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臺灣板橋地方法院民事判決　　　　　　 101年度訴字第2160號 原　　　告　王陽明 訴訟代理人　黃呈熹律師 　　　　　　林伯川律師 　　　　　　沈祺雲律師 被　　　告　遠宏資產管理有限公司 法定代理人　陳裕豐 訴訟代理人　王永建 　　　　　　林宏明 上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，經本院於民國101 年12月6 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 確認被告就原告所有如附表所示不動產，於民國一０一年六月十 三日，以一０一重登字第１０二七００號收件，向新北市三重地 政事務所設定之新臺幣壹仟貳佰伍拾萬元之最高限額抵押權及其 所擔保之債權不存在。 被告應將如附表所示不動產，經新北市三重地政事務所民國一０ 一重登字第一０二七００號收件，於民國一０一年六月十三日登 記，存續期間自民國八十六年十月二十九日至民國九十六年十月 二十八日，擔保債權總金額最高限額新臺幣壹仟貳佰伍拾萬元之 抵押權登記，予以塗銷。 訴訟費用由被告負擔。 事實及理由 一、原告主張： （一）原告於民國100 年6 月間突獲台灣台北地方法院100 年6 月7 日北院木100 司執助丙字第2637號執行命令：禁止第 三人即該案債務人中央租賃股份有限公司（下稱中央租賃 公司）就如附表所示坐落新北市○○區○○段○○○○○○○號 、權利範圍5 分之1 之土地，及坐落其上同段5049建號、 權利範圍全部之建物，以新北市三重地政事務所於101 年 6 月13日收件（收件字號：101 重登字第102700號）所設 定登記之本金最高限額12,500,000元之抵押權（下稱系爭 抵押權）為收取、移轉或為其他處分。茲原告當時列為該 執行命令之第三人而為送達，惟因認與該案執行債務人中 央租賃公司間，並不存在系爭抵押權所擔保之債權，故旋 於10 0年6 月17日向台北地院聲明異議，經台北地院限期 命被告即該案執行債權人提起第三人異議之訴，然被告均 未遵命提起，臺灣台北地院即於100 年9 月7 日以北院木 100 司執助丙字第2637號通知撤銷前開執行命令，先予敘 明。 （二）詎原告於101 年5 月間，竟再接獲鈞院101 年5 月14日板 院清99司執地字第32304 號函及不動產權利移轉證書：原 屬上開案件執行債務人中央租賃公司之系爭抵押權暨其擔 保之債權全部移轉予被告即上開案件執行債權人。經原告 以關係人身分調取被告與中央租賃公司間部分強制執行事 件卷宗，始知台北地院101 年2 月13日北院木100 司執助 丙字第26 37 號執行命令未將原告列為第三人而為送達， 使原告無從接獲該命令以聲明異議，被告亦因此遂其取得 系爭抵押權登記之目的（倘若原告當時確受送達，即得聲 明異議，屆時應由被告提起第三人異議之訴，但因法院上 開疏漏，致被告取得系爭抵押權之登記，反需由原告墊付 裁判費提起本件訴訟），併予敘明。 （三）又原告當初取得系爭房地，雖知該房地有系爭抵押權之登 記，惟據設定義務人陳漢滄表示係因預防其所開設海能量 科技開發工業有限公司日後有資金需求始為設定，並未曾 向中央租賃公司借款，是系爭抵押權所擔保之債權即應未 曾存在，此亦為中央租賃公司自始至終不曾實行抵押權之 緣故。按抵押權，不得由債權分離而為讓與，或為其他債 權之擔保，此乃民法第870 條所揭櫫之抵押權之從屬性， 抵押權之成立，以債權已存在為前提，債權若不存在，抵 押權亦不成立此為抵押權成立上之從屬性。而抵押權之成 立，違反其成立上之從屬性者，應屬無效。次按最高限額 抵押權係指債務人或第三人提供其所有之不動產，就債權 人對債務人一定範圍內之不特定債權，在一定金額限度內 為擔保之特殊抵押權。是以最高限額抵押權所擔保者，係 在一定範圍內之法律關係（即基礎關係）所不斷發生之債 權，故抵押權存續期間內已發生之債權，雖因清償或其他 事由而消滅，原訂之抵押權契約依然有效。嗣後在存續期 間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利。最 高限額抵押契約定有存續期間者，其訂約之目的顯在擔保 存續期間內 所發生之債權，亦即凡在存續期間內所發生 之債權皆為抵押權效力所及，除債權人拋棄其權利外，自 不許抵押人於抵押權存續期間屆滿前任意終止契約。縱令 嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債 權實行抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前任意 終止契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利。故定有 存續期間之最高限額抵押契約，未定有決算期者，在期間 未屆滿前，須其擔保之債權所由生之契約已合法終止，或 因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再 發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權已確定 不存在，依抵押權之從屬性，方許抵押人請求塗銷抵押權 設定登記，此為本院83年台上字第1055號判例意旨所在。 最高法院著有92年度台上字第2340號判決要旨可資參照。 可知倘若定有存續期間之最高限額抵押權，在存續期間屆 滿後，並無所擔保之債權發生，抵押人即得訴請塗銷抵押 權設定登記。 （四）本件被告雖主張繼受系爭抵押權之登記，惟陳漢滄與中央 租賃公司間，既無任何債權債務關係存在，且該最高限額 抵押權存續期間亦已於96年12月28日屆滿，則依前開說明 ，系爭抵押權自因無擔保債權存在而不復存在。倘若被告 仍堅持主張系爭抵押權所擔保之債權存在，自應就陳漢滄 與中央租賃公司間之債權債務關係、何時何地交付借款、 甚至借款數額等情負擔舉證責任，否則即應受無法舉證之 不利益。綜上，被告既無法舉證證明系爭抵押權所擔保之 債權如何存在，則按前開從屬性之說明，系爭抵押權即不 復存在，則原告自得基於民法第767 條所有權法律關係， 訴請被告塗銷抵押權設定登記。 （五）併為聲明：①確認被告遠宏資產管理有限公司就原告王陽 明所有坐落新北市○○區○○段○○○○○○○號、權利範圍5 分之1 之土地，及坐落其上同段5049建號、權利範圍全部 之建物，以新北市三重地政事務所於民國101 年6 月13日 收件（收件字號：101 重登字第102700號）所設定登記之 本金最高限額12,500,000元之抵押權及其所擔保之債權均 不存在。②被告應將前項抵押權設定登記予以塗銷。 二、被告方面： （一）本件被告因持有對中央租賃公司之債權，並查得中央租賃 對於原告所有之如附表所示不動產有設定第一順位抵押權 ，被告遂向鈞院聲請執行扣押並移轉上述抵押權於被告， 並經鈞院囑託臺灣臺北地方法院執行，臺灣臺北地方法院 並於101 年2 月13日核發移轉抵押債權命令予被告，即中 央租賃公司對於第三人陳漢滄、海能量科技開發工業有限 公司之債權及其從屬抵押權依該命令移轉予被告，此係因 第三人陳漢滄、海能量科技開發工業有限公司均未於法定 期間內聲明異議，故臺灣臺北地方法院核發此一移轉抵押 債權命令，並於101 年5 月4 日核發抵押權權利移轉證書 予被告，被告遂執此一抵押權權利移轉證書並依其內容所 載前往地政機關辦理抵押權變更登記。 （二）原告主張就本件係爭抵押權及其擔保債權不存在。經查， 本件係爭抵押權其存續期間為86年10月29日至96年10月28 日，故於此一期間內第三人陳漢滄、海能量科技開發工業 有限公司所有與中央租賃公司之借款均為系爭抵押權擔保 範圍。本件據原告表示系爭抵押權之設定義務人陳漢滄表 示係因預防其所開設之海能量科技開發工業有限公司有資 金需求始為設定，但其並未向中央租賃公司借款等語。惟 依據一般交易習慣，抵押權之設定通常係已存在或將有借 貸關係時始設定登記，故原告所轉述設定義務人陳漢滄所 言，實難令人信服。倘若陳漢滄所言屬實，原告於92年10 月14日辦理移轉登記取得所有權時，即應要求設定義務人 陳漢滄向中央租賃申請清償證明，以便辦理塗銷抵押權， 以免遭受抵押權人行使抵押權之不利益。 （三）次查，本件系爭抵押權之設定義務人陳漢滄於86年10月27 日因買賣而將如附表所示不動產登記為所有權人，嗣後陳 漢滄隨即於86年11月5 日將上述不動產辦理抵押權（即係 爭抵押權）設定登記予中央租賃公司，設定之存續期間為 86 年10 月29日至96年10月28日，此依買賣登記與抵押權 設定登記之時間如此接近與一般銀行房屋貸款方式幾近相 同，所以更可推定陳漢滄與中央租賃公司間應存有借貸關 係。 （四）末查，原告主張設定義務人陳漢滄與中央租賃公司間無任 何債權債務關係存在。原告既非設定義務人陳漢滄亦非該 擔保債權之關係人，竟主張該擔保債權不存在，依據民事 訴訟法第277 條規定當事人主張有利於己之事實者，就其 事實有舉證之責任。因此原告既主張該擔保債權不存在係 對其有利之主張，故原告即應負舉證責任，證明該擔保債 權不存在。 （五）並為答辯聲明：原告之訴駁回。 三、本院之判斷： （一）原告主張系爭抵押權設定之事實，業據其提出臺灣臺北地 方法院執行命令、本院民事執行處函、本院不動產權利移 轉證書、土地及建物第二類登記謄本等為證，並有新北市 三重地政事務所函附之土地登記申請書及抵押權設定契約 書等影本為證（見本院卷第9 至22頁，第47至50頁），復 為被告所不爭執，堪信為真實。原告主張訴外人陳漢滄、 海能量科技開發工業有限公司與中央租賃公司間系爭抵押 權所擔保之債權不存在，請求確認被告就原告所有如附表 所示不動產所設定系爭抵押權所擔保之債權不存在，暨被 告應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。被告以前詞置辯。 是本件首應審究之爭點為：被告就原告所有如附表所示不 動產所設定系爭抵押權所擔保之債權是否存在，又訴外人 中央租賃公司與訴外人陳漢滄、海能量科技開發工業有限 公司間是否確有債權存在？茲析述如次。 （二）第按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存 在時，應由被告負舉證責任，此有最高法院42年台上字第 170 號判例意旨可資參照。本件原告否認被告或訴外人中 央租賃公司與其或訴外人陳漢滄、海能量科技開發工業有 限公司間有債權債務關係存在，而提起消極確認之訴，揆 諸上開判例要旨，舉證責任之分配，即應由主張債權關係 存在之被告，就成立債權契約之事實負舉證之責，且如被 告不能立證或其提出之證據不足採用，則原告之訴即應認 為有理由，無庸另行立證，亦有最高法院19年上字第385 號、28年上字第11號判例意旨可供參照。本件既屬消極確 認之訴，且原告否認其與訴外人陳漢滄、海能量科技開發 工業有限公司與被告或中央租賃公司間有債權債務關係， 則依舉證責任分配之法則，自應由被告就上開抗辯事實負 舉證之責。再按民法第474 條規定：「消費借貸者，謂當 事人一方移轉金錢或代替物之所有權於他方，而約定他方 以種類、品質、數量相同之物返還之契約」，而「消費借 貸，為要物契約，須以金錢或其他代替物之交付為構成要 件，如對於交付之事實有爭執，自應由主張已交付之貸與 人負舉證責任，此觀民法第四百七十四條之規定自明。」 亦有最高法院79年度台上字第2722號、88年度台上字第13 46號判決可資參照。本件對於交付借款之事實，兩造既有 爭執，依上開最高法院判決意旨，自應由被告負舉證責任 。被告須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始 盡其證明責任。 （三）次按民事訴訟法第277 條規定：「當事人主張有利於己之 事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依 其情形顯失公平者，不在此限。」，復按最高限額抵押契 約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權 所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存 之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期 間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性 ，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法 院83年台上字第1055號判例參照）。準此，最高限額抵押 權之存續期間已屆滿，如抵押人主張抵押債所擔保之債權 確定不存在或未發生者，抵押權人自負有舉證證明該抵押 債權存在之責任。 （四）本件原告主張前揭事實，業已提出土地及建物登記謄本各 1 份為證，該抵押權之存續期限既已於96年10月28日屆滿 ，且訴外人中央租賃公司自該抵押權存續期間屆滿日起迄 今長達5 年亦未以訴外人或原告未履行擔保債務而行使系 爭抵押權，被告就兩造間消費借貸法律關係之成立及數額 復未能提出任何證據加以證明，堪認原告主張原告與被告 間無任何債權債務關係存在屬實。按所有人對於無權佔有 或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者 ，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之 ，民法第767 條定有明文。前揭抵押權雖已消滅而不存在 ，但迄今卻仍登記於土地登記簿，顯已妨害原告之所有權 ，從而，原告訴請被告應將該抵押權設定登記予以塗銷， 為有理由，應予准許。 四、綜上所述，原告請求確認被告就原告所有如附表所示不動產 ，於民國101 年6 月13日，以101 重登字第102700號收件， 向新北市三重地政事務所設定之1250萬元之最高限額抵押權 及其所擔保之債權不存在；又原告本於所有權人地位，依據 民法第767 條之法律關係，請求被告將原告所有之如附表所 示不動產，於101 年6 月13日登記擔保本金最高限額1250萬 元之最高限額抵押權予以塗銷，為有理由，均應予准許。 五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審 酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一論述。 六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 101 年 12 月 28 日 民事第三庭 法 官 吳幸娥 以上正本係照原本作成 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 101 年 12 月 28 日 書記官 溫婷雅 附表： ┌──────────────────────────────────────────────────┐ │附表（土地）： │ ├─┬───────────────────────────┬─┬───────┬────┬─────┤ │編│ 土 地 坐 落 │地│面 積 │ │ │ │ ├───┬────┬────┬────┬────────┤ ├───────┤權利範圍│ 備 考 │ │號│縣 市○鄉鎮市區○ 段 ○ ○ 段 │ 地 號 │目│ 平方公尺 │ │ │ ├─┼───┼────┼────┼────┼────────┼─┼───────┼────┼─────┤ │１│新北市│ ○○區 │ ○○ │ │ 1444-2 │建│151 │五分之一│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┴───┴────┴────┴────┴────────┴─┴───────┴────┴─────┤ │附表（建物）︰ │ ├─┬──┬───────┬───────┬──────┬──────────────┬───┬───┤ │編│ 建 │ │ │ 建築式樣 │建 物 面 積（平方公尺） │權 利│ 備 │ │ │ │ 建物門牌 │ 基地坐落 │ 主要建築 ├────────┬─────┤ │ │ │ │ │ │ │ 材 料 及 │樓 層 面 積 │ 附屬建物 │ │ │ │號│ 號 │ │ │ 房屋層數 │合 計 │用途及面積│範 圍│ 考 │ ├─┼──┼───────┼───────┼──────┼────────┼─────┼───┼───┤ │１│5049│新北市○○區○│新北市○○區○│鋼筋混凝土造│總面積： │陽台 │全部 │ │ │ │ │○路4 段91之1 │○段第1444-2地│5 層樓房第5 │118.00 │5.00 │ │ │ │ │ │號 │號 │層 │ │ │ │ │ └─┴──┴───────┴───────┴──────┴────────┴─────┴───┴───┘