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臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　 101年度訴字第1657號 原　　　告　東元旅行社股份有限公司 法定代理人　蔣台福 訴訟代理人　丁穩勝律師 　　　　　　蔡宜軒律師 　　　　　　解世莉 被　　　告　心動旅行社有限公司 法定代理人　游淑玲 訴訟代理人　梁淑華律師 上列當事人間請求給付承攬報酬事件，經本院於民國102 年12月 9日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣玖拾陸萬零捌佰捌拾玖元，及自民國一○ 一年七月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔五十分之十三，餘由原告負擔。 本判決第一項於原告以新臺幣參拾貳萬元供擔保後，得假執行； 但被告如以新臺幣玖拾陸萬零捌佰捌拾玖元為原告預供擔保，得 免予假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序方面： 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一，擴張或減縮應受判決事項之聲明，民事訴訟 法第255 條第1 項第2 款、第3 款定有明文。本件原告起訴 其聲明原為：被告應給付原告新臺幣（下同）405 萬888 元 ，及自起訴狀繕本送達翌日起，按年息5%計算之利息。嗣原 告於言詞辯論期日減縮應受判決事項之聲明如後述所示（見 本院卷二第129 頁）。經核原告所為訴之變更，係基於兩造 間住宿旅遊票券銷售之同一基礎事實，而減縮應受判決事項 之聲明，合於前揭法條規定，應予准許。 貳、實體方面： 一、原告起訴主張： ㈠被告經銷住宿旅遊票券給訴外人東森得易購股份有限公司（ 下稱東森公司），由東森公司於電視購物臺銷售住宿旅遊票 券給消費者；兩造約定由原告即承攬人向國內飯店業者詢價 並訂約，被告即定作人將原告與各飯店簽約後取得之商品包 裝銷售，基此，原告得以一定價格向被告取得承攬報酬。兩 造間承攬契約流程如下：由被告出面提案給東森公司於購物 臺頻道銷售，因被告與東森公司簽約，東森公司將電腦系統 後台密碼給被告，被告再給原告，由原告接受消費者電話訂 房，並即刻與飯店接洽訂房事宜，將資料鍵入東森公司電腦 系統，兩造約定每月月底由原告與飯店對帳，飯店於月底寄 當月旅遊住宿票券向原告請款，原告審核飯店提供之消費者 住宿資料無誤後，寄出請款資料向被告請款，被告彙整後再 向東森公司請款，東森公司將款項匯入被告帳戶，被告再將 該給飯店及原告之承攬報酬於請款次月10日匯給原告，原告 於收到款項當月15日再匯款給飯店。原告基於兩造間承攬契 約請求被告給付100 年2 月、3 月、4 月、5 月、6 月、 7 月、8 月、9 月、11月被告尚未給付之承攬報酬；又被告竟 以其與東森公司間契約所需各種雜支開銷，對原告扣款99年 度雜支159 萬7,159 元、98年度雜支103 萬541 元，要無理 由，故被告仍須給付原告上開不法扣款。 ㈡被告原應給付原告363 萬6,581 元，雙方願意就 9 萬5,984 元部分放棄爭執，各吸收1/2 ，故減縮請求金額為358 萬8, 589 元，明細如下： 1.雜支費用扣款共262 萬7,700 元（99年雜支：159 萬7,159 元+ 98年雜支：103 萬541 元）。 2.被告應給付之承攬報酬共96萬889 元（被告自認91萬2,897 元+ 兩造放棄爭執被告所吸收1/2 金額47,992元）。 ㈢對被告抗辯之陳述： 被證一承諾書應屬他人偽造。101 年5 月13日下午，原告公 司法定代理人蔣台福偕同時任原告公司總經理林志遠，與被 告公司法定代理人游淑玲及其配偶於臺北市○○路西門町國 賓戲院對面咖啡館內，協商調度資金150 萬元，竟遭游淑玲 以此為由，扣除承攬契約應給付原告之款項。為此，游淑玲 要求蔣台福簽立3 張本票作為借款擔保，當日並未簽署其他 文件，被告承諾將陸續借款及支付報酬，詎料，被告收受 3 張本票後，未依承攬契約給付承攬報酬，原告因而自力清償 飯店帳款，被告辯稱扣款乃對原告財務感到不安云云，實屬 無稽。 ㈣被告以原告先前向其借款150 萬元提出抵銷抗辯，惟就此債 務，被告既自認曾經委託李仲良向原告催討，並提出授權李 仲良向原告索債之委託書，並有原證28所示李仲良收受3 紙 本票、1 紙支票之文字，足認李仲良為被告之代理人，且被 告已將4 紙票據交付李仲良，李仲良向原告出示前開委託書 ，原告基於被告授權李仲良之外觀，對李仲良所為清償，依 法已發生清償效力，李仲良未將金額交付被告，此乃被告與 李仲良間之內部關係，與原告無關。 ㈤併為聲明：1.被告應給付原告新臺幣358 萬8589元，及自起 訴狀繕本送達翌日起，按年息5%計算之利息。2.願供擔保， 請准宣告假執行。 二、被告則以： ㈠緣原告因無法取得東森公司之合作廠商資格，故與已取得合 作廠商資格之被告約定，由原告提供國內外旅遊商品及行程 廣告，委託被告代為在東森公司所屬之東森購物臺銷售，被 告可收取委任報酬每組100 元，但雜支費用則由原告負擔； 前述雜支費用包括：相關行銷費用（如製卡、型錄、重製等 ）、退券銷退費用（如消費者因故退購、未達約定人數等） 、上架費（如東森購物台之廣告費）、外拍費（如場地費、 外拍人員工資、車資、領隊等）、其他費用（如信件、簡訊 、FOC 免費名額、來賓費、雜支等費用。因被告未取得富邦 公司MOMO臺之合作廠商資格，亦比照原告委任被告「代上」 東森購物台模式，由被告提供國內外旅遊商品及行程廣告， 委託原告「代上」MOMO臺銷售，委任報酬亦為每組100 元， 富邦公司固定剋扣之雜費15% 亦由被告自行負擔。故被告受 任代上東森購物臺部分，東森公司每月按消費者實際使用之 「旅遊購買證明」先行撥款被告，兩造即以MSN 方式，確認 東森公司撥款總額及內容暨原告應負擔之雜支費用總額及內 容，經核對無誤後，原告依東森公司撥款總額開立發票向被 告請款，被告扣除墊支、酬金後，將餘款匯入原告指定帳戶 ，嗣原告因財務不佳，致飯店不信任，經三方協商後，由被 告直接將應匯予原告款項逕代原告付款予飯店，部分雜支款 項，原告尚會對飯店進行扣款，而由飯店終局負擔。詎料， 事後被告應給付原告之款項已不足清償原告積欠債務，被告 不願再墊付，原告竟違反誠信，強詞稱雜支費用應由被告負 擔，並將其在外債務推卸給被告、誹謗被告商譽，雙方協談 後，蔣台福始於101 年5 月13日簽立承諾書予被告，承諾原 告因經營週轉失靈，無法撥款給廠商，一切債務與被告無關 ，允諾不會毀謗被告商譽，豈料事後仍拒絕對帳及開立發票 進而提起本訴訟。 ㈡兩造合作模式係透過東森公司之「廠商作業管理系統」平台 ，由原告提供旅遊商品內容予被告，被告依商品內容，於東 森購物臺販售原告商品（即旅遊住宿票券），舉凡商品包裝 （如行銷、廣告外拍等）、飯店洽訂、退訂（如銷退、 FOC 等）等皆由原告自行負責，毋庸聽從被告指示及定作，銷售 旅遊住宿票券之利潤係原告終局獲得，被告僅依每一票券向 原告收取委任報酬100 元，其餘款項全數匯給原告，原告透 過被告「代上」東森購物臺，處理事務具有獨立性，須自行 吸收退券、銷退及雜支費用，原告於被證一承諾書亦自承自 行負擔行銷、外拍等雜支費用，此與民法第546 條規定最終 委任人應負擔必要費用及處理委任事務之必要債務相符；且 不論商品嗣後是否銷退，被告均得請求100 元報酬，故兩造 間確為民法第528 條委任關係，原告主張被告係經銷原告住 宿旅遊券與東森公司而屬承攬契約云云，與事實不合。 ㈢經結算比對後，被告自認基於兩造委任關係，被告自東森公 司取得款項扣除原告應支付之雜支費用、被告墊支予飯店部 分後，應給付原告91萬2,897 元。另兩造爭執未付款項9 萬 5,984 元，願各吸收1/2 ，被告對於4 萬7,992 部分不再爭 執，以上共計96萬889 元；另99年、100 年雜支費用共 262 萬7700元，本屬原告應自行負擔，被告無不法扣款，原告此 部分請求，為無理由。 ㈣原告書狀中自承向被告調借150 萬元，惟主張已經清償，自 應由原告就清償事實負舉證責任。又依證人林志遠證述可知 約定清償方式須債權人、債務人及見證人李仲良、高樹妙三 方在場，被告未對外表示李仲良有代受清償權限，本件自無 民法第169 條表見代理情事，縱原告確有給付李仲良金錢， 惟原告至今無法提出李仲良退還之本票正本，難信為真實。 ㈤併為答辯聲明：1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。2.如受 不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執事項（見本院卷一第200頁）： ㈠原告訴訟代理人解世莉於101 年10月18日準備程序時陳述略 以：這整個流程是心動跟東森簽約，我們公司去做訂房動作 ，那訂房之後飯店是對我們公司，所以客人在東森買了這個 票券，錢是東森收去，可是客人會打電話到我們公司來訂房 ，我們再跟飯店接觸，客人會直接去飯店住宿，住房之後 1 個月，飯店跟我們公司一起對帳，對完帳後會把東森給客人 的票券寄到我們公司，我們公司會整理好，再送給送到心動 那邊，心動會跟東森請款，東森會把這個款撥給心動，心動 會扣100 元後，再把錢匯給我們公司，我們公司把利潤扣掉 之後，就付給飯店，整個流程就是這樣等語。 ㈡被告自認基於委任關係，扣除原告應負擔之雜支、被告先行 墊支部分，須給付原告91萬2,897 元；另被告放棄爭執，自 願吸收1/2 金額47,992元，上開2 部分加總共96萬889 元（ 以上見本院卷二第128 頁反面）。 四、原告主張被告為定作人，為經銷旅遊票券給東森公司於購物 臺販售，與承攬人即原告約定，由原告向飯店業者詢價並訂 約，原告基此可取得一定之承攬報酬，惟原告未給付報酬， 另以98年雜支、99年雜支扣款名目，扣款262 萬7,700 元， 爰依承攬契約請求被告給付358 萬8,589 元等語。被告自認 依委任契約應給付原告91萬2,897 元，另放棄爭執願給付 4 萬7,992 元，以上共96萬889 元，惟抗辯被告是為原告「代 上」東森購物臺，僅向原告收取每組100 元之委任報酬，行 銷、外拍所需雜支費用應由原告負擔；另以原告向被告借款 150 萬元提出抵銷抗辯等語。本件爭點厥為：㈠兩造間於東 森購物臺銷售旅遊住宿票券之關係係委任或承攬？㈡基於兩 造契約關係，雜支費用應由何方支付? ㈢被告主張以原告15 0 萬元借款抵銷，有無理由？茲將本院得心證之理由說明如 下： ㈠兩造於東森購物臺銷售旅遊住宿票券之關係係委任或承攬？ 1.按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作， 他方俟工作完成，給付報酬之契約。約定由承攬人供給材料 者，其材料之價額，推定為報酬之一部；又稱委任者，謂當 事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約， 民法第490 條、第528 條各有明文。而承攬與委任兩者之區 別主要乃在於當事人是否約定，提供勞務者，有完成一定工 作之義務以及其報酬義務是否以完成一定工作為要件。有該 約定者，原則上為承攬；無約定者，為委任。正因承攬重視 一定工作之完成，而委任僅以事務之處理為必要，故於報酬 之給付亦有所不同。亦即，委任著重服勞務，其標的在乎勞 務之本身，而承攬則在乎一定工作之完成，著重於服勞務之 結果，而非單純勞務之本身，勞務乃為達到工作完成目的之 手段。因此，委任僅須有服勞務之事實，無論有無結果，均 能獲得報酬；而承攬倘未完成工作而無結果時，原則上則不 得請求報酬。 2.依證人即原告前任總經理林志遠於本院調查時證稱：一開始 是伊與東森商品開發人員接觸，希望把東元的旅遊商品放到 東森購物臺販售，東森認為我們經驗不足，由東森人員介紹 有經驗旅行社與東元合作，他們介紹心動旅行社，之後是伊 與心動旅行社接洽，每張旅遊票券心動旅行社會收取50至10 0 元之服務費，東元提供商品由心動上架，所有訂單是心動 透過電子信箱傳送給東元，商品的上架、廣告、銷售由心動 旅行社派員處理，東元負責與飯店跟客人間訂房確認；就商 品合作部分由東元與飯店洽談負擔金額，如上架費、外拍費 、model 費用，東元與飯店之合約上會載明由誰負擔；與心 動合作時並無談到廣告、行銷支出費用由何人負擔，因為廣 告費用是由東元與飯店間協議，與心動旅行社沒有關係；當 時電視台有規定同家旅行社不得與經營相同性質之平台簽約 ，momo台是富邦購物，東森購物台是東森購物，東元與富邦 購物有簽約，所以心動會將他們的旅遊商品委託東元上富邦 購物，同時東元將旅遊商品委託心動上東森購物，條件相同 ，同我前開所述，就是每張票券50至100 元服務費，心動的 商品委託上富邦購物，廣告行銷費用也是心動負責；被證一 承諾書是在西門町國賓戲院對面的咖啡廳看過，當時有蔣台 福、心動旅行社總經理趙敬華、負責人游淑玲與我4 人，是 兩造就旅遊票券款項沒有付給飯店，飯店向兩造催款，兩造 協調款項，因東元財務人員解小姐告知飯店因心動未付款給 東元，所以無法付款給飯店，飯店才向兩造催款，蔣台福針 對解世莉前開說法才會簽下承諾書，是游淑玲請蔣台福簽承 諾書，因為游淑玲覺得解世莉之說法會毀謗心動商譽，我有 親眼看見蔣台福在承諾書上簽名等語（見本院卷一第163 至 164 頁），足認原告係藉由被告為東森公司合格廠商資格， 委任被告將原告與飯店業者接洽取得之旅遊住宿票券置於東 森購物臺電視頻道販售，被告僅獲取每張旅遊券50至100 元 服務費，廣告行銷費用係由原告負擔，與被告無涉，依被告 委託原告將旅遊商品置於富邦購物MOMO臺，亦是相同條件計 算服務費，廣告行銷費用亦是被告自行負擔，原告實為販售 旅遊票券之主體，僅委任被告代為置入東森購物臺販售，消 費者購買或購買後銷退，均不影響被告取得依每票券取得50 至100 元報酬。 3.再者，依被證一所示承諾書（見本院卷一第84頁），蔣台福 以原告負責人身分簽立，內容為：「因東元旅行社（即原告 ）透過心動旅行社（即被告）代上東森購物銷售商品，因尚 有銷售開銷（如：行銷費用、退券銷退費用、上架費、外拍 費... 等多項雜資）尚未付清於心動旅行社，因此將由配合 當初雙方同意之協議，由東森購物每月所撥款之款項扣除銷 售上架所需之所有費用（PS東元也可向配合廠商扣除此費用 ），因此目前東元旅行社因經營週轉產生債務問題，無法撥 款給廠商，一切債務行為皆跟心動旅行社無關... 」，足認 原告為銷售旅遊票券之主體，關於行銷費用、退券銷退費用 、上架費、外拍費應由東森公司撥款與被告之款項中扣除， 原告亦可另外向飯店業者扣除此部分費用。原告主張兩造口 頭成立承攬契約，承諾書並非蔣台福所簽，依承攬契約請求 被告給付358 萬8,589 元云云，自非可採。 4.因被告自認基於委任關係，扣除原告應負擔之雜支、被告先 行墊支部分，仍須給付原告91萬2,897 元；另被告放棄爭執 ，自願吸收1/2 金額47,992元（以上見本院卷二第128 頁反 面），上開2 部分加總共96萬889 元，則原告請求被告給付 96 萬889元，為有理由。 ㈡基於兩造契約關係，雜支費用應由何方支付? 1.證人江玉雯於本院調查時證稱：伊96年至99年6 月1 日在東 森購物擔任旅遊商品開發，負責旅行社、國內飯店、民宿之 旅遊票券採購，東森與旅行社簽約談條件時，會把本院卷一 第41頁所示項目、費用談妥，外拍有固定金額，國內外拍 2 至3 天，金額都是1 萬元；Model 是東森去找，1 天 2,000 元，至少2 個Model ，2 人3 天是1 萬2,000 元；製卡是外 拍結束上電視前作的A3說明，由旅行社負責；重製費指東森 購物片庫有現成畫面，取出後重剪、重製，1 支帶子 3,000 元；型錄1 期2,000 元，1 個月1 期；信件17是銷售完，廠 商寄送票券郵資，是廠商支付；簡訊1 ，是東森發送訂購成 功簡訊，1 封1 元；FOC 是銷售滿100 組，就會有1 組免費 名額，最多6 組，由東森向廠商收取；來賓費是廠商派代表 到現場與購物專家互動，由廠商支付，廠商與東森簽約時會 有1 份基本教育訓練及行動密碼鎖，每家廠商有自己密碼， 前端是東森自己看，後端是給廠商看；如是新商品，一律都 要外拍，除非舊商品才須重製，電視臺銷售後3 小時，廠商 就可透過系統看到銷售組數，Model 、外拍、簡訊、重製、 型錄1 個月結算1 次，外拍車資、領隊、雜資、信件、來賓 是廠商負責，FOC 是商品總結或是銷售超過6 、700 組就會 自動扣除等語（見本院卷二第101 至102 頁）。 2.證人林志遠於本院調查時亦證稱：我代表東元去東森簽約時 ，東森有告訴我Model1天是2,000 元；外拍1 次1 萬元；製 卡1 張A3是500 到800 元；重製費3,000 元；型錄費 2,000 元；外拍車資1 天2,500 元：領隊費1,000 到1,500 元；雜 資是午餐或飲料，金額不一定；信件17是指1 封17元；簡訊 1 是指簡訊1 封1 元；來賓費800 到1,500 元；東森固定部 分如同證人江玉雯所述，其他的費用由心動向東元請款，租 車是固定行情，雜支、製卡就視產品需求；一般外拍部分我 會陪同；雜支內容、金額由雙方會計對帳；我前開所述都是 商品上架所需費用，上架費依東元與飯店間合約，有些是飯 店負擔，有些是旅行社負擔，有些是飯店向東元請款時直接 扣除，包括：外拍、上架費；通路行銷費用由誰負擔，有些 是飯店負擔，有些是東元負擔等語（見本院卷二第102 頁反 面至103 頁反面），並有明細表2 份在卷可佐（見本院卷一 第39至41頁）。依證人江玉雯、林志遠前揭證述可知，本院 卷一第39至41頁所示金額、項目，即99年雜支159 萬 7,159 元，98年雜支103 萬541 元，為原告透過東森公司於電視頻 道銷售旅遊住宿票券之必要支出，雖購物臺銷售契約存在被 告與東森公司間，惟銷售主體為原告，則被告抗辯為旅遊住 宿票券之行銷、外拍所需必要費用應由原告負擔，並非無據 。衡諸常情，原告倘對於支付前揭雜支費用有異議，大可於 98年底結算時，終止透過被告至東森購物銷售票券，豈有於 99年度、100 年度繼續透過被告至東森購物銷售票券之理， 原告事後反悔主張雜支部分應由被告負擔云云，委無足採。 ㈢被告主張以原告150 萬元借款抵銷，有無理由？ 按民法第334 條所稱之抵銷，係以二人互負債務，而其給付 種類相同並均屆清償期者為要件，故得供債務人抵銷之債權 ，須為對於自己債權人之債權，而不得以對於他人之債權， 對於債權人為抵銷（最高法院49年台上字第125 號判例意旨 參照）。被告主張原告向其借款150 萬元，以此與本件原告 之請求抵銷，並提出原證22本票影本3 紙、被證15切結書 1 紙為證。惟查，依被證15切結書所示（見本院卷一第181 頁 ）內容記載：「因東元旅行社蔣台福向心動旅行社游淑玲私 人借貸新臺幣150 萬元整，... 」，再觀以原證22所示本票 影本3 紙亦以蔣台福為發票人，並非以原告公司為發票人， 可見縱有借款關係，亦係原告之法定代理人蔣台福對游淑玲 之私人借款，此為游淑玲對蔣台福之債權，被告公司自不得 以他人之債權與原告之主張抵銷，自非適法，從而，被告此 部分抗辯，並非可採。 六、綜上所述，兩造間並非承攬關係，原告本於承攬契約請求被 告給付363 萬6,581 元，並無理由，惟被告自認依委任關係 應給付原告91萬2,897 元，另不再爭執願給付原告47,992元 ，共計96萬889 元，及自101 年7 月17日起（見本院卷一第 59頁）至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予 准許；逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。 七、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，就原告 勝訴部分，核無不合，分別酌定相當之擔保金額准許之；至 原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據， 經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，爰不逐一詳予 論述，另原告請求將本票及被證一承諾書送筆跡鑑定，以確 認係蔣台福所簽署，亦無必要，附此敘明。 九、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法 第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 12 月 30 日 民事第三庭 法 官 張瓊華 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 102 年 12 月 30 日 書記官 洪來慧