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臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　 101年度訴字第2421號 原　　　告　范淑敏 被　　　告　王江祥 訴訟代理人　劉添錫律師 上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國102 年10月17日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、原告起訴主張之意旨： ㈠原告於民國98年間委託被告銷售門號新北市○○區○○路0 段000 巷0 弄0 號之3 房屋暨坐落基地（下稱系爭房地）， 約定買賣價金應分別清償中國信託商業銀行（下稱中國信託 銀行）、及花旗（台灣）商業銀行（下稱花旗銀行）、大眾 商業銀行（下稱大眾銀行）之貸款，若被告未允諾協助，原 告亦不會將印章及權狀交付之，惟被告竟無信守其任務，未 將大眾銀行之債務全部清償，令原告遭受大眾銀行為扣薪之 強制執行，為此原告已提起刑事告訴。 ㈡被告身為代書允諾替原告還清三家銀行貸款，自會赴三家銀 行瞭解原告貸款之金額，協助還款能否於銷售房款內還清， 倘若無法履行承諾，當應實報情況予原告知曉，被告於刑事 偵查中陳述：「我不清楚，當初我只是代表告訴人（即原告 ）去銀行協商，請求銀行之塗銷抵押權後把房子賣出，賣得 的錢全部交給銀行，至於告訴人原本欠銀行多少錢我怎麼會 知道」云云，顯有臨訟卸責之嫌，並有低買高賣護利背信之 行為。 ㈢原告不知社會險惡，將印章權狀全部交給被告處理，被告以 洪振村名義買下原告房地（洪振村不知簽約買賣之事），實 際為洪振村與被告搭配處理法拍屋之事，又觀察不動產買賣 契約書始知「甲方」、「肆佰參拾萬」為簽約後所植入，如 上開文字係當場書寫，應會蓋印章才是。原告於偵查中已稱 ：「有一位自稱是代書，跟我談只要我把上開房屋過戶給他 的黃性友人，他就幫我把三家銀行的債務解決，且要幫我付 增值稅，另給我新台幣（下同）10萬元搬家費，我就相信他 ，把房子過戶給他友人，也有給我10萬元…」足證被告與原 告有協議承諾在先，被告否認有委託約定，如何將二家銀行 貸款還清，一家銀行未還清，且原告從未赴銀行辦理還款， 自是委託被告處理。 ㈣原告於台灣士林地院100 年10月6 日核發扣薪之執行命令時 ，方知被告未依約清償大眾銀行貸款，其有違背任務而獲利 之侵權行為，在此之前被告未曾告知任何狀況，是自100 年 10月6 日起為請求權可行使之時間點，故原告之請求權依法 未罹時效。 ㈤又被告雖提出價金分配表記載價金之用途，然此乃被告事後 所做，而證人洪本源到庭亦證稱其所述帳目是事後所準備的 ，房租是預扣、受益費及漏水修繕由原告負責等語，惟原告 既已將系爭房地出售，上開房租、漏水修繕、垃圾清運費、 工程受益費等與原告有何關連，況系爭房地出售時已依現場 現況點交，買受人自不得因自己之修繕而要求原告負擔，且 契約中並無有關爾後漏水時所需修繕費用應由出賣人負擔之 約定，另外被告列帳要求因其協商需付20餘萬元，又要另支 付代書費1 萬8000元，顯然被告係原告提出訴訟後之拼湊帳 目，故被告所列帳目多係無的放矢之假帳，不足採信。原告 售屋後仍居住原屋約7 個月時間，均無接獲銀行之催繳或協 談等信函，足證被告有使用卑劣手段改變銀行發函地址，或 未與銀行協商完成繳付貸款之程序，以致造成原告之損失， 依法自應負擔賠償責任。 ㈥依中國信託銀行102 年8 月2 日函文、花旗銀行102 年8 月 16日函文，該二家銀行之帳目已結清並塗銷抵押權登記。然 大眾銀行102 年7 月30日陳報狀已表明原告之債務仍未結清 且未塗銷抵押權，原告既未與上開三家銀行協商還款，為何 其中二家結清務一家未結清，顯然係被告詐欺、背信未依協 議將原告之銀行債務全部還清，而將原告之房地出售獲利， 足證就大眾銀行之未還款係被告應負之責任，所衍生之本利 自均應由被告負責。 ㈦依前開說明及經驗法則判斷，被告確有詐欺、背信之侵權行 為，不容置疑。原告簽立買賣契約書之時間為98年10月21日 ，售出金額為430 萬元，偵查中經訊問仲介張舒婷，知悉系 爭房地嗣後再出售之價格為690 萬元，成交為99年10月21日 ，一年時間漲價獲利250 萬元，依經驗及市場行情，應不會 如此高漲，顯然被告之獲利可觀。又本件被告不當獲利45萬 元（即買賣價金430 萬元扣除實際清償三家銀行之金額及相 關稅金共計374 萬5521元後，相差45萬4479元，原告以整數 45萬元計算），乃屬原告所受之財產上損害。又原告因被告 之背信行為，受丈夫及親友之指摘，精神上受極大壓力與傷 害，為此併請求被告給付30萬元之精神慰撫金。依上開說明 ，原告請求其給付75萬元，自屬有理。 ㈧為此爰依民法侵權行為法律關係，聲明請求：被告應給付原 告75萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百 分之5 計算之利息。 二、被告之答辯意旨： ㈠訴外人忠晟實業有限公司（下稱忠晟公司）於92年12月26日 向大眾銀行信用貸款170 萬元，貸款時由忠晟公司之法定代 理人林忠村及原告擔任連帶保證人，而忠晟公司未依約還款 ，大眾商業銀行對之訴請返還消費借貸款，經鈞院以94年度 訴字第356 號判決忠晟公司、林忠村及被告應連帶給付大眾 銀行118 萬0582元確定在案，可證是忠晟公司向大眾銀行的 信用貸款。 ㈡原告為避免大眾銀行查封其之系爭房地，於94年9 月30日將 系爭房地所有權全部設定抵押權給大眾銀行，而原告在設定 第三順位抵押權給大眾銀行時，系爭房地上已有中國信託銀 行及花旗銀行的抵押權，故系爭房地已無殘值，大眾銀行不 可能貸款給原告，而上開大眾銀行設定抵押權僅是增加忠晟 公司信用貸款的擔保，原告也沒有承擔忠晟公司對大眾銀行 的118 萬0582元之債務，雖然原告提供上開不動產設定抵押 權的擔保範圍是120 萬元，但原告當時沒有借款，信用貸款 不可能變成抵押債務，當原告之系爭房地經鈞院查封並鑑價 結果為415 萬元，大眾銀行願以受償30萬元塗銷抵押權設定 ，從大眾銀行書立抵押權全部清償之抵押權塗銷證明書給予 原告辦理塗銷抵押權以觀，證明已無抵押債務，足見該118 萬0582元是忠晟公司對大眾銀行的信用貸款，不是抵押權款 。 ㈢後來，大眾銀行將其對忠晟公司將債權移轉給財團法人中小 企業銀行信用保證基金，財團法人中小企業銀行信用保證基 金再將上開債權移轉給亞泰物業綜合管理顧問有限公司，由 亞泰物業綜合管理顧問有限公司對原告財產執行，足見上開 118 萬0582元債務是信用貸款不是抵押貸款，如是抵押貸款 時，大眾銀行就不能將債權移轉給財團法人中小企業銀行信 用信證基金，此從財團法人中小企業銀行信用保證金基金98 年10月30日函也可證定上開118 萬0582元是信用貸款自明。 ㈣又原告將系爭房地以430 萬元出售給訴外人洪振村，當時原 告對中國信託銀行債務為208 萬元，對花旗銀行債務為148 萬0757元，加上土地增值稅26萬1972元及欠稅1 萬1212元， 共計383 萬3941元，如果包含大眾銀行的118 萬0582元信用 貸款，已達501 萬4523元，未包含代書費及介紹費就不足71 萬4523元，洪振村怎可能再給付原告10萬元。足見原告所說 不實，被告不可能答應替原告處理中國信託銀行、花旗銀行 及大眾銀行之所有債務之約定，被告只是介紹原告出售房屋 予洪振村，被告沒有受託處理債務，並無原告所指背信之侵 權行為。 ㈤且本件原告係於98年10月21日與訴外人洪振村簽立不動產買 賣契約書，原告於當時即知悉買賣價金為430 萬元，原告亦 稱係於98年11月3 日委託被告出售系爭房屋，顯見其之侵權 行為損害賠償請求權已經罹於2 年，被告為時效抗辯。此外 ，原告前對被告提起之詐欺告訴，業經檢察官為不起訴處分 ，原告卻於事發2年後仍不斷提告，實不合理。 ㈥爰答辯聲明：原告之訴駁回。如受不利判決願供擔保免為假 執行 三、兩造不爭執之事實： ㈠原告名下所有門牌號碼新北市○○區○○路0 段000 巷0 弄 0 號之3 建物暨坐落基地（下稱系爭房地），依序為花旗銀 行設定本金最高限額247 萬元第一順位最高限額抵押權、為 中國信託銀行設定本金最高限額220 萬元第二順位抵押權、 為大眾銀行設定本金最高限額120 萬元第三順位最高限額抵 押權；又上開不動產，於98年間遭債權人瑞陞復興一資產管 理股份有限公司向本院民事執行處以98年度司執字第6119號 聲請執行拍賣，然經債權人、拍賣抵押物債權人於98年6 月 2 日、98年7 月14日撤回上開執行程序。此經調閱本院98年 度司執字第6119號、98年度司執字第34057 號等執行執行卷 宗查核屬實。 ㈡又原告於98年10月21日，經被告仲介，與訴外人洪振村簽立 不動產買賣契約書，由原告以430 萬元價格將系爭房地出售 給訴外人洪振村，並於98年11月18日以買賣為原因完成移轉 登記，復於98年11月23日、11月27日、12月8 日分別塗銷上 開三家銀行就系爭房地所設定之抵押權登記，原告實際取得 價金10萬元之事實，有不動產異動索引、系爭房地移轉登記 申請資料、拍賣資訊、不動產賣賣契約書等件可稽（詳卷第 23至34、75至81頁）。 ㈢台灣士林地方法院於100 年10月6 日對原告核發禁止收取命 令在案，致原告現每月遭執行扣薪在案乙節，已有原告提出 之台灣士林地方法院執行命令、薪資單可考（卷第58至60頁 ）， ㈣原告前對被告提起詐欺刑事告訴，案經台灣新北地方法院檢 察署檢察官以101 年度偵字第1818號為不起訴處分，經原告 聲請再議，亦經台灣高等法院予以駁回確定，此有不起訴處 分書、再議處分書各1 份可參（卷第6 至9 頁），並經本院 調閱該刑事偵查卷宗核閱無訛。 四、本件之爭點及法院之判斷： 原告主張兩造間存有委任關係，由原告委託被告銷售系爭房 地以處理其於中國信託銀行、花旗銀行及大眾銀行共3 家銀 行之債務，然被告僅結清原告於花旗及中國信託銀行之債務 ，大眾銀行債務則未結清，而構成背信、詐欺之侵權行為等 事實，已為被告否認，並以上開陳詞置辯。是本件經依民事 訴訟法第268 條之1 第2 項規定，與兩造整理並確認本件應 審酌之爭點為：㈠本件侵權行為損害賠償請求權是否罹於二 年時效？㈡原告主張被告有背信或詐欺等侵權行為是否有理 由？㈢如認構成侵權行為，原告得請求之損害賠償為多少？ （見卷第103 頁暨反面，並依原告事後補充之陳述而為調整 ）茲判斷如下： ㈠按「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損 害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。自有侵權行為 時起，逾十年者亦同。」民法第197 條第1 項定有明文。故 侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實際知 悉損害及賠償義務人時起算，而所謂知有損害，係指知悉受 有何項損害而言。經查，本件原告與訴外人洪振村簽立不動 產買賣契約書之時間固為98年10月21日，有不動產買賣契約 書可參（卷第76至81頁），且參諸該不動產買賣契約書所載 買賣價金及交款明細表等內容，堪認原告至遲於簽立契約時 ，即已知悉系爭房地之買賣價金為430 萬元，其中用以清償 債務者為420 萬元，其主張是迄至101 年對被告提起刑事詐 欺時，始知悉買賣價金為430 萬元云云，尚難採信。惟本件 原告係主張被告為不法獲利，未依承諾將大眾銀行之債務清 償，致原告遭到大眾銀行執行扣薪，而受有損害等語，則其 賠償請求權之消滅時效，自應以請求權人即原告實際知悉其 受有上開損害時起算，亦即其主張係於100 年10月間收受台 灣士林地方法院之執行命令時，始知被告未將大眾銀行債務 予以清償而受有損害，尚非無據。再者，本件經向大眾銀行 函詢，大眾銀行於102 年6 月5 日陳報表示其對原告為上開 扣薪強制執行前，並未對其進行任何催告追討（卷第168 頁 ），此外本件已無其他事證可認原告於100 年10月6 日遭台 灣士林地方法院民事執行處為扣薪強制執行之前，即已知悉 被告未將大眾銀行債務全部清償之情事。是原告於101 年10 月5 日提起本件訴訟（詳卷第4 頁起訴狀之本院收狀戳）， 並無罹於侵權行為損害賠償請求權之二年時效，被告為時效 抗辯，尚無足採。 ㈡次按民法第184 條第1 項前段規定，侵權行為之成立，須行 為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責 性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立， 且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立 要件應負舉證責任。經查，原告主張被告有不法獲利之背信 、詐欺等行為，既為被告所否認，自應就被告為圖自己獲第 三人之不法利益，或圖加損害於本人之意思，而以欺罔或施 以詐術手段詐騙原告財物，或故意違背其職務行為之侵權行 為事實負舉證之責。然查： ⒈原告主張其所有之系爭房地因遭法院執行查封拍賣，故委託 被告銷售系爭房地，並約定買賣價金需清償其對花旗、中國 信託、大眾等三家銀行之債務暨辦理塗銷抵押權登記，及支 付相關稅金後，再給付原告10萬元搬家費，多餘價金即歸報 告取得等語，業經為被告所不否認（卷第192 反面至193 頁 ），堪認實在，是兩造間已成立委任契約，被告不否認確有 受原告委任出售系爭房地及將價金用以清償銀行債務之行為 ，其之訴訟代理人卻又於書狀陳稱：未受託處理債務云云， 顯然不實。至被告所另提出之價金分配表（卷第82頁），既 經被告陳稱是訴訟中為配合法院需要始製作（卷第193 頁） ，亦有證人洪振村在庭證述：分配表是原告告我們之後才製 作的等語可徵（卷第145 頁），自非兩造間於成立委任契約 時就被告所取得之買賣價金應如何使用、分配之約定，亦即 雙方僅有約定被告所代位出售之買賣價金應清償原告對花旗 、中國信託、大眾等三家銀行之債務，及相關稅金，並再給 付原告10萬元，其餘價金自歸被告所有並為使用分配。然而 ，本件原告係為求將系爭房地之抵押權塗銷而順利出售，故 委託被告代為銷售，再依兩造所立不動產買賣契約於「二、 價額及付款方式」欄關於「買賣總價：新台幣」部分，業經 明確載明「購買總價為買方清償乙方①美商花旗第一順位② 中國信託第二順位③大眾商銀第三順位及增值稅 另付壹拾 萬元」等語（卷第77頁），足見當時雙方約定買賣價金應清 償之債務當係指系爭房地為上開三家銀行所設定之第一、二 、三順位抵押權之抵押債務。被告抗辯系爭房地買賣價金所 應清償之債務僅限於抵押債務，不及於原告其他所負債務， 自堪採信。 ⒉再者，原告於出售系爭房地前，其積欠前開三家銀行之抵押 債務，以及其事後實際清償並經塗銷抵押權之金額，分為： ⑴第一順位抵押權人花旗銀行部分，原告欠款142 萬2662元 ，因該銀行未曾同意降低債務金額後予以塗銷抵押權，故實 際清償之金額與抵押債務金額相同即為142 萬2662元；⑵第 二順位抵押權人中國信託銀行部分，抵押債務金額為208 萬 元，然因債務人於98年10月間與該銀行協商還款事宜，經協 商後該銀行同意酌減，經債務人於98年11月3 日清償180 萬 元後予以結清並塗銷抵押權登記；⑶第三順位抵押權人大眾 銀行部分，債務金額為118 萬0582元，經該銀行評估系爭房 地原經法院查封時之鑑估價值為415 萬元，增值稅約67萬元 ，第一順位抵押權為247 萬元、第二順位抵押權為220 萬元 ，該銀行因為第三順位抵押權120 萬元，若是拍賣恐無殘值 ，有無法受償之風險且曠日廢時，因此同意由債務人部分還 款30萬元後，於98年11月27日塗銷第三順位抵押權等情，有 大眾銀行102 年6 月4 日陳報狀暨所附本院94年訴字第356 號民事判決、異動索引（卷第158 至167 頁）、花旗銀行10 2 年8 月16日政查字第65393 號函暨所附貸款合約書、授權 書及增補合約書（卷第208 至217 頁）、以及中國信託商業 銀行102 年8 月2 日中信銀字第0000000000000 號函（卷第 218 頁）等件存卷可考。又三家銀行業經分別出具抵押權塗 銷同意書，並於98年11月23日至12月8 日間塗銷抵押權登記 之情，亦有被告提出之抵押權塗銷同意書3 份（卷第235 至 237 頁），暨原告提出之不動產異動索引足憑（卷第23至26 頁）。是原告於出售系爭房地後，實際清償之抵押債務金額 分別為第一順位花旗銀行142 萬2662元、第二順位中國信託 銀行180 萬元、第三順位大眾銀行30萬元，以上共計352 萬 2662元。 ⒊又訴外人大眾銀行於塗銷前述第三順位抵押權後，復於100 年10月間再向台灣士林地方法院聲請就原告於亞泰物業綜合 管理顧問有限公司之每月應領薪資為強制執行，經上開法院 於100 年10月6 日核發禁止收取命令在案乙節，有原告提出 之台灣士林地方法院執行命令、薪資單可考（卷第58 至60 頁）。且上開執行命令業經載明「禁止債務人…收取對第三 人亞泰物業綜合管理顧問有限公司之每月應領之薪資債務」 、「第三人亞泰物業綜合管理顧問有限公司」「債權人大眾 商業銀行股份有限公司」，足認係債權人大眾銀行對原告於 第三人亞泰物業綜合管理顧問有限公司之薪資債權聲請執行 扣押無誤。被告於書狀陳稱大眾銀行已將債權讓與財團法人 中小企業銀行信用保證基金，財團法人中小企業銀行信用保 證基金再將上開債權移轉給亞泰物業綜合管理顧問有限公司 ，由亞泰物業綜合管理顧問有限公司對原告財產執行云云， 顯然是對上開法院執行命令之解讀有所錯誤，且將財團法人 中小企業信用保證基金，誤認為財團法人中小企業「銀行」 信用保證基金所致，合先敘明。 ⒋原告雖以大眾銀行嗣後再對其執行扣薪之情事，據此主張被 告未依約清償其對大眾銀行所負之債務，故有詐欺、背信之 侵權行為等語。然被告抗辯其當時與大眾銀行協商，大眾銀 行同意清償30萬元後即塗銷第三順位抵押權，故原告所負之 房貸債務已經全部清償，且如未予全部清償就不可能過戶， 至於其他非屬抵押債務部分本非其所受委任而應清償之範圍 等語，業經提出大眾銀行出具之抵押權塗銷同意書為據，本 院觀之該抵押權塗銷同意書，乃記載「茲因債務全部清償， 同意台北縣（市）三重地政事務所中華民國94年9 月30日收 件09 4重板登字第023970號權利價值共同擔保本金最高限額 新台幣壹佰貳拾萬元抵押權全部塗銷」等語（卷第237 頁） ，確實表明抵押債務已經全部清償之文義，故被告上開所辯 ，非無可信之處。再者，本院經向大眾銀行詢問原告所積欠 之債務是否係受系爭房地之抵押權擔保效力所及，據其回覆 表示：原告與其配偶林忠村係擔任忠晟實業有限公司之連帶 保證人於92年12月26日向大眾銀行申請企業小額貸款，貸款 金額170 萬元，貸款當時並無設定抵押權，後因債務人繳款 不正常，大眾銀行為恐債權無法確保，故經原告同意，於94 年9 月30日將其所有系爭房地設定第三順位、金額120 萬元 之抵押權，因此該筆欠款118 萬0582元不是上述抵押權所擔 保之全部債務。」等語（卷第171 頁），並檢送貸款申請書 、借據、抵押權設定契約書、其他特約事項供參（卷第173 至184 頁）；嗣本院再以設定抵押契約書所附「其他特約事 項」之內容向大眾銀行詢問時，該行於102 年7 月31日則陳 報表示：「依設定抵押權契約書所載94年9 月30日，連帶保 證人范淑敏提供追加予本行第三順位設定新台幣壹佰貳拾萬 元，係擔保連帶保證人對本行所負118 萬0582元之債務無誤 」等語（卷第207 頁），即大眾銀行對於原告前所積欠之11 8 萬0582元債務，是否全部係受系爭房地所設定之第三順位 抵押權效力所及，前後陳報內容有所不同，而此依本院與該 銀行聯繫經過，堪認係肇因於原告所負之118 萬0582元債務 乃為連帶保證債務且成立在前（92年12月間所借），設定抵 押權登記在後（94年9 月30日登記）所致。復查，原告自述 其委託被告出售系爭房地時，並不清楚其積欠三家銀行之債 務金額為何，亦不清楚是屬抵押債務或一般債務等情（卷第 119 頁反面），是被告唯有賴向三家銀行查詢後經銀行告知 始能查悉原告實際所積欠之債務性質、數額為何。惟大眾銀 行就原告所負之118 萬0582元債務是否係受第三順位抵押權 擔保效力所及乙事，乃前後陳述不一，已如前述，大眾銀行 又無法提出該行曾有向被告表示於債務人清償30萬元後，原 告尚有「抵押債務」未清償且仍須繼續償還之相關事證（詳 卷第171 頁之大眾銀行102 年7 月2 日陳報狀），且本件亦 無事證可認被告於協商時，大眾銀行有提供設定抵押契約書 所附之「其他特約事項」供其詳閱，則於大眾銀行就抵押債 權範圍亦非清楚明確之情況下，被告自難知悉第三順位抵押 權效力所及之債權債務範圍為何，僅能依憑大眾銀行之告知 而為，則倘以大眾銀行僅有向被告表示同意於清償30萬元後 即塗銷抵押權，或縱有謂其餘債務應繼續償還，但無告知係 屬抵押債務時，確實足使被告認為原告所負之抵押債務於清 償30萬元後即歸消滅。再參見原告對中國信託銀行所負之第 二順位抵押債務208 萬元部分，經被告與之協商後，中國信 託銀行同意於清償180 萬元後即塗銷抵押權登記，並發給記 載「茲因不動產抵押權所擔保之債務業已清償」之抵押權塗 銷同意書辦理塗銷登記，餘額並歸消滅未為追討。是以，被 告抗辯大眾銀行同意於其清償30萬元後即同意塗銷抵押權， 並發給抵押權塗銷同意書，記載「抵押債務均已清償」，故 其認為原告之抵押債務於其清償30萬元後即已消滅，至其餘 債務則非屬抵押債務等語，尚非無由，難認有何構成故意以 欺罔行為詐騙原告財物，或意圖不法所有故意違背其職務等 之侵權行為。 ⒌再者，原告所有系爭房地於98年經其他債權人向本院聲請查 封拍賣強制執行時，經本院民事執行處送請鑑價，其價值約 為415 萬元，增值稅為62萬5490元，執行法院並以440 萬元 作為第一次拍賣之最低拍賣底價，此有鑑價報告、拍賣公告 附於民事執行卷宗內可稽（參本院98年度司執字第6119號卷 第51、100 至101 頁）。然以系爭房地當時所鑑定之價格， 顯難清償原告所積欠之全部抵押債務（包含花旗銀行142 萬 26 62 元、中國信託銀行208 萬元、大眾銀行118 萬0582元 ）暨土地增值稅（62萬5490元），且銀行就未能自拍賣價金 受償之不足額部分，因仍具一般債務性質，之後自得繼續向 原告追索，且透過法院之拍賣強制執行程序，三家債權銀行 並無與之協商而降低受償金額後予以塗銷抵押權之空間。是 被告受原告委任仲介出售系爭房地，並與銀行協商，經部分 銀行同意降低債務，將買賣價金用以清償花旗銀行142 萬26 62元、中國信託銀行180 萬元、大眾銀行30萬元，及支付相 關稅金（其實際支付之稅金包含土地增值稅26萬1972元、地 價稅1 萬1212元、工程受益費1 萬8300元，此有被告提出之 相關單據附於卷第85、86、87頁可考），原告亦已依約取得 現金10萬元，則縱認被告就原告對大眾銀行所負之抵押債務 金額有所誤解，或因大眾銀行未加詳予說明，導致大眾銀行 就不足額之債務部分仍繼續對原告催討，亦難認定原告因此 受有何損害。又兩造間之委任契約，既約定被告為原告出售 系爭房地，所出售之買賣價金應清償原告對花旗、中國信託 、大眾等三家銀行之抵押債務及相關稅金，並再給付原告10 萬元後，其餘價金即歸被告所有，則被告依其與三家銀行協 商之結果，分別通知買受人洪振村將買賣價金用以清償經與 三家銀行協商所得之債務數額，暨支付相關稅金，復再給付 原告10萬元，剩餘價金則歸其取得，乃與兩造約定無違，難 認被告有為圖自己或他人不法利益，對原告施以詐術或故意 違反職務等行為。至被告如何使用所取得之報酬，亦非原告 所能置問，原告以被告事後將價金用於清運垃圾費、漏水修 繕、水電瓦斯、房屋租金等，乃係巧立名目，有不法獲利之 舉措，實非有理。 ⒍基上以析，本件查無被告明知原告對大眾銀行所負之抵押債 務不僅有30萬元，且於清償30萬元後餘額仍須繼續清償之事 實，此經論述甚詳，故大眾銀行事後繼續向原告聲請扣薪執 行之債權部分，倘確係原受系爭房地第三順位抵押權擔保之 債權範圍，被告卻未以買賣價金加以全部清償，充其量亦僅 被告是否構成債務不履行情事而已，本件既無積極事證可認 被告為使自己或他人不法所有，明知此不足額部分係屬抵押 債務，卻故意不為清償，以侵害原告之權利，即與詐欺、背 信等故意不法侵害之侵權行為有間。此外，原告又無再提出 其他積極事證以佐其說，其主張被告故意不法侵害其之權利 ，致其受有損害，而構成侵權行為，難認已盡舉證之責。 ㈢被告既無構成原告所指之詐欺或背信等侵權行為，則就其餘 爭點即原告所得請求之損害賠償金額為何部分，本院無再為 審酌論述之必要，併予敘明。 五、綜上所述，原告主張被告有詐欺、背信等不法侵害其權利之 侵權行為事實，既非可採，從而其依侵權行為損害賠償之法 律關係，訴請被告應賠償其所受之財產損害45萬元、非財產 之精神損害30萬元，共計75萬元，顯非正當，難以准許，應 予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據， 經審酌後認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，末此敘之 。 七、裁判費負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 102 年 11 月 29 日 民事第二庭 法 官 邱景芬 以上正本係照原本作成 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 102 年 11 月 29 日 書記官 許清秋