日為99年9 月9 日等語相符（參本院卷第3 頁）。原告 嗣雖翻異前詞改稱未約定有清償日云云，然此與其起訴時 之主張及上開土地建築改良物抵押權設定契約書顯然有異 ，且借款未約定清償期，徵諸社會一般事理已有未符，而 原告自陳伊係經李昆燈之遊說而向被告借款等語（參本院 卷㈠第3 頁），顯見伊僅係偶然向被告借款，與被告間並 無故舊親誼之信任關係，於此情形下若謂借款未約定清償 期，尤難令人置信，自難認原告嗣後改稱與被告間並無清 償期約定之主張屬實，而無可採信，應認兩造間確有清償 期之約定。而被告陳稱與原告係口頭約定以99年11月12日 等語，雖與上開土地建築改良物抵押權設定契約書所載清 償日期為99年9 月9 日不符；惟上開土地建築改良物抵押 權設定契約書係於99年8 月10日簽訂，同年月10日向地政 事務所送件，同年月12日完成登記（參本院卷㈠第49頁及 第52頁），而被告則係在上開抵押權設定登記完成後之同 年月13日交付借款，已如前述，參酌原告起訴時亦主張兩 造間約定清償日為99年9 月9 日等語，及被告於99年11月 12 日 即以三重41支郵局第290 號存證信函向原告主張已 屆清償期而未獲清償之情形（參本院卷㈠第90頁），應堪 認兩造間原係約定以99年9 月9 日為清償日，然嗣於實際 交付借款時則經被告同意更改清償日之約定為99年11月12 日，是以被告主張本件借款清償日為99年11月12日乙節， 堪可採認，則原告自清償日屆至之翌日即99年11月13日起 即有未依約清償之違約情形，應自該日起至清償日止依約 按上開標準計付懲罰性違約金。而被告主張以出售系爭房 地予彭俊諺之日為清償日，其雖未與彭俊諺訂立買賣契約 書，而無從以買賣契約書所載之立約日期確認其清償日， 惟依被告所提出之土地增值稅繳款書、契稅繳款書與臺北 縣中和地政事務所規費徵收聯單所載，被告早於99年11月 10日即已與彭俊諺立契，並於同年月11日送件申報土地增 值稅及契稅，嗣至清償期屆至後4 日即同年月16日始繳納 稅款（參本院卷㈠第101 頁至第103 頁），足見被告於99 年11月10日即已預與彭俊諺訂立買賣契約，並於原告屆期 未為清償而違約後，再本於信託及委任關係實際進行處分 系爭房地相關事務之辦理。故原告屆期雖未依約清償，然 被告既主張以出售系爭房地予彭俊諺之日為清償日，應認 於約定清償期屆滿之同時即因被告出售系爭房地予彭俊諺 而為清償，原告自無庸支付上開懲罰性違約金。是以被告 主張應自所收取彭俊諺交付之500 萬元抵付違約金60,000 元云云，亦無理由。 ⒋被告主張伊將系爭房地出售予彭俊諺所支付予代書之代辦 費12,000元、地價稅2,307 元、土地移轉登記規費6,000 元、建物移轉登記規費6,000 元、土地增值稅1,586 元， 及因管理系爭房地所支出之99年11月管理費2,015 元，依 兩造間信託契約之約定應由原告負擔乙節等語，並提出融 幫代書事務所房地產登記費用收據明細表、臺北縣中和地 政事務所規費徵收取聯單、購買票品證明、土地增值稅繳 款書、地價稅繳款書、捷和生活家管理委員會收據、電費 收據等為證（參本院卷㈠第152 頁至第156 頁、第158 頁 ）。原告則主張本件為流押契約，故上開費用實為原告自 益費用而非必要費用，被告亦可自行書寫信函無庸委由他 人代辦，而主張不應由伊負擔等語。查兩造於所簽訂之信 託契約書第4 條，約定被告應以善良管理人之注意義務， 依下列方式管理使用信託財產：⑴因處理信託事務，所必 需之一切稅捐、修繕裝潢費用或其他債務等必要支出，均 由信託財產所產生之收益支出，但信託財產之收益不足支 付時，被告得向原告清償或補償所不足之支出；⑵信託財 產由被告全權處理，得將房屋出租、抵押、出售或為其他 處分（參本院卷㈠第46頁）。上開支付予代書之代辦費 12,000元、地價稅2,307 元、土地移轉登記規費6,000 元 、建物移轉登記規費6,000 元、土地增值稅1,586 元，客 觀上均為辦理系爭房地所有權移轉登記過程所支付之費用 ，另99年11月管理費2,015 元亦為被告於將系爭房地移轉 予彭俊諺前因管理所生而支付之費用，以上合計為29,908 元，依前開兩造間信託契約書之約定，自應由出售系爭房 地取得之價金負擔之。又本件兩造係約定於原告及李昆燈 未依約清償時，得由被告將系爭房地出租、抵押、出售或 為其他處分，已如前述，並未約定使系爭房地所有權移屬 於抵押權人即被告，且依兩造間信託及委任關係之契約目 的在於擔保被告對於原告與李昆燈之債權受償，並非在使 系爭房地之交換價值完全歸屬予被告，是以原告主張本件 為流押契約，上開費用為被告自益費用云云，即非屬實而 不足採。又不動產移轉相關事務之辦理事項細繁，一般之 人委由專業代書辦理實屬所在多有，且本件兩造間信託合 約並未約定被告不得委由他人辦理，是以被告委託代書辦 理系爭房地買賣移轉之相關費用尚難認為非必要，而應同 由出售系爭房地取得之價金支付之。是以被告主張應自所 收取彭俊諺交付之500 萬元抵付上開支付之費用29,908元 乙節，核屬有理。 ⒌被告主張伊支出契稅52,704元、換鎖費1,500 元、12月管 理費2,015 元、99年12月8 日支付電費824 元、99年11月 油漆及修繕費262,800 元、為取得系爭房地占有而支付他 人補償費400,000 元等費用，以上合計為719,843 元，依 兩造間信託契約之約定應由原告負擔乙節等語，固據提出 契據繳款書、融幫代書事務所房地產登記費用收據明細表 、合舜行收據、捷和生活家管理委員會收據、電費收據及 皇宜實業有限公司報價單為證（參本院卷㈠第152 頁、第 154 頁、第157 頁、第158 頁、第159 頁）；原告則辯以 被告未能證明確有支出上開費用及其必要，管理費及電費 之繳交亦係在系爭房地過戶予彭俊諺之後而與原告無關等 語。查依被告所提出融幫代書事務所房地產登記費用收據 明細表所示，其固曾支付該代書事務所契稅之款項52,704 元（惟該明細表誤將契稅52,704元與土地增值稅1,586 元 之項目與金額錯植），惟按買賣契稅，應由買受人申報納 稅，契稅條例第4 條定有明文，則被告出售系爭房地予彭 俊諺時，依法應由彭俊諺繳納契稅。是以被告雖支付契稅 之款項52,704元予代辦之代書，然此依法並非出賣人應負 擔之費用，按兩造間信託關係之約定自亦不在由出售系爭 房地取得價金負擔之範圍。又被告主張支出換鎖費1,500 元、油漆及修繕費262,800 元、為取得系爭房地占有而支 付他人補償費400,000 元等，其中就主張油漆及修繕費之 部分僅提出報價單乙紙為證，另所主張支出補償費之部分 則未提出任何事證為據，已難認確有支出該兩筆費用之事 實；且其主張換鎖、油漆、修繕及為取得系爭房地占有而 支付他人補償費等事實，究有何可認與其受託管理及處分 系爭房地具必要性之具體情事，亦未據被告提出積極事證 以實其說，自難認其主張屬實。另被告係於99年11月17日 將系爭房地移轉登記予彭俊諺，已如前述，則被告支付系 爭房屋99年12月管理費2,015 元，及於99年12月8 日支付 電費824 元，均屬彭俊諺取得系爭房地後所生之費用，自 難令原告負擔，而非兩造間信託關係所約定應由出售系爭 房地取得價金負擔之範圍。是以被告主張應自所收取彭俊 諺交付之500 萬元抵付上開費用719,843 元云云，即無理 由。 ⒍綜上，被告向彭俊諺取得之500 萬元買賣價金，於扣除被 告對於原告及李昆燈之借款400 萬元、支付予代書之代辦 費12,000元、地價稅2,307 元、土地移轉登記規費6,000 元、建物移轉登記規費6,000 元、土地增值稅1,586 元及 99年11月管理費2,015 元後，所餘970,092元（計算式： 5,000,000 －4,000,000 －12,000－2,307 －6,000－ 6,000 －1,586 －2,015 ＝970,092 ），核為被告處理委 任事務所收取之金錢，依民法第541 條第1 項之規定應交 付於委任人即原告。 ⒎按就債之履行有利害關係之第三人為清償者，於其清償之 限度內承受債權人之權利，但不得有害於債權人之利益， 民法第312 條定有明文。次按二人互負債務，而其給付種 類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務 ，互為抵銷，民法第334 條第1 項前段亦規定甚明。本件 被告復主張伊於系爭房地過戶予彭俊諺後，以彭俊諺名義 代原告清償其以系爭房地設定第1 項位抵押權對玉山銀行 積欠之分期本金利息合計372,391 元，另於蕭蕊倩提前完 全清償該項債權時，伊亦賠付玉山銀行提前清償違約金 86,989元，依兩造間信託契約第4 條之約定應由出售系爭 房地所得之價金負擔，亦得依民法第312 條之規定請求原 告清償，另其中提前清償違約金部分並屬原告應返還之不 當得利，而得以之與原告依委任關係主張之金錢返還請求 權抵銷之等語。原告則主張被告提出之本息繳費單據，記 載繳款之人為彭俊諺而非被告，不能認該等本息係由被告 所支付，另提前清償違約金係因積欠玉山銀行之債務提早 清償所致，並非必然發生之費用，且其後承買系爭房地之 蕭蕊倩亦就系爭房地另為向銀行貸款，則被告亦得使蕭蕊 倩承受原第1 順位抵押權之債務，並自買賣價金中扣除即 可，而不致產生此項違約金，故此亦非必要費用云云。經 查兩造間信託及委任關係之契約目的係擔保被告對原告與 李昆燈債權之受償，已如前述，至於原告對於玉山銀行債 務之履行則不在被告受任處理之事務範圍內，是以被告主 張伊代原告清償之上開借款本息與違約金亦屬兩造間信託 契約第4 條所約定應由出售系爭房地所得價金負擔之範圍 云云，容非有理而無足採。又被告主張伊於99年12月2 日 、同年月15日、100 年1 月10日及同年2 月16日，分別匯 款93,798元、93,029元、92,414元及93,150元予玉山銀行 三重分行，用以代原告繳付以系爭房地設定第1 項位抵押 權而對該銀行積欠之分期本金利息合計372,391 元乙節， 業據其提出匯款申請書收執聯及國內匯款申請書各2 紙為 證（參本院卷㈠第160 頁至第162 頁），原告對於上開匯 款係代伊繳納應付上開借款分期本金利息之事實亦不爭執 （參本院卷㈠第167 頁背面）。雖上開匯款單據均記載匯 款人為彭俊諺，惟被告於99年11月間將系爭房地以1300萬 元之價格出售於彭俊諺，被告於99年11月29日收受買賣價 金中之500 萬元，並於99年11月17日將系爭房地移轉登記 予彭俊諺，其後彭俊諺再於100 年2 月24日將系爭房地出 售予訴外人蕭蕊倩，並辦理所有權移轉登記，蕭蕊倩復於 100 年3 月1 日為原告就當時積欠借款之金額8,698,970 元清償，而由玉山銀行出具抵押權塗銷同意書而塗銷上開 抵押權登記等情，此為兩造不爭執之事實，足見上開4 次 分期本息返還時系爭房屋均仍為彭俊諺所有，是以被告主 張係因當時系爭房地所有權已登記為彭俊諺所有，而以彭 俊諺名義代繳等語，尚非無據。且銀行交易實務上小額匯 款者不需出具身分證明，以他人名義匯款之情形亦所在多 有，惟匯款人於完成匯款後，必由收款銀行發給匯款單據 收執，是以實際匯款者為持有匯款單據之人應屬常態事實 。本件被告主張上開匯款單據由持有乙節，原告就此亦未 加爭執（參本院卷㈠第167 頁），堪認屬實，其既持有上 開匯款單據，應足認該等款項確係由其匯出而支付。又被 告主張為原告繳付提前清償借款違約金86,989元，而辦理 系爭房地原有之第1 順位抵押權乙節，業據其提出玉山銀 行手續費收入傳票、登記費用明細表及抵押權塗銷同意書 為證（參本院卷㈡第117 頁、第118 頁、第121 頁），堪 認屬實。原告雖主張該筆違約金並非必要云云，惟原告對 於玉山銀行上開借款債務約定分期清償本息，如提前清償 應計付提前清償違約金，此有原告提出之房屋借款契約書 可據（參本院卷㈠第165 之15頁）。而蕭蕊倩是否願承受 原有第1 順位抵押權之債務並自買賣價金中扣除，實屬其 個人財務選擇之自由，並亦涉及各銀行及貸款方案、條件 不同之考量，原告主張應由蕭蕊倩承受原有第1 順位抵押 權之債務而不致產生此項違約金，故此亦非必要費用云云 ，容非有理。況提前清償雖產生上開違約金負擔，然原告 原應支付之後續分期利息之負擔亦為免除，對原告而言並 非不利，而難認有害於原告。而被告上開對玉山銀行之債 務既以系爭房地設定第1 順位抵押權而為擔保，則該筆債 務清償與否，不惟影響次順位抵押權人即被告得就系爭房 地受償金額之多寡，就其本於信託及委任關係出售系爭房 地以清償原告與李昆燈積欠債務之事務而言，亦足以影響 系爭房地出售價格，是以被告就原告對於玉山銀行上開債 務之履行自具有利害關係。則被告代原告清償上開分期本 息372,391 元及提前清償借款違約金86,989元，依民法第 312 條之規定於其清償之限度內，承受債權人玉山銀行對 於原告之權利。而被告承受之上開債權，與被告對其依民 法第541 條第1 項所定之金錢交付請求權，給付種類相同 ，並均屆清償期，則被告主張互為抵銷，於法自無不合。 從而原告依民法第541 條第1 項之規定，就被告以上開對 原告債權抵銷後之餘額510,712 元（計算式： 970,092 －372,391 －86,989＝510,712 ），核屬有據。 ㈣綜上所述，原告本於民法第541 條第1 項之請求權基礎，請 求被告給付510,712 元，及自民事擴張聲明狀繕本送達被告 之翌日即102 年4 月19日（該書狀繕本係於102 年4 月18日 送達被告訴訟代理人，參本院卷㈡第122 頁所附原告提出之 中華郵政掛號郵件收件回執）至清償日止，按週年利率百分 之5 計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之其他請 求，為無理由，應予駁回。又兩造分別陳明願供擔保，聲請 宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規 定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之，至原告其餘假執行 之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。 五、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本 院審酌後，認為均與判決結果無影響，爰不一一論述，附此 敘明。 六、據上論結，本件原告之訴為部分有理由，部分無理由，依民 事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決 如主文。 中 華 民 國 102 年 5 月 23 日 民事第二庭 法 官 楊博欽 以上正本係照原本作成 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 102 年 5 月 23 日 書記官 林瓐姍