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臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　101年度重訴字第305號 原　　　告　廖政宗 訴訟代理人　周義朗 　　　　　　佘遠霆律師 被　　　告　許永壽 　　　　　　許英明 共　　　同　丁志達律師 訴訟代理人　陳錫川律師 上列當事人間請求履行合夥協議事件，經本院於民國102年2月1 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告許永壽應給付原告新臺幣肆拾萬貳仟零捌拾參元，及自民國 一百零一年三月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利 息。 被告許英明應給付原告新臺幣捌拾萬貳仟零捌拾參元，及自民國 一百零一年三月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利 息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之二十，餘由原告負擔。 本判決第一項部分，於原告以新臺幣壹拾參萬肆仟元為被告許永 壽供擔保後，得假執行，但被告許永壽如以新臺幣肆拾萬貳仟零 捌拾參元為原告預供擔保，得免為假執行。 本判決第二項部分，於原告以新臺幣貳拾陸萬柒仟元為被告許英 明供擔保後，得假執行，但被告許英明如以新臺幣捌拾萬貳仟零 捌拾參元為原告預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序方面： 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一、減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民 事訴訟法第255條第1項第2、3款分別定有明文。經查，本件 原告起訴時，訴之聲明原為：被告應給付原告新臺幣（下同 ）7,181,892元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日 止，按年息百分之5計算之利息。嗣原告於民國102年2月1日 本院行言詞辯論期日變更訴之聲明為：⒈被告應給付原告5, 903,320元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止， 按年息百分之5計算之利息。2.原告願供擔保，請准予宣告 假執行(見本院卷第155頁)。原告前揭所為均係本於請求被 告依兩造於98年9月14日簽立協議書、損益表給付款項之同 一基礎事實，有其社會事實之共通性及關聯性，就原請求所 主張之事實及證據資料，於追加之訴得加以利用，且屬減縮 應受判決事項之聲明，依首揭規定，應予准許。 貳、實體方面： 一、原告主張： (一)兩造於96年2月間出資約明共同經營板信資產管理股份有限 公司（下稱板信公司）之台南市安南區「安南之星」新建工 程（下稱安南工程），並以皇喬營造有限公司(下稱皇喬公 司) 之名義對外承包，安南工程於98年10月底經定作人驗收 完畢，99年10月底安南工程保固期滿。兩造於98年9月14日 簽立協議書(下稱系爭協議書)，同時書立「台南安南之星新 建工程損益表」(下稱系爭損益表)就安南工程利潤予以結算 分配。依協議書第一項約定：「工程利潤分配依附表(一)損 益表【即系爭損益表】98.09.14結算金額分配。」，而由系 爭損益表內容，原告得收取之股東分配盈餘為4,307,892元 ，扣除安南工程保固金240萬元、原告讓與訴外人王家裕100 萬元債權，原告目前可領取之工程盈餘為907,892元。此外 ，加計許英明應給付訴外人王家裕140萬元、原告之員工薪 資20萬元、履約保證金120萬元；復扣除履約保證金利息30 萬元及吉揚爭議款40萬元，經兩造協議後，確認原告所得受 分配金額即損益表最底下所載金額為3,007,892元。另因被 告抗辯原告所得分配款中應扣除被告已支付債權人王家裕向 臺灣臺北地方法院聲請扣押原告950, 018元之分配款，惟系 爭協議書損益欄表載明「廖政宗讓與王家裕1,000,000元」 ，可知兩造已在協議分配盈餘時就原告分配款中扣除100萬 元以清償對王家裕之債務而算出原告應受分配3,007,892元 ，因此不應再扣除上開950,018元，因被告主張扣抵，故原 告請求被告應給付「廖政宗讓與王家裕1,000,000元」。又 系爭損益表記載安南工程之工程保固金2,400,000元需俟工 程保固期滿再分配原告，而該工程已於98年10月底保固期滿 ，原告得請求該工程保固金240萬元；再依系爭協議書第4條 原告得請求榮輝工程行爭議款120萬元，故本件原告得請求 之款項為760萬7,892元。(計算式:3,007,892元＋2,400,000 元＋1,200,000元＋1,000,000元＝7,60 7,892元)。再者， 原告對於被告許永壽以被告許永壽自訴外人廖婉夙取得對原 告之40萬元主張抵銷；被告主張應扣除安南工程保固期間支 出之修繕雜支等費用324,954元，原告應依比例負擔12萬998 2元；訴外人皇喬公司對訴外人黃楷紘因安南工程損害賠償 ，原告應分擔額29,600元；及訴外人王家裕之債權950,018 元並不爭執，經扣除前揭款項後，被告尚應給付原告5,903, 320元。 (二)系爭損益表中「許英明應給付訴外人王家裕140萬元」係登 載錯誤，應為「許英明應給付原告廖政宗140萬元」，故此 部分為原告得請求之金額；另履約保證金120萬元部分，係 當初承包安南工程時，原告有匯入兩筆500萬元，共1000萬 元給被告許永壽為該工程之履約保證金，經結算後，原告尚 可拿回120萬元；而扣除之履約保證金利息部分，係當初承 包安南工程時，須支付履約保證金，但原告一時無法支付， 而由被告許永壽先行替原告代墊履約保證金之利息。被告抗 辯「履約保證金」及「扣履約保證金利息」係指原告預先支 領工程保固金，及預扣工程保固金利息，並無依據，因工程 保固金與履約保證金為不同概念，被告等主張兩者係同一概 念，實不足取。 (三)被告雖抗辯已交付原告3紙號碼分別為AD0000000號、AD0000 000號、AD0000000號，票面金額各40萬支票(下稱系爭3紙支 票)，共計120萬元用以給付工程結餘款及工程保固金云云， 惟被告許永壽當初有開立系爭3紙支票欲給原告，但原告未 接受並退回、未簽收；至上開3紙支票被面皆有蓋原告印章 ，看似原告所蓋，然實際非如此，應係當初為蓋兩造間簽立 之協議書印章時，原告曾將印章交予被告許永壽，而伊卻在 支票背面上加蓋原告印章。 (四)有關被告主張訴外人黃楷紘對皇喬公司等人提起侵權行為損 害賠償民事訴訟，嗣後成立調解，皇喬公司等人願連帶給付 其60萬元，板信公司同意負擔半數30萬元，故此部分原告應 依比例負擔12萬元等語云云，被告之主張實屬謬誤，因依被 告提出之臺灣臺南地方法院臺南簡易庭99年度司南調字第61 號調解筆錄內容係記載相對人即林瑞章、板信公司、曾福明 、金江清、上聖公司、皇喬公司等均願連帶於99年5月17日 前給付聲請人即黃楷紘60萬元；其連帶債務人內部關係為板 信公司願負擔30萬元，餘額應由林瑞章等五人平均負擔，故 原告按比例實應僅負擔29,600元（計算式：7萬4千元×40% ＝29,600元）。 (五)有關榮輝工程行300萬元工程款爭議，雖經原告對被告許永 壽提起侵占之告訴，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以98 年度偵字第18727號及99年度偵字第2476號為不起訴處分確 定，不起訴處分書內容認定榮輝工程行之爭議款300萬元係 賠償其詩施作系爭安南工程之損害，並經原告同意乙節，按 刑事判決所為事實之認定，於獨立民事訴訟之裁判時不受其 拘束，此有最高法院50年台上字第872號判例意旨可資參照 。況且，原告自始即未與被告許永壽及榮輝工程行負責人詹 文非協議賠償其300萬元；且據被告言，系爭300萬元之支付 ，係由被告許永壽開立支票由詹文非簽收，惟依原證五之支 票觀察竟係「詹文菲」簽名，是以，被告無法證明原告有同 意給付300萬元給榮輝工程行，且其簽名有誤，更無法證明 榮輝工程行確實有領取上開款項，故被告等未經原告同意所 使用之300萬元，自應返還參與分配，依百分之四十計算其 應分配金額，原告得向被告等請求120萬元等語。 (六)爰依系爭協議書之約定請求被告給付原告應受分配之款項， 並聲明：⒈被告許永壽及許英明應給付原告5,903,320元， 及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算 之利息。⒉原告願供擔保，請准予宣告假執行。 二、被告許永壽、許英明則以： (一)兩造原以皇喬公司名義承包施作安南工程，嗣因皇喬公司發 生財務危機，無法繼續承包施作該工程，乃約定由被告許永 壽擔任負責人之上勝建設企業有限公司(下稱上勝公司)受讓 該工程款債權並負責後續工程。 (二)伊對於有簽署系爭協議書及兩造約定依系爭損益表所示結算 金額分配不爭執，然結算金額並非如原告所述。依系爭損益 表所示原告可得領取之工程盈餘款項應為907,892元（計算 式：股東分配盈餘4,307, 892元－工程保固金240萬元－廖 政宗讓與王家裕100萬元＝907, 892元）；加計該系爭損益 表下欄記載，原告得向被告請求員工薪資20萬元；另系爭損 益表「履約保證金120萬元」、「扣履約保證金利息30萬元 」係原告為預先支領上開本上不得分配之工程保固金之半數 （即上述可獲分配240萬元工程保固金之一半），同意預扣 30萬元利息後先行領取；又扣除吉揚爭議款40萬元。綜上， 原告於98年9月14日簽立系爭協議書時，縱先加計預先支領 之半數工程保固金等項目，可得領取之款項亦僅為1,607, 892元（計算式：907,892元＋20萬元＋120萬元－30 萬元－ 40萬元＝1,607,892元），系爭損益表中「許英明應給付王 家裕140萬元」部分，與原告可領取之款項並無任何關係， 原告將之列為可獲分配金額，顯屬混淆視聽，無足採信，故 主張可獲分配3,007,892元云云，顯非事實。 (三)又就上開原告可得領取之款項1,607,892元，其中120萬元， 原告業已領取系爭3紙支票並兌現完畢；餘款407,892元，因 原告前於97年10月7日及同年月22日曾分別向訴外人廖婉夙 借款30萬元、10萬元，計40萬元，嗣該借款本金及利息債權 ，業由訴外人廖婉夙全數讓與被告許永壽，經被告許永壽主 張互為抵銷後，原告尚應給付被告許永壽剩餘款項，自無從 再向被告請求任何給付。另依臺灣臺南地方法院98年度訴字 第1244號民事確定判決，訴外人吉揚水電有限公司施作系爭 安南工程可得請求之工程款為123萬5317元，超逾系爭協議 書第3條所預定之100 萬元，因此，原告除上述前已扣除之 40萬元外，尚應依比例負擔9萬4126元（123萬5317元×0.4 －40萬元＝9萬4126 元），就此部分自無從再向被告請求任 何給付。 (四)原告請求之工程保固金240萬元，其中120萬元，原告於98 年9月間即早已預扣利息後先行領取完畢。因系爭損益表中 之「履約保證金120萬元」、「扣履約保證金利息30萬元」 ，實為工程保固金，此因原告前提供之1000萬元履約保證金 ，乃向訴外人王家裕借貸而來，原告並將伊參與系爭安南工 程投資經營之利潤600萬元讓與王家裕，被告並已受通知。 原告又於97年1月5日通知被告：伊前向王家裕借貸之1000 萬元履約保證金，已於96年7月25日償還300萬元，故系爭安 南工程結案時所退回之伊部份履約保證金，僅700萬元屬於 王家裕，剩餘之300萬元仍屬於原告所有等語。嗣後業主板 信公司將安南工程之履約保證金退還時，被告即將其中700 萬元給付王家裕，其餘300萬元，則開立票載發票日均為97 年10月5日，面額50萬元，票號分別為YS0000000、YS00000 00、YS0000000、YS0000000，合計200萬元之四紙支票，及 97年8月28日匯款1,253,700元（內含定存利息253,700 元） 予原告。綜上，原告前提供之1000萬元履約保證金，於97年 10月間早已連同利息全部取回，不生所謂結算後尚可拿回 120萬元履約保證金問題，系爭協議書之損益表中所謂履約 保證金，應係筆誤，係指當時保固期尚未屆至無法取回之工 程保固金。故原告請求之此部分工程保固金120萬元，原告 業已領取系爭3紙支票並兌現完畢。 (五)至原告請求之其餘工程保固金120萬元部分，被告則因下列 事項而主張扣抵： １、訴外人黃楷紘為安南工程外牆黏貼二丁掛磁磚工程下游包商 之僱工，98年2月17日在安南工程之工地鷹架上施工時，因 鷹架踏板未固定而自4公尺高處墜落地面，受有右側踝骨、 距骨粉碎性骨折、右側脛骨骨端閉鎖性骨折等傷害，訴外人 黃楷紘以皇喬公司、上勝公司及業主板信公司等人應負侵權 行為損害賠償責任為由，起訴請求皇喬公司等人給付252 萬 8522元。嗣後該案成立調解，皇喬公司等人願連帶給付訴外 人黃楷紘60萬元，並由上勝公司開立支票給付完畢。其後， 業主板信公司同意負擔半數30萬元，故此部分原告應依比例 負擔12萬元（30萬元×0.4＝12萬元）。 ２、系爭安南工程保固期間，板信公司共支出修繕雜支等費用計 32 萬4,954元，原告應依比例負擔12萬9,982元。 ３、依上述１、２所述，原告所得獲分配之120萬元工程保固金 餘款部份，經扣除應比例負擔之侵權行為損害賠償金額12萬 元、及保固修繕雜支費用12萬9982元後，剩餘95萬0,018元 （120萬元－12萬元－12萬9,982元＝95萬0,018元）。惟該 款項業因原告之債權人王家裕對之聲請查封扣押，而全額支 付予臺灣臺北地方法院。因此，原告已無從再向被告為任何 給付請求。 (六)至原告請求被告給付榮輝工程行爭議款120萬元，依系爭協 議書第5點約定:榮輝工程行之爭議款由司法機關判決定案後 ，所得歸公帳，並依投資比率分配。其中「司法機關判決」 經原告表示即為本件訴訟，顯然原告請求之條件尚未成就， 原告無從請求。況且，原告前以被告許永壽因安南之星工程 為解決與訴外人榮輝工程行之爭議款300萬元而開立支票交 付榮輝工程行負責人詹文非，而向臺灣臺北地方法院檢察署 對被告許永壽提出涉嫌背信、業務侵占之告訴及告發後，業 經該署認定該款項係用以賠償榮輝工程行施作系爭安南工程 之損害，並將當時在場之原告同意為由，皆給予不起訴處分 確定在案，是原告起訴請求此部分款項亦無理由；又原告廖 政宗讓與王家裕1,000,000元於債權讓與時權利已移轉至訴 外人王家裕，原告無權請求等語資為抗辯，並聲明:⒈原告 之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利之判決，願供擔保 請准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執之事項： (一)96年間兩造出資共同經營板信公司之台南市安南區「安南之 星」新建工程，並以皇喬公司之名義對外承包。安南工程於 98年10月底經定作人驗收完畢，99年10月底安南工程保固期 滿；安南工程保固金為240萬元。 (二)兩造於98年9月14日就「安南之星」新建工程簽立協議書， 就工程利潤分配協議。協議書第一點約定:工程利潤分配依 附表(一)損益表98.09.14結算金額分配。第五點約定:榮輝 工程行之爭議款由司法機關判決定案後，所得歸公帳，並依 投資比率分配。 (三)系爭安南之星工程保固期間，上勝公司共支出修繕雜支等費 用324,954元，原告應依比例負擔129,982元。 (四)原告前向訴外人廖婉夙借款40萬元，訴外人廖婉夙將此對原 告之債權讓與被告許永壽，被告許永壽得以此債權對原告主 張抵銷。 (五)依臺灣臺南地方法院98年度訴字第1244號民事確定判決，吉 揚水電有限公司施作系爭安南工程對上勝公司得請求工程款 1,235,317元。 (六)被告主張以清償訴外人王家裕對原告之債權95萬18元扣抵原 告本件之請求。 四、本院得心證之理由: 原告請求被告給付工程結餘款300萬7,892元、工程保固金 240萬元、廖政宗讓與王家裕100萬元，及依系爭協議書第五 點請求被告給付榮輝工程行爭議款120萬元，共計7,607,892 元，經被告許永壽以自訴外人廖婉夙取得對原告之40萬元債 權抵銷；及扣除安南工程保固期間支出之修繕雜支等費用原 告應依比例負擔12萬9,982元；訴外人皇喬公司對訴外人黃 楷紘因安南工程損害賠償，原告應分擔額29, 600元；及訴 外人王家裕之債權950,018元，被告尚應給付原告5,903,320 元，為被告所否認，並以前揭情詞置辯，故本件之爭點厥為 :(一)原告依系爭協議書得受分配之金額為何？(二)被告是 否得以下列項目主張扣抵：⒈訴外人上勝公司對吉揚公司應 給付工程款，原告應分擔94,126元？⒉訴外人皇喬公司對訴 外人黃楷紘損害賠償責任原告應分擔12萬元？ (三)原告依系爭協議書得請求被告給付之金額為何？分述如 下: (一)原告依系爭協議書得受分配之金額為何？ 1、當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民 事訴訟法第277條前段著有明文。請求履行債務之訴，除被 告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其 主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告 於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原 則（最高法院43年台上字第377號判例意旨參照），若原告 先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗 辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原 告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。查 本件原告主張依系爭損益表請求被告給付工程結餘款300 萬 7892元、工程保固金240萬元、廖政宗讓與王家裕100萬元等 情，而被告對原告依系爭損益表應受分配之工程結餘款原為 160萬7892元固不否認，惟否認原告其餘請求，及就前揭160 萬7892元主張以上開款項扣抵，則原告就此有利於己之事實 自應負舉證之責任。 2、原告主張被告應給付工程結餘款300萬7892元部分: ⑴原告主張依系爭損益表被告應給付工程結餘款內容為「廖 政宗目前可領工程盈餘907,892元」、「許英明應給付王家 裕1,400,000元」、「員工薪資200,000 元」、「履約保證 金1,200,000元」，扣除「履約保證金利息300,000元」、「 吉揚爭議款400,000元」，金額總計300萬7,892元(計算式 :907,892＋1,400,000＋200,000＋1,200,000－300,000－40 0,000) ，而其中「許英明應給付王家裕1,400,000元」係登 載錯誤，應為「許英明應給付廖政宗1,400,000元」，故為 原告得請求給付之款項；對照被告不否認之原告依系爭損益 表得受分配之內容為「廖政宗目前可領工程盈餘907,892元 」、「員工薪資200,000元」、「履約保證金1,200,000元」 ，扣除「履約保證金利息300,000元」、「吉揚爭議款400, 000元」，總計1,60 7,892元(計算式:907,892＋200,000＋ 1,200,000－300,000－40 0,000)，可知兩造關於原告依系 爭損益表得受分配金額為何，爭執點即為:系爭損益表中「 許英明應給付王家裕1,400,000元」是否為「許英明應給付 廖政宗1,400,000元」之誤載，而為原告所得請求之款項。 而原告就「許英明應給付王家裕1,400,000元」係「許英明 應給付廖政宗1,400,000元」之誤載，既為被告所否認，自 應由原告就此部分之事實負舉證責任。然查，原告就此部分 之事實，僅提出兩造不爭執之系爭損益表為據，並稱系爭損 益表之結算金額為300萬7,892元，雙方應受拘束云云，惟該 損益表「科目名稱」項下包括工程收入、工程支出、利息收 入、工程毛利、工程純利、股東分配盈餘、工程保固金，且 其中股東分配盈餘、工程保固金並依原告百分之四十，被告 許永壽為百分之六十比例計算金額(見本院補字卷第8頁)， 且依系爭協議書第一點約定:工程利潤分配依附表(一)損益 表98.09.14結算金額分配(見本院補字卷第6頁)，可知系爭 損益表為兩造就台南安南之星新建工程各得利益多寡之約定 ，而非僅就原告所得分配款項金額之約定，是系爭損益表末 行記載之3,007,892元，尚難逕認係兩造約定原告所得受分 配之利益。此外，原告未就「許英明應給付王家裕1,400,00 0元」係「許英明應給付廖政宗1,400,000元」之誤載等節舉 證以實其說，自難採信，原告依系爭協議書及損益表「許英 明應給付王家裕1, 400,000元」之記載，請求被告給付1,40 0,000元洵非可採。從而，原告依系爭損益表應受分配之工 程結餘款為160萬7, 892元。 ⑵被告抗辯原告依系爭損益表得受分配之工程結餘款160萬7, 892元，其中120萬元，原告業已領取支票兌現完畢，並提出 系爭3張支票足佐；原告雖否認收受被告所交付面額共120 萬元支票3紙及否認於3紙支票背書欄位蓋章，並稱原告簽收 後退還系爭支票、背書欄位為被告許永壽自行以原告印章蓋 印云云。然原告對於被告提出之系爭支票簽收收據記載「收 到支票2張廖政宗」、「已收到支票1張廖政宗」為原告所簽 署並不爭執(見本院卷第134頁、第135頁、第150頁反面)， 參酌系爭3紙支票業經原告背書後領取(見本院卷第29頁至第 30頁)，足見被告抗辯其中120萬元，原告業已領取支票兌現 ，尚非虛妄，且原告迄未就簽收系爭3紙支票後將之退還被 告、背書欄位為被告許永壽自行以原告印章蓋印等利己事實 舉證，原告此部分之主張難以採信。綜上，原告依系爭損益 表應受分配之工程結餘款為160萬7, 892元，扣除被告已支 付之120萬元，尚餘40萬7892元，原告主張被告應給付工程 結餘款，於此範圍內自無不合，逾此範圍，即屬無理。 3、原告主張被告應給付工程保固金240萬元部分: 原告依系爭損益表請求被告工程保固金240萬元，而被告對 於安南工程業已保固期滿，及原告得領取240萬元工程保固 金不爭執(見本院卷第20頁、第146頁)，堪信原告之主張為 真實。至被告雖抗辯系爭損益表之「履約保證金1,200,000 元」、「扣履約保證金利息300 ,000元」實為工程保固金之 誤，前揭240萬元工程保固金中之120萬元，原告已於98年9 月間預扣利息後先行領取完畢，並提出系爭3紙支票、北投 致遠郵局97年1月2日第409號存證信函及其附件影本、台北 北門郵局97年1月5日第54號存證信函影本、訴外人王家裕簽 收之支票影本各1份(見本院卷第126頁至第133頁)，用以證 明原告前提供之1000萬元履約保證金，於97年10月間早已連 同利息全部取回之事實。惟查，依被告前開資料縱使足以推 認被告抗辯之原告前提供之1000萬元履約保證金，於97年10 月間早已連同利息全部取回，然兩造關於安南工程損益之分 配涉及各期工程款之收入、工程保留款、營業稅之支出，原 告毋庸取回履約保證金1,200,000元，並非當然推認該「履 約保證金」係「工程保固金」之誤載。況且，倘兩造確實已 約定由原告預扣利息後先行領取工程保固金120萬元，豈可 能於系爭損益表之「工程保固金」欄位旁仍記載「保固期滿 再分配」，並扣除原告應分配之140萬元，而未於該欄位有 先行支付之註記，被告抗辯，顯悖常情。故被告抗辯系爭協 議書之損益表中倒數三、四行所謂之履約保證金，應係工程 保固金，並以系爭3紙支票支付該誤載為「履約保證金1,200 ,000元」之工程保固金，尚無所據。據此，原告主張被告應 給付工程保固金240萬元，即屬可採。 4、原告請求被告給付「廖政宗讓與王家裕100萬元」部分: 按債權讓與乃以移轉債權為標的之契約，債權讓與契約生效 時，債權即同時移轉，於是讓與人即原債權人脫離債之關係 ，失去債權人之地位，不復對債務人有債權存在，而由受讓 人即新債權人承繼讓與人之地位取得同一債權。經查，原告 前將對被告100萬之債權讓與訴外人王家裕，有系爭損益表 在卷可參，且為兩造所不爭執，則原告與訴外人王家裕之債 權讓與契約成立時，100萬之債權即移轉訴外人王家裕，原 告自此脫離債之關係而失去債權人之地位，原告仍依系爭損 益表，請求「廖政宗讓與王家裕100萬元」，顯屬無理。 5、原告依系爭協議書第五點請求被告給付榮輝工程行爭議款120 萬元部分: 按附停止條件之法律行為，於條件成就時，發生效力，民法 第99條第1項定有明文；民法所謂條件，係當事人以將來客 觀上不確定事實之成就或不成就，決定法律行為效力之發生 或消滅之一種附款，使法律行為效力發生或消滅，為附條件 法律行為之本質，而法律行為之附停止條件，係指該法律行 為效力之發生，繫於客觀的不確定的將來之事實，停止條件 一旦成就，法律行為即因此生效，且無需當事人另以意思表 示為之。經查，原告請求被告給付榮輝工程行爭議款120萬 元雖提出系爭協議書為據，然依系爭協議書第5點約定:榮輝 工程行之爭議款由司法機關判決定案後，所得歸公帳，並依 投資比率分配。足徵兩造就榮輝工程行爭議款之請求，係以 司法機關判決為條件，待司法機關判決定案之條件成就，兩 造始得依投資比率請求分配榮輝工程行爭議款，參以原告於 本院言詞辯論期日陳稱:系爭協議書第5項「司法機關判決定 案」即指今日提出之本件訴訟(見本院卷第150頁反面)，則 在本件訴訟未確定前，無從認定系爭協議書第5項「司法機 關判決定案」條件已成就，系爭協議書第5項依投資比率請 求分配榮輝工程行爭議款之法律行為效力自未發生，原告據 此主張依投資比率就榮輝工程行與兩造合夥之皇喬公司爭議 款300萬元分配，請求被告給付120萬元，洵非可採。 6、綜上所述，原告依系爭協議書應受分配總額為280萬7892元 （計算式：工程結餘款為40萬7,892元＋工程保固金240萬元 ＝280萬7892元）。 (二)被告是否得以下列項目主張扣抵？ ⒈訴外人上勝公司對吉揚公司應給付工程款，原告應分擔94, 126元？ 被告主張以原告應分擔之吉揚公司工程款94,126元，業據被 告提出臺灣臺南地方法院98年度訴字第1244號上勝公司及吉 揚公司間請求給付工程款判決為佐(見本院卷第35頁)，且原 告對於吉揚水電公司依臺灣臺南地方法院對於上勝公司得請 求之工程款為123萬5,317元不爭執(見本院卷第159頁)，則 依系爭協議書第三點記載:吉揚水電有限公司之應付爭議款 約100萬元，由原告全權負責與吉揚公司協議，若應付帳款 得減少時，減少部份歸公帳，並依投資比率分配(見本院卷 第14頁)，及系爭損益表吉揚公司爭議款部分原告已自應分 配款項中扣除40萬元，參酌原告不否認就吉揚公司爭議款應 負擔之損益比例為百分之40，則原告就吉揚爭議款尚應負擔 9 萬4126元(123萬5317元×0.4＝49萬4126元；49萬4126元 －40萬元＝9萬4126元)，故被告抗辯以此金額扣抵原告請求 之工程結餘款，自屬有據。 ⒉訴外人皇喬公司對訴外人黃楷紘損害賠償責任原告應分擔12 萬元？ 被告抗辯訴外人黃楷紘對皇喬公司等提起侵權行為損害賠償 民事訴訟，嗣後於臺灣臺南地方法院以99年調字第61號成立 調解，調解內容為皇喬公司等人願連帶給付訴外人黃楷紘60 萬元，因業主板信資產管理股份有限公司同意負擔半數30萬 元，故此部分原告應依比例負擔12萬元(30萬×0.4＝12萬元 )，為原告所否認，並稱原告應負擔2萬9600元等語。而按連 帶債務人相互間，除法律另有規定或契約另有訂定外，應平 均分擔義務，民法第280條定有明文。經查，兩造所不爭執 之臺灣臺南地方法院以99年調字第61 號調解筆錄內容第一 點記載:相對人均願連帶於99年5月17 日前給付聲請人60萬 元。而調解筆錄之聲請人即黃楷紘，相對人則為林瑞章、板 信公司、曾福明、金江清、上勝公司、皇喬公司(見本院卷 第63頁)，故林瑞章、板信公司、曾福明、金江清、上勝公 司、皇喬公司應連帶給付黃楷紘60萬元。參酌原告不否認被 告所稱板信公司同意負擔半數30萬元，足徵連帶債務人間就 板信公司應負擔半數30萬元已有約定，其餘30萬元自應由其 餘連帶債務人5人平均分擔，被告抗辯原告應按出資額比例 百分之40分擔30萬元，並非有據。故被告抗辯應扣抵之金額 於原告主張應分擔2萬9600元範圍內，即有理由，逾此部分 尚乏依據。 (三)原告依系爭協議書得請求被告給付之金額為何？ 據上(一)所述，原告依系爭協議書應受分配總額為280萬789 2元，扣除上列(二)被告得請求扣抵之9萬4126元、2萬9600 元，及原告不爭執之上勝建設企業「修繕雜支」支出明細表 為證，原告應負擔之12萬9982元、原告之債權人即訴外人王 家裕向台灣台北地方法院民事執行處聲請查封扣押原告主張 得受分配之餘款95萬18元。故原告依系爭協議書得請求被告 給付之金額為160萬4166元(計算式:280萬7892元－9萬4126 元－2萬9600元－12萬9982元－95萬18元＝160萬4166元)。 又按數人負同一債務或有同一債權，而其給付可分者，除法 律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔或分受之，民 法第271條定有明文。經查原告依系爭協議書請求被告2人給 付1,604,166元，係屬可分之給付，應由被告2人平均分擔即 每人分擔802,083元（1,604,166元÷2＝802,0 83元）。又 被告許永壽主張自訴外人廖婉夙受讓對原告之40萬債權，並 主張抵銷，為原告所不爭執(見本院卷第159頁)，被告許永 壽此部分之抗辯即堪採信。從而，原告主張被告許永壽應給 付原告402,083元、被告許英明應給付原告802, 083元，為 有理由，逾此部分尚乏憑據。 五、據上所述，原告依系爭協議書之約定，請求被告許永壽、許 英明應分別各給付原告402,083元、802,083元，及均自起訴 狀繕本送達翌日即101年3月15日起至清償日止，按年息百分 之5計算之利息，為有理由，應予准許；逾此所為之請求， 為無理由，應予駁回。 六、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原 告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣 告之；原告其餘之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗 ，應併予駁回。 七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證 據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，爰不予一 一論述，併附敘明。 八、訴訟費用負擔之依據:民事訴訟法第79條。 中 華 民 國 102 年 3 月 8 日 民事第二庭 法 官 黃繼瑜 以上正本係照原本作成 如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院 提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判 費。 中 華 民 國 102 年 3 月 11 日 書記官 林珊慧