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臺灣板橋地方法院民事判決　　　　　　　101年度訴字第195號 原　　　告　華南商業銀行股份有限公司 法定代理人　王濬智 訴訟代理人　羅杏雯 被　　　告　單連強 訴訟代理人　林宇文律師 複代理人　　侯傑中律師 　　　　　　張漢榮律師 被　　　告　郭建華 上列當事人間分配表異議之訴等事件，經本院於民國101 年5 月 14日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、原告主張： ㈠緣訴外人華湧通運有限公司（下稱華湧公司）為其將來便於 在原告銀行借款需求，邀同被告郭建華等擔任連帶保證人， 於民國97年10月22日簽具保證書，內載明承諾就華湧公司對 原告現在及將來所負之借款等債務，以新台幣（下同）5 千 萬元為限額，願負連帶清償責任，並簽立授信契約書及授信 動撥申請書兼借款憑證交予原告收執。惟華湧公司自99年12 月23日起即不依約繳付利息及清償本金，經原告向台灣基隆 地方法院（下稱基隆地院）聲請核發支付命令，而獲該院10 0 年度司促字第1849號支付命令及確定證明書，華湧公司及 被告郭建華等人應如數連帶給付原告在案。 ㈡查被告郭建華為華湧公司負責人之母親，兼華湧公司之股東 及連帶保證人，針對華湧公司之財務運作狀況顯然知悉，詎 料其於主債務人華湧公司財務狀況惡化，即將失去給付能力 之際，明知扣除己身負債後之資產，縱加計其所有如附表所 示之不動產（下稱系爭不動產）尚不足以清償前開連帶保證 債務，為逃避其所應負之債務，竟將系爭不動產推諉為擔保 其於99年10、11月及100 年1月間向被告單連強之借款，於 100 年1 月25日經新北市板橋地政事務所以抵押權設定為原 因，登記400 萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予 被告單連強，意圖詐害原告之債權，被告等上開所為，實為 規避債權人對於系爭不動產為強制執行之意圖甚明。原告嗣 已對系爭不動產於100 年3 月22日聲請假扣押，經鈞院100 年度司執全辰字第102 號假扣押查封在案。 ㈢查被告郭建華所保證華湧公司之前開債務，與其個人債務， 自99年12月23日、100 年1 月14日起即未依約繳息，且華湧 公司及被告郭建華個人於原告銀行開立之支存帳戶，分別自 100 年1 月17日、100 年1 月25日起陸續發生退票。而系爭 抵押權登記日期為100 年1 月25日，係於華湧公司及被告郭 建華對原告發生債務不履行後，始設定登記，且除系爭不動 產外，被告郭建華所有，原已設定予原告之坐落新北市○○ 區○○路，及坐落於基隆市○○區○○街之房地，亦均於10 0 年1 月25日設定次順位之抵押權予被告單連強。被告郭建 華擔任華湧公司之連帶保證人，就華湧公司無資力清償原告 債務等情，應為知悉，且渠等被告間所為系爭抵押權之設定 ，係於被告郭建華所負保證債務未能依約繳納本息後始為之 ，為使被告郭建華脫免強制執行，而諉言擔保被告郭建華之 借款，基於通謀虛偽意思表示，將系爭不動產設定系爭抵押 權，事實上被告郭建華與單連強間就系爭不動產並無實際借 貸及抵押債權設定之真意，依民法第87條第1 項前段規定， 系爭不動產之系爭抵押權設定登記，自屬無效。 ㈣另查被告單連強100 年8 月25日民事陳報狀內容：「板院命 單連強陳報第三人開始占有系爭不動產之時間點為何？單連 強陳報：因年代久遠，其已不復記憶，僅依稀記得該第三人 約係自85年間即占用系爭不動產... 。」故據該陳報狀內容 研判，被告單連強、郭建華應熟識已久。否則如何對系爭不 動產相關細節如此熟悉？依此研判被告單連強應知悉郭建華 無資力清償原告債務等情事。 ㈤另查被告單連強曾於100 年6 月28日之強制執行狀內容表示 ：郭建華係於99年10、11月及100 年1 月間向單連強借款2, 100 萬元。而被告間之系爭抵押權是100 年1 月25日設定登 記，相距至少2 至3 個月時間，此借貸模式顯與一般有擔保 之借貸行為不符。蓋有擔保之借貸行為通常於設定抵押權後 再行放款，且被告2 人間設定系爭抵押權之期間前，華湧公 司即已陷於無資力清償債務之處境，此應為被告郭建華所明 知，系爭抵押權之設定行為，顯係被告郭建華為脫免執行之 所為。再者，一般社會交易習慣之借貸行為中，如借貸雙方 間無特殊信賴關係，債權人皆會先要求借款人開立借據後， 始行交付借貸款項。惟被告郭建華於100 年1 月20日開具金 額2,100 萬元，到期日100 年3 月31日之本票1 紙予被告單 連強，而未於99年10、11月及100 年1 月間數筆借款陸續發 生之當時即分別開立本票擔保債權，顯與一般借貸習慣不符 。被告間之債權、債務關係是否真正，不無疑義。 ㈥因此，系爭抵押權之設定行為，顯然係被告郭建華基於損害 原告之債權為目的，為規避系爭不動產遭原告強制執行，而 諉言與被告單連強訂立借貸契約關係，將系爭不動產設定系 爭抵押權登記予單連強，即使被告間有借貸契約關係存在之 真意，核被告之行為，仍屬違反善良風俗，依民法第72條規 定應為無效。故原告先位請求確認被告2 人間就系爭不動產 所設定之系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，並請求鈞院 100 年度司執辰字第60216 號強制執行事件（下稱系爭執行 事件），於100 年11月10日製作之分配表次序第4 、13、14 號被告單連強所分配之3,852,041 元債權額應全數剔除，不 得列入分配。 ㈦縱被告間就系爭抵押權所為之抵押權設定契約有存在之事由 ，因有害原告之債權，故原告備位請求法院撤銷之： ⒈承前所述，被告郭建華於99年10、11月及100 年1 月間即向 被告單連強借款2,100 萬元，而被告2 人間之系爭抵押權係 於100 年1 月25日始為設定登記，其間相距至少有2 至3 個 月之久，被告間於設定系爭抵押權時，並無對價關係，且設 定系爭抵押權係發生於其所欲擔保之債權之後，該債權與抵 押權間要解為有對價關係之借貸甚為牽強，顯然為無償行為 甚明，依最高法院51年台上字第3528號判例意旨，該無償行 為有害原告之債權，原告爰依民法第244 條第1 項之規定， 主張被告間就系爭抵押權所為之抵押權設定契約及抵押權設 定之物權行為予以撤銷。 ⒉退萬步言，縱認被告間就系爭不動產設定系爭抵押權與債權 行為及物權行為係屬有償，惟被告單連強顯然知悉被告郭建 華係為逃避對原告之債務，而為上述不符社會交易常規之借 貸模式，方為有償之抵押設定行為，則渠等被告間之所為， 亦顯已害及原告之債權，且為被告等所明知，則原告依民法 第244 條第2 項規定，訴請撤銷被告間就系爭不動產所為之 抵押權設定契約之物權行為及消費借貸之債權行為。 ㈧並聲明： ⒈先位聲明： ⑴確認被告郭建華及被告單連強間就附表所列不動產，於10 0 年1 月25日經新北市板橋地政事務所所設定400 萬元之 最高限額抵押權及所擔保債權均不存在。 ⑵鈞院100 年度司執辰字第60216 號強制執行事件，於100 年11月10日製作之分配表上，表內所載「次序」第4 、13 、14號被告單連強所分配之3,852,041 元債權額，應全數 予以剔除，不得列入分配，並將剔除之全數金額改按一般 債權人比率（45.14%），分配1,738,811 元予原告。 ⒉備位聲明： ⑴被告郭建華及被告單連強間就附表所列不動產，於100 年 1 月25日經新北市板橋地政事務所所設定400 萬元之最高 限額抵押權之物權行為及所擔保債權之消費借貸之債權行 為均應予撤銷。 ⑵鈞院100 年度司執辰字第60216 號強制執行事件，於100 年11月10日製作之分配表上，表內所載「次序」第4 、13 、14號被告單連強所分配之3,852,041 元債權額，應全數 予以剔除，不得列入分配，並將剔除之全數金額改按一般 債權人比率（45.14%），分配1,738,811 元予原告。 二、被告單連強則抗辯： ㈠被告單連強於100 年1 月間與被告郭建華議訂借貸條件後， 即分別借貸下列款項予同案被告郭建華，代郭建華向郭建華 之債權人清償債務如下： ⒈於100 年2 月8 日清償590 萬元予郭建華之債權人周聽怡， 清償方式為交付周聽怡銀行本票1 紙，及付款後周聽怡出具 清償證明1 紙。 ⒉於100 年2 月9 日清償300 萬元予郭建華之債權人朱玉霞， 清償方式為匯款200 萬元予朱玉霞，及交付朱玉霞面額100 萬元之銀行本票1 紙，付款後朱玉霞出具清償證明1 紙。 ⒊於100 年2 月9 日分別清償60萬元、150 萬元、200 萬元予 郭建華之債權人張建明、林守俊、林青慧，清償方式為匯款 ，付款後其3人均出具清償證明各1 紙。 前揭款項均由被告單連強於中國信託商業銀行，帳號0000-0 0-00000-0-0 之帳戶支出。 ㈡而因被告郭建華另向被告單連強借用下列款項，並要被告單 連強逕行支付予各債權人，此部分被告單連強支付之情形特 列表如下： ⒈100 年1 月25日支付150萬元，用以清償員工薪水。 ⒉100 年2 月8 日支付499,800 元予債權人合立機器廠，合力 機器廠並出具和解即清償證明書1份。 ⒊100 年2 月8 日支付2,514,920 元予債權人永豐輪胎行，永 豐輪胎行並出具和解即清償證明書1 份。 ⒋100 年2 月14日支付4,991,802 元予債權人大凱實業有限公 司，大凱實業有限公司並出具和解即清償證明書1 份。 前揭款項均由被告單連強之中國信託商業銀行，帳號0000-0 0-00000-0-0 之帳戶支出。 ㈢合計上開㈠、㈡之金額，則被告單連強共借貸被告郭建華22 ,506,522元，並以此就系爭不動產設定系爭抵押權作為擔保 ，堪知被告2 人之間所為之系爭抵押權設定及借貸俱屬事實 ，並非如原告所指述為通謀虛偽或無償詐害債權之情事。 ㈣查被告單連強與被告郭建華之間所為就系爭抵押權設定及借 貸關係既非虛偽，則原告主張被告2 人間係通謀虛偽、無常 詐害行為。其次，應審視是否構成民法第244 條第2 項有償 行為之詐害行為，按此部分原告係主張「被告單連強顯然知 悉被告郭建華係為逃避對原告之債務，而為上述不符社會交 易常規之借貸模式，方為有償之抵押設定行為，則渠等被告 間之行為，亦顯已害及被告之債權，且為渠等被告所明知。 」然查：原告就被告單連強明知被告郭建華係為逃避對原告 之債務，僅空言主張，並未提出任何證物加以佐證，自不足 採。其次，原告既對系爭不動產設有第一順位抵押權，就一 般人言之，自認為原告之債權已獲得相當之擔保，而無損害 原告債權之故意。且被告單連強借款予郭建華，係用以清償 郭建華對其他第三人之債務，則郭建華之債務並無因此而增 加，自無損害原告債權之可言。 ㈤由上可知，被告單連強確實出具款項予被告郭建華供其清償 之前所欠之債務，而依最高法院55年度台上字第2839號判例 ：「債務已屆清償期，債務人就既存債務為清償者，固生減 少積極財產之結果，但同時亦減少其消極財產，於債務人之 資力並無影響，不得指為民法第244 條第1 項或第2 項之詐 害行為。惟在代物清償，如代償物之價值較債權額為高，有 損害於債權人之權利時，而受益人於受益時方知其情事者， 仍有同法條第二項之適用」之意旨，可知被告單連強借款予 郭建華，係用以清償郭建華對其他第三人之債務，則郭建華 之債務並無因此而增加，自無損害原告債權之可言。 ㈥答辯聲明：原告之訴駁回。 三、被告郭建華則抗辯：華湧公司是被告郭建華之女兒所開設， 被告郭建華並未於華湧公司任職，被告郭建華確有向單連強 調借款項，用以清償華湧公司積欠他人之債務。又被告郭建 華曾向訴外人周聽怡為下列借款：㈠借款330 萬元，約定月 息1%，每年年初時，被告郭建華會將本金票據及各期利息票 據一併開立予周聽怡。98年、99年開立之本金及利息支票共 26紙，本金部分每年均會重新開立1 紙，將舊的本金票據收 回，亦即以換票方式展延本金之清償。㈡借款150 萬元，於 97年3 月6 日由周聽怡指示其孫女周庭匯至被告郭建華之帳 戶內，約定月息1%，每年年初時，被告郭建華會將本金票據 及各期利息票據一併開立予周聽怡。98年、99年開立之本金 及利息支票共26紙，本金部分每年均會重新開立1 紙，將舊 的本金票據收回，亦即以換票方式展延本金之清償。㈢另99 年10月22日、100 年1 月10日被告郭建華各再向周聽怡借款 70萬元、40萬元，此有周聽怡交代其孫女周庭匯款至被告郭 建華帳戶可稽，而該2 筆款項本亦應出具本金票據及利息票 據予周聽怡，但因100 年1 月下旬，被告郭建華出現周轉困 難之窘境，以致於來不及出具本金票據及利息票據，即將款 項還予周聽怡。因100 年1 月下旬，被告郭建華債務出現困 難，而周聽怡乃被告郭建華前夫之父，且業已高齡102 歲， 出借予被告郭建華之款項，均係周聽怡退伍後之退休俸，所 以被告郭建華在出現債務困難，銀行又抽銀根之情況下，向 被告單連強商借後，以購買行庫本票1 紙交付予周聽怡作為 清償。故被告郭建華與周聽怡間之借貸債務確屬真正，並已 由被告郭建華向單連強借款返還，原告揣測被告郭建華與單 連強之債務為虛偽，且臆斷二者間為無償行為，實無理由等 語。並為答辯聲明：原告之訴駁回。 四、按強制執行所得之金額，如有多數債權人參與分配時，執行 法院應作成分配表，並指定分配期日，於分配期日五日前以 繕本交付債務人及各債權人。債權人或債務人對於分配表所 載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一 日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。異議未終結者，為 異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權 人或債務人提起分配表異議之訴。聲明異議人未於分配期日 起十日內向執行法院為前開起訴之證明者，視為撤回其異議 之聲明。強制執行法第31條、第39條第1 項、第40條第1 項 前段、第3 項前段分別定有明文。查本件被告單連強持本院 100 年度司拍字第193 號民事裁定為執行名義，向本院民事 執行處聲請拍賣被告郭建華所有之系爭不動產（本院100 年 度司執字第60216 號），嗣原告持基隆地院100 年度司促字 第1849號確定支付命令為執行名義，聲請併案執行。而系爭 不動產於100 年10月5 日第一次拍賣程序，因無人應買，由 單連強以最低拍賣價額800 萬元承受，經執行法院於100 年 11月10日製作分配表（下稱系爭分配表）分配，並訂定分配 期日為100 年12月7 日上午11時，其中被告單連強獲分配執 行費用39,560元（次序4 ）、本金3,810,576 元（次序13； 列入分配之債權原本為400 萬元）、取得執行名義費用1,90 5 元（次序14）。原告於分配期日前之100 年12月2 日具狀 對系爭分配表中關於被告單連強之債權聲明異議，被告單連 強則於100 年12月9 日具狀向執行法院為反對之陳述，是原 告於100 年12月16日提起本件分配表異議之訴，同日並已向 執行法院為起訴之證明，業經本院調閱上開執行卷，即無不 合。 五、先位部分： ㈠按民法第87條第1 項前段規定：「表意人與相對人通謀而為 虛偽意思表示者，其意思表示無效。」是所謂通謀虛偽意思 表示，係指表意人與相對人雙方故意為不符真意之表示而言 。又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者， 該第三人應負舉證之責。又民事訴訟如係由原告主張權利者 ，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己 主張之事實為真實，則被告就其抗辯之事實即令不能舉證， 或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。有最高法院 48年台上字第29號判例要旨、100 年度台上字第415 號裁判 要旨可資參照。 ㈡次按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產 為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最 高限額內設定之抵押權；最高限額抵押權所擔保之債權，以 由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限。民 法第881 條之1 第1 、2 項定有明文。同法第881-2 條第1 、2項規定：「最高限額抵押權人就已確定之原債權，僅得 於其約定之最高限額範圍內，行使其權利。」、「前項債權 之利息、遲延利息、違約金，與前項債權合計不逾最高限額 範圍者，亦同。」。是以最高限額抵押權所擔保者，係在一 定範圍內之法律關係（即基礎關係）所不斷發生之債權。查 被告郭建華所有之系爭不動產上，有原告之最高限額175 萬 元之第一順位抵押權、最高限額120 萬元之第二順位抵押權 ，及被告單連強最高限額400 萬元之第三順位抵押權（即系 爭抵押權），有系爭不動產登記謄本影本附卷可稽（見本院 卷第57頁反面至第59頁）。而依上開不動產登記謄本之登載 ，被告單連強之系爭抵押權登記日期為：100 年1 月25日； 擔保債權種類及範圍為：擔保債務人郭建華對抵押權人單連 強現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設 定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、票據、保 證、墊款、貼現；擔保債權確定期日為105 年1 月23日。是 系爭抵押權所擔保之債權，乃包括系爭抵押權設定登記前及 設定登記後（上開確定期日前），郭建華對單連強所負之借 款、票據、保證、墊款、貼現債務。（嗣系爭抵押權所擔保 之債權，已因於確定期日屆至前，因他債權人永豐商業銀行 股份有限公司聲請假扣押強制執行，經本院於100 年2 月15 日查封，並經本院副知單連強，依民法第第881 條之12第1 項第6 款規定因而確定，業經本院調閱本院100 年度司執全 字第102 號卷，併此敘明。） ㈢查被告單連強於本院100 年度司執字第60216 號強制執行事 件，主張系爭抵押權所擔保之債權，係郭建華於99年10、11 月、100 年1 月間向其借款2,10 0 萬 元等語，其所提出之 債權證明文件，則為被告郭建華於100 年1 月20日所簽發， 金額2,100 萬元，到期日為100 年3 月31日之本票1 紙，有 被告單連強之強制執行聲請狀及上開本票影本附於前開執行 卷可稽。被告等於本件則陳稱被告單連強多次借款予郭建華 ，以清償郭建華積欠他人之債務，或清償華湧公司積欠他人 之債務等語。惟原告主張：被告2 人間並無實際之借貸關係 及設定抵押權之真意，其等係為脫免原告等債權人之執行， 而虛偽設定系爭抵押權等語，是應由原告就其上開主張，負 舉證之責。經查： ⒈被告抗辯：單連強於100 年1 月間與郭建華議定借貸條件後 ，即借款590 萬元予郭建華，代郭建華於100 年2 月8 日清 償郭建華積欠訴外人周聽怡之債務590 萬元一節，業據提出 中國信託商業銀行為發票人、面額590 萬元、受款人為周聽 怡、發票日期為100 年2 月8 日之本行支票影本、周聽怡於 100 年2 月8 日出具之清償證明影本（上載郭建華於100 年 2 月8 日清償周聽怡借款590 萬元等內容）、中國信託商業 銀行歷史交易查詢報表影本（上載100 年2 月8 日開立該行 本行支票590 萬元等內容）各1 紙為證（見本院卷第115 、 116 、125 頁），足證被告單連強確有交付590 萬元予周聽 怡。且被告郭建華並提出其於98、99年間交付予周聽怡，用 以支付借款利息之本票影本52紙，及其銀行存摺影本1 份（ 見本院卷第190 至203 頁），以證明其與周聽怡間確有借貸 關係存在。原告雖否認被告間此筆借貸關係之真正，惟並未 舉證證明，即無足採。 ⒉被告抗辯：單連強於100 年1 月間與郭建華議定借貸條件後 ，即借款300 萬元予郭建華，代郭建華於100 年2 月9 日清 償郭建華積欠訴外人朱玉霞之300 萬元債務一節，業據提出 匯款單影本（上載匯款日期為100 年2 月9 日、匯款人為單 連強、收款人為朱玉霞、匯入行庫為第一銀行哨船頭分行、 匯款金額為200 萬元）、朱玉霞於100 年2 月9 日出具之清 償證明影本（上載郭建華向朱玉霞清償借款300 萬元）各1 紙為證（見本院卷第117 、118 頁）。另證人朱玉霞亦到庭 結證稱：伊與郭建華是十幾年的朋友，郭建華從80幾年間就 開始跟伊借錢，陸陸續續的借，伊都是領現金交給郭建華， 之前借款，郭建華都有還錢，後來郭建華說公司出問題之後 ，就沒有還款。100 年2 月9 日之清償證明是伊所簽，因為 郭建華在100 年的時候，跟伊說其公司有問題，要伊結算積 欠伊之金錢，伊結算結果，郭建華大約欠伊303 萬元，伊跟 郭建華說算300 萬元就好。後來，郭建華有請單連強將上開 欠款匯入伊於第一銀行基隆哨船頭之帳戶內還給伊，匯入款 項有2 筆，1 筆200 萬元、1 筆100 萬元，均於100 年2 月 9 日匯入等語（見本院卷第161 至162 頁），並提出其郵局 帳戶之歷史交易明細1 份（見本院卷第171 至180 頁），及 其於上開銀行之存摺為據，核與被告上開所提匯款單、清償 證明相符，足證被告單連強確有借款300 萬元予郭建華，用 以清償郭建華積欠朱玉霞之借款300 萬元。原告雖否認被告 2 人間此筆借貸關係之真正，惟並未舉證證明，即無足採。 ⒊被告抗辯：單連強於100 年1 月間與郭建華議定借貸條件後 ，即借款60萬元、150 萬元、200 萬元予郭建華，代郭建華 於100 年2 月14日清償郭建華積欠訴外人張建明、林守俊、 林青慧之債務一節，業據提出匯款單影本3 紙（見本院卷第 119 、121 、123 頁；上載匯款日期均為100 年2 月14日； 匯款人均為單連強；收款人依序為張建明、林守俊、林青慧 ；匯入行庫依序為基隆二信銀行暖暖分行、台灣企銀永和分 行、合作金庫銀行南勢角分行；匯款金額依序為60萬元、15 0 萬元、200 萬元）、張建明、林守俊、林青慧分別出具之 清償證明影本各1 紙為證（見本院卷第120 、122 、124 頁 ）。足證被告單連強確有於100 年2 月14日交付上開款項予 張建明、林守俊、林青慧。 ⒋被告抗辯：郭建華於100 年1 月25日向單連強借款150 萬元 ，用以清償員工薪水一節，僅提出中國信託商業銀行歷史交 易查詢報表1 紙（見本院卷第125 頁），上載100 年1 月25 日有領出現金150 萬元。然無法用以證明上開款項領出後之 用途為何，是被告此部分所辯，即無足採。 ⒌被告抗辯：郭建華向單連強借款499,800 元，並要求單連強 於100 年2 月8 日逕行支付予華湧公司之債權人合立機器廠 有限公司一節，雖據提出合立機器廠有限公司於100 年2 月 1 日出具之「和解即清償證明書」影本1 紙為證（見本院卷 第126 頁），上載華湧公司應支付合立機器廠有限公司（代 表人朱進億）黑網圍籠工程款499,800 元，華湧公司已於10 0 年2 月1 日清償等內容。惟原告聲請傳訊之證人朱進億到 庭結證稱：上開「和解即清償證明書」係伊所出具，因為華 湧公司砂石場旁邊的防污網是伊公司所施作，工程款約6 、 70萬元，上開「和解即清償證明書」上所載之金額不是實際 工程款金額，因為華湧公司表示有困難，只能給伊「和解即 清償證明書」上面之金額499,800 元。伊是去華湧公司拿現 金，該款項並不是單連強付給伊，華湧公司實際負責人是何 人伊不清楚，伊都是跟華湧公司另一位主任接洽。華湧公司 開協調會的時間伊已經忘記了，好像是兩年前過年前除夕前 一天，當天伊六點多就到了，華湧公司說有約很多廠商來， 但是伊比較早到。華湧公司說很多貨款要付，上開款項是伊 與華湧公司折扣後之金額，大約4 、5 折左右等語（見本院 卷第163 至164 頁）。是上開「和解即清償證明書」及證人 朱進億之證詞，並無法證明華湧公司於100 年2 月1 日清償 合立機器廠有限公司之499,800 元，係被告郭建華向被告單 連強所借，且依朱進億之證詞，其並非如被告所辯係自單連 強處受領上開款項。又被告雖另提出中國信託商業銀行歷史 交易查詢報表1 紙（見本院卷第125 頁），上載100 年2 月 8 日有領出現金499,800 元，然與上開合立機器廠有限公司 受償日期100 年2 月1 日不符，且係在華湧公司清償合立機 器廠有限公司之債務之後，故被告此部分所辯，不足採信。 ⒍被告抗辯：郭建華向單連強借款2,514,920 元，並要求單連 強於100 年2 月8 日逕行支付予華湧公司之債權人永豐輪胎 行一節，雖據提出吳永昌於100 年1 月31日出具之「和解即 清償證明書」影本1 紙為證（見本院卷第127 至129 頁）， 上載吳永昌即永豐輪胎行持有華湧公司11張支票，票款共計 1,831,260 元，加上未請款683,660 元，合計2,514,920 元 ，華湧公司應於100 年1 月31日前付清等內容，然並未記載 吳永昌已收到上開款項。另吳永昌亦到庭結證稱：上開「和 解即清償證明書」係伊所簽，其上所載華湧公司之支票後來 退票，該款項為華湧公司向伊購買輪胎之貨款，因為華湧公 司說沒有錢，所以跟伊等協調，惟伊實際上只有收到華湧公 司給付之51萬餘元現金，當時是華湧公司之老闆交付上開現 金給伊，不是本件被告2 人所交付，伊收錢時，並沒有看到 被告2 人，因為華湧公司說要領錢就要把票還回去，所以上 開支票都已還給華湧公司等語（見本院卷第165 頁反面至第 166 頁）。是被告辯稱單連強於100 年2 月8 日逕行支付2, 514,920 元予永豐輪胎行云云，洵無足採。被告雖另提出中 國信託商業銀行歷史交易查詢報表1 紙（見本院卷第125 頁 ），上載100 年2 月8 日有領出現金2,514,920 元，然與上 開吳永昌實際受償日期、實際金額均明顯不符，且係在吳永 昌受償之後，故被告此部分所辯，顯然不實，不足採信。 ⒎被告抗辯：郭建華向單連強借款4,991,802 元予郭建華，並 要求單連強於100 年2 月14日逕行支付予華湧公司之債權人 大凱實業有限公司之債務一節，雖據提出大凱實業有限公司 於100 年2 月15日出具之「清償證明書」影本1 紙為證（見 本院卷第130 頁），上載華湧公司應支付大凱實業有限公司 4,991,802 元，華湧公司已於100 年2 月15日付清等內容。 然證人王宗祺到庭結證稱：伊為大凱實業有限公司之副總經 理，上開「清償證明書」係伊公司所出具，因伊公司有拿到 錢。華湧公司是伊公司之客戶，伊公司是進口商，華湧公司 是向伊公司購買砂石，伊公司是在100 年2 月15日收到華湧 公司交付203 萬元的現金，是伊本人收到的，100 年2 月16 日收到217 萬元的匯款，剩下的華湧公司就沒有給付，此為 伊公司與華湧公司協調出來的金額，其它的伊公司不收了， 因為華湧公司已經無法清償，這些錢是華湧公司的會計所交 付，伊去華湧公司時，被告2 人均不在場。華湧公司與伊公 司之前的交易都有付款，之後在100 年1 月20日開始退票。 499 萬元是從100 年1 月20開始跳票之後的總額，伊公司有 3 張華湧公司的票，還有伊公司之發票，該3 張票就是清償 證明書上面所載積欠之款項等語（見本院卷第164 至165 頁 ），並提出華湧公司為發票人之支票影本3 紙，及統一發票 影本3 紙為據（見本院卷第181 至184 頁）。然上開「清償 證明書」及證人王宗祺之證詞，尚無法證明華湧公司於100 年2 月15、16日清償大凱實業有限公司之款項，係被告郭建 華向被告單連強所借，且依王宗祺之證詞，其並非如被告所 辯係自單連強處受領上開款項。被告雖另提出中國信託商業 銀行歷史交易查詢報表1 紙（見本院卷第125 頁），上載10 0 年2 月14日有轉帳410 萬元，然與上開大凱實業有限公司 受償日期、金額均不相符，亦無法用以證明該410 萬元轉帳 金額之用途，故被告此部分所辯，洵無足採。 ⒏綜上：系爭抵押權所擔保之債權，為被告郭建華對單連強於 最高限額400 萬元範圍內，所負之借款、票據、保證、墊款 、貼現債務，已如前述。而被告前開所辯第⒋至⒎點之借貸 關係雖不足採，然第⒈、⒉、⒊點所述之借款債務，合計則 已逾400 萬元，且借款交付之時間，均在系爭抵押權所擔保 之債權確定之前。原告復未能提出證據證明系爭抵押權之設 定及上開第⒈至⒊點之消費借貸關係，係被告2 人間通謀虛 偽意思表示所為而無效，且上開消費借貸關係，亦無何違反 善良風俗可言，則原告以此為由，先位聲明請求確認被告2 人間之系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，及本院100 年 度司執字第60216 號強制執行事件之系爭分配表上所載「次 序」第4 、13、14號被告單連強所分配之3,852,04 1元金額 應全數予以剔除，不得列入分配，並將剔除之全數金額改按 一般債權人比率（45.14%），分配1,738,811 元予原告，即 無理由，不應准許。 六、備位部分： ㈠按民法第244 條第1 、2 項規定：「債務人所為之無償行為 ，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。」、「債務人 所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者， 以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤 銷之。」。次按「抵押權設定行為為詐害行為時，其抵押權 雖嗣後因抵押物拍賣而消滅，破產管理人仍得行使撤銷權， 俾使返還基於抵押權所為拍賣而得之價金，以保全債務人共 同擔保。」有最高法院73年台上字第2696號判例要旨可資參 照。是本件系爭抵押權雖已因抵押物拍賣而消滅，原告仍得 依上開法文規定行使撤銷權。惟原告依民法第244 條規定， 撤銷債務人所為之有償或無償行為，仍須就上開法文規定之 權利發生要件之事實，負舉證責任。 ㈡原告主張：被告間於設定系爭抵押權時，並無對價關係，且 設定系爭抵押權係發生於被告等所欲擔保之債權之後，該債 權與抵押權間要解為有對價關係之借貸甚為牽強，顯然為無 償行為，且有害原告之債權，爰依民法第244 條第1 項之規 定請求撤銷被告間設定系爭抵押權之物權行為及消費借貸之 債權行為等語。然系爭抵押權設定登記日期為100 年1 月25 日，而其所擔保之借款債權，如前所述，係發生於000 年0 月0 日、100 年2 月9 日、100 年2 月14日，蓋金錢借貸契 約為要物契約，以貸與人「金錢之交付」為該消費借貸契約 成立之要件。是被告間並非先有債權之存在而於事後為系爭 抵押權之設定，故非屬無償行為。因此，原告依民法第244 條第1 項之規定請求撤銷，並無理由。 ㈢原告主張：縱認被告間設定系爭抵押權之物權行為及債權行 為係屬有償，惟被告單連強顯然知悉被告郭建華係為逃避對 原告之債務，而為上述不符社會交易常規之借貸模式，方為 有償之抵押權設定行為，被告等之所為，亦已害及原告之債 權，且為被告所明知，則原告依民法第244 條第2 項之規定 請求撤銷被告間設定系爭抵押權之物權行為及消費借貸之債 權行為等語。惟如前所述，被告單連強確有借款予被告郭建 華，則單連強為求保全債權，因而就郭建華所有之系爭不動 產設定抵押權，尚難認與常情有違。且縱然單連強借款予郭 建華，已知悉郭建華尚有積欠原告連帶保證債務未清償之事 實，亦不足認定單連強知悉郭建華所積欠之全部債務之數額 ，矧原告為系爭不動產之第一及第二順位抵押權人，其復未 舉證證明單連強就系爭不動產設定系爭第三順位抵押權時， 已明知原告對郭建華之債權額，已逾原告上開第一、二順位 抵押權所擔保之範圍，而有害及原告之普通債權之情事。因 此，原告依民法第244 條第2 項規定，請求撤銷被告間就系 爭不動產設定系爭抵押權之行為及被告間消費借貸之債權行 為，亦無足取。 七、綜上所述，原告先位之訴主張被告間並無借貸關係存在，即 使有借貸關係，亦違反善良風俗而無效，及被告間設定系爭 抵押權之行為係屬通謀虛偽意思表示而無效，而請求：㈠確 認被告間就系爭不動產於100 年1 月25日經新北市板橋地政 事務所所設定400 萬元之最高限額抵押權及所擔保債權均不 存在。㈡本院100 年度司執辰字第60216 號強制執行事件於 100 年11月10日製作之分配表上，表內所載「次序」第4 、 13、14號被告單連強所分配之3,852,041 元債權額應全數予 以剔除，不得列入分配，並將剔除之全數金額改按一般債權 人比率（45.14%），分配1,738,811 元予原告。及備位之訴 主張被告間就設定系爭抵押權之行為及消費借貸行為，係屬 詐害原告債權之行為，而請求：㈠被告2 人間就系爭不動產 於100 年1 月25日經新北市板橋地政事務所所設定400 萬元 之最高限額抵押權之物權行為及所擔保債權之消費借貸之債 權行為均應予撤銷。㈡本院100 年度司執辰字第60216 號強 制執行事件於100 年11月10日製作之分配表上，表內所載「 次序」第4 、13、14號被告單連強所分配之3,852,041 元債 權額應全數予以剔除，不得列入分配，並將剔除之全數金額 改按一般債權人比率（45.14%），分配1,738,811 元予原告 。均屬無據，皆應予駁回。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻 擊防禦方法，經本院審酌後，認均與本件判斷結果無影響， 毋庸再予一一審酌，附此敘明。 九、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主 文。 中 華 民 國 101 年 6 月 4 日 民事第一庭 法 官 黃信樺 以上正本係照原本作成 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 101 年 6 月 4 日 書記官 李佳靜 不動產附表： ┌──────────────────────────┐ │土地 │ ├──────────────┬─────┬─────┤ │地號 │面積 │權利範圍 │ ├──────────────┼─────┼─────┤ │新北市○○區○○段○○○○○○○號│84平方公尺│1/5 │ └──────────────┴─────┴─────┘ ┌───────────────────────────┬────┐ │建物 │ │ ├──┬───────┬───────┬────────┼────┤ │建號│門牌號碼 │坐落基地 │面積（平方公尺）│權利範圍│ ├──┼───────┼───────┼────────┼────┤ │5791│新北市板橋區文│新北市板橋區幸│4層：73.81 │全部 │ │ │德路2 號4 樓 │福段1471-8地號│陽台：2.25 │ │ │ │ │ │合計：76.0 │ │ └──┴───────┴───────┴────────┴────┘