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臺灣新北地方法院民事判決　　　　　102 年度勞小上字第14號 上　訴　人　林威宇 訴訟代理人　姜義贊律師 被　上訴人　慶峰機械有限公司 法定代理人　周增沛 訴訟代理人　謝純 　　　　　　楊秀麗 上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於民國102年10 月8日本院板橋簡易庭102年度板勞小字第29號第一審判決提起上 訴，並為為聲明之減縮，本院於103年1月8日言詞辯論終結，判 決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及命上訴人負擔訴 訟費用之裁判（除確定及減縮部分外）廢棄。 被上訴人應給付上訴人新台幣叁萬玖仟陸佰陸拾壹元及自民國一 ○二年五月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利 息。 其餘上訴駁回。 第一審（除確定及減縮部分外）、第二審訴訟費用，由被上訴人 負擔百分之八十四，餘由上訴人負擔。 理 由 壹、程序方面： 按對於小額程序之第一審裁判之上訴，非以其違背法令為理由 ，不得為之。其上訴狀內應記載上訴理由，並表明原判決所違 背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料可認為原判決有違背法 令之具體事實，民事訴訟法第436條之24第2項、第43 6條之25 分別定有明文。又依民事訴訟法第436條之32第2項規定準用第 468條及第469條第1至5款規定，所謂判決違背法令，乃指判決 不適用法規或適用不當者，且判決有同法第469條第1至5款規 定情形之一者，為當然違背法令。本件上訴人提起上訴，係自 薪資表無從知悉被上訴人是否有高薪低報之事實，然原審以上 訴人已領取民國（下同）100年5、6月薪資表，即已知悉被上 訴人高薪低報之事實，卻遲至102年3月6日始以此為由終止勞 動契約，已逾勞動基準法（下稱勞基法）第14條第2項規定之 30日除斥期間，駁回上訴人請求特別休假工資之請求，自有適 用法則不當等語，核其上訴理由，堪認其對於第一審小額判決 違背法令之情事，已有具體之指摘，是上訴人提起本件上訴， 應認為已具備合法要件，合先敘明。 訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮 應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法436之28準用 同法第255條第1項第3款定有明文。上訴人原起訴聲明請求被 上訴人應給付新台幣（下同）5萬8828元及自起訴狀繕本送達 翌日起算之法定遲延利息，經原審判命上訴人應給付上訴人 1萬元及其法定遲延利息，並駁回其餘請求，上訴人就其敗訴 部分聲明上訴，於102年12月20日具狀減縮訴之聲明，請求被 上訴人應給付4萬6198元及自102年5月16日起算之法定遲延利 息（見本院卷第38頁），揆之前開規定，核無不合，應予准許 。 貳、實體方面： 上訴人主張：上訴人於100年3月22日起任職於被上訴人，每月 薪資2萬9000元，同年6月調薪為32,000元，101年6月再調薪為 3萬5000元，如加計加班費，平均每月實領薪資約4萬餘元。惟 上訴人於102年3月1日向勞工保險局申請投保資料表時，始發 現被上訴人於任職之初僅以2萬8800元投保，遲至102年2月1日 始更改為3萬4800元，致上訴人受有提撥勞工退休金短少之損 害。被上訴人於101年9月12日因上訴人在工廠後門外吸菸為理 由，於102年2月8日以上開理由扣款1萬元，違反被上訴人原定 工作規則罰款500元之規定。上訴人遂以被上訴人高薪低報投 保勞工保險，並任意罰款為由，於102年3月6日依據勞基法第 14條第6款規定終止勞動契約。據此，被上訴人尚積欠特別休 假未休工資5,835元、資遣費42,993元，並須返還違規扣款1萬 元予上訴人，爰依勞基法第38條第1款、同法施行細則第24條 、勞工退休金條例第12條第1項之規定、雇庸契約之法律關係 ，提起本訴，並聲明：被上訴人應給付上訴人5萬8828元及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利 息。 被上訴人則以：上訴人於禁煙區吸煙，被上訴人係依據勞基法 第29條減發薪資1萬元，並非依據工作規則，上訴人早在100年 5月、6月任職時領取薪資表時，即自薪資表上記載之「應扣事 項：勞保461元，應知悉被上訴人每月2萬8800元為上訴人申報 投保薪資金額，且勞工保險局亦函覆鈞院勞工得以自然人憑證 、臨櫃、勞動保障卡、郵政金融卡、個人智慧型手機、平板電 腦APP等多種方法查詢勞工退休金提撥金額，上訴人卻於知悉 後1年多始以此為由終止勞動契約，已逾越勞基法第14條第2項 30日之除斥期間，且依據行政院勞工委員會88年3月1日臺（八 十八）勞資二字第005470號函釋，依據勞基法第14條第1項第6 款之規定終止契約，需雇主違反勞動契約或勞工法令，有損害 勞工權益之虞，如經勞工反映，雇主知所調整，尚難謂有害於 勞工，不得逕依同條第1項第6款規定不經預告而終止兩造間勞 動契約，因此，上訴人不得請求資遣費。況原告於100年3月22 日到職，於102年3月6日離職，在被上訴人公司任職共1年11個 月又13天，上訴人計算平均工資時，卻誤將其未滿2年之工作 期間以2年計算，請求金額亦有錯誤。依據上訴人的任職期間 ，僅有7天特別休假，上訴人實際上已休假8天，上訴人請求5 天之特別休假，亦無理由等語置辯。並聲明：駁回上訴人之訴 。 原審判決被上訴人應給付上訴人1萬元及自起訴狀繕本送達翌 日即102年5月16日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息 ，駁回上訴人其餘之訴。上訴人不服，就敗訴部分提起上訴， 並減縮上訴聲明中有關資遣費部分之請求，並聲明：㈠原判決 關於駁回後開第二項聲明範圍內廢棄。㈡前項廢棄部分，被上 訴人應再給付上訴人46,198元，及自102年5月16日起至清償日 止，按年息百分之五計算之利息。被上訴人則聲明：上訴駁回 （被上訴人就其敗訴部分未聲明上訴已告確定）。 本件爭點及本院判斷 上訴人主張其於100年3月22日起受雇於被上訴人，因被上訴人 未足額為上訴人投保勞保並任意扣薪，是上訴人於102年3 月 6日寄發存證信函予被上訴人，依勞基法第14條第1項第6款規 定未經預告終止勞動契約，被上訴人積欠資遣費、特休未休工 資，爰依兩造間勞動契約、勞工退休金條例第12條第1項、勞 基法第38條之規定，請求如訴之聲明，被上訴人則以前詞置辯 ，本件應審究者為㈠上訴人以勞基法第14條第1項第6款規定終 止勞動契約，是否已逾同條第2項30日之除斥期間？㈡若未逾 上開除斥期間，上訴人得請求之資遣費為何？㈢上訴人得請求 之特休未休工資為何？茲分述如下： ㈠上訴人依勞基法第14條第1項第6款規定終止兩造間勞動契約， 是否已逾同條第2項30日之除斥期間？ ⒈雇主違反勞動契約或勞動法令，致有損害勞工權益之虞者，勞 工得不經預告終止契約，勞基法第14條第1項第6款定有明文； 勞工依該款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，30日內 為之，此觀同條第2項規定亦明。 ⒉經查，被上訴人將上訴人勞保投保薪資以多報少一節，為被上 訴人所不爭執，自堪信為真實，堪認被上訴人自上訴人於100 年3月22日起任職後因未依上訴人實際薪資為其投保，確已違 反勞工法令。被上訴人以上訴人於領取100年5、6月份薪資表 時，由薪資表上記載之「應扣事項：勞保461元」，即應同時 知被上訴人高薪低報之事實等語置辯。惟查，上訴人之薪資單 均有記載每月應扣除之勞保費用，於其100年5、6月份薪資表 上有記載「應扣事項：勞保461元」，固有上訴人薪資表在卷 可據（見原審卷第18至19頁）。然查，雇主為勞工投保時自薪 資扣取之勞保費用，固依其勞保投保薪資等級不同，數額多寡 有異，惟難認勞工普遍熟知勞保費用與投保薪資間之比例金額 ，得以自己之自付額回推計算投保薪資，自無法逕以勞工知悉 遭扣收之勞保費用，即可認定勞工必然知悉雇主為其投保時申 報之薪資金額，被上訴人亦未提出其他證據舉證證明上訴人自 任職時起即知投保薪資有以多報少之情形。是以，上訴人主張 其於102年3月1日向勞工保險局調取自己之投保資料表，始知 有投保薪資以多報少之情形，並提出勞工保險被保險人投保資 料表為證（見102年度司板勞小調字第26號卷{以下簡稱調字卷 }第8至9頁），自為可採。從而，上訴人於102年3月6日以存證 信函通知被上訴人以勞基法第14條第1項第6款規定終止兩造間 之勞動契約，尚未逾同條第2項30日除斥期間之規定，係合法 終止本件勞動契約。被上訴人前開抗辯，自無可採。 ⒊被上訴人未足額提撥勞工退休金，將使上訴人受有短少勞工退 休金之損害，因此，被上訴人未依據勞工退休金條例第14條第 1項之規定，足額提撥勞工退休金，自已合於勞基法第14條第1 項第6款，雇主違反勞工法令致勞工受有損害之情形，因此， 上訴人依據前開規定終止勞動契約，自無不合。且上訴人曾於 102年3月14日聲請新北市政府勞工局調解，上訴人請求給付積 欠工資、特休未休工資、勞工退休金提撥差額、違規扣款等情 ，兩造並未成立調解，有上訴人於原審提出之新北市政府勞資 爭議調解紀錄可按（見調字第26號卷第15頁），矧被上訴人於 本件訴訟事件審理時，一再以上訴人於100年5、6月領取薪資 時即已知悉被上訴人高薪低報之事實為由抗辯，因此，被上訴 人並無意補足上訴人之提撥勞工退休金差額，從而，被上訴人 引用前開行政院勞工委員會函釋，以勞工應向雇主反映，雇主 知所調整，上訴人不得即以此為由終止勞動契約云云，亦非可 採。 ⒋勞工保險局雖函覆本院勞工得以自然人憑證、臨櫃、勞動保障 卡、郵政金融卡、個人智慧型手機、平板電腦APP等多種方法 查詢勞工退休金提撥金額等情，有勞工保險局102年11月26 日 保退三字第000000000000號函可按（見本院卷第20頁），然被 上訴人並未舉證上訴人曾以上開方式查詢，早已知悉被上訴人 高薪低報之事實，準此，被上訴人抗辯上訴人早已知悉高薪低 報等情，亦無可取。 ㈡若未逾上開除斥期間，上訴人得請求之資遣費為何？ ⒈勞工退休事項，優先適用本條例，勞工退休金條例第1條第2項 載有明文。又勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後 之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、 第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24 條規定 終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1 個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月 平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定，勞工退休金 條例第12條第1項亦有明定。所稱「以比例計給」於未滿一年 之畸零工作年資，以其實際工作日數分月、日比例計算。如： 勞工適用勞工退休金條例之工作年資為3年6個月15天，則資遣 費基數為3*0.5+（（6+15/30）/12）*0.5＝1.77個基數。（見 行政院勞工委員會94年9月7日勞動4字第00000000 00號函）。 上訴人於100年3月22日受僱於被上訴人，自應適用勞工退休金 條例之規定。上訴人因被上訴人上訴人辦理勞保時以多報少等 事實，以被上訴人違反勞工法令，依勞基法第14條第1項第6款 規定終止契約，自應依勞工退休金條例計算資遣費。 ⒉所謂平均工資：謂計算事由發生之當日前6個月內所得工資總 額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿6個月者，謂工 作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資 按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工 資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額百分之 60者，以百分之60計，勞基法第2條第4款載有明文。勞基法施 行細則第2條第1款規定，發生計算事由之當日之工資及日數， 均不列入計算平均工資，參照內政部74年4月26日（74）台內 勞字第306914號函及74年12月21日（74）台內勞字第3716 78 號函所載，勞基法第2條第4款平均工資定義，所稱「6個月」 ，係指依日曆計算之6個月總日數（參見台灣高等法院（81） 廳民一字第16977號函釋）。查民法第123條之立法理由已明定 ，以月或年定期間者，為交易上便利，應依曆計算。月或年非 連續計算者，既非連續，即無從依曆計算，故應就其日數以1 月為30日，勞基法第2條第4款規定「平均工資」，係計算事由 發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得 之金額，即事由發生當日不算入，自當日前一日依曆往前推算 六個月期間，該期間並不屬於非連續計算之情形，自應依民法 第123條第1項規定依曆計算，而不宜解為算足30日。故本會83 年4月9日台（83）勞動二字第255 64號函釋內容與民法第123 條規定，尚無牴觸。因此，有關平均工資之計算，仍請依上開 函釋規定辦理（行政院勞工委員會86年12月9日（86）台勞動 二字第052675號函釋意旨參照）。查兩造間勞動契約於102年3 月6日終止，為兩造所不爭（見本院卷第9、29頁）。據此計算 自102年3月5日回溯6個月，應自101年9月6日起至102年3月5日 為計算平均工資之期間，是上訴人之平均工資應為39,780元。 【計算式：九月（45,072÷30x25）元＋十月42,878元＋十一 月40,914元＋十二月42,519元＋一月41,935元＋二月34,640元 ＋三月4,668元＝245,114元，元以下4捨5入，見調字卷第15頁 、第18至20頁、本院卷第42頁】，除以181日，每日平均工資 1,354元（元以下4捨5入），每月平均工資40,620元（計算式 ：1,354元×30＝40,620）。 ⒊上訴人之工作年資為100年3月22日至102年3月6日，為1年11 個月又13日，為兩造所不爭（見本院卷第9、29頁），依勞工 退休金條例第12條第1項規定計算上訴人之資遣費39,661【計 算式：{1×0.5＋（11＋13/30）/12×0.5}x40,620=39,661】 ，原告請求資遣費3萬9661元，應予准許，逾此部分，應予駁 回。 ㈢上訴人得請求之特休未休工資為何？ ⒈按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作1年以上3年未滿者給 予7日特別休假，特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之，特 別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數， 僱主應發給工資，勞基法第38條、勞動基準法施行細則第24條 第2、3款分別定有明文。可見特別休假目的乃在確保勞工有休 息、娛樂以及發揮潛力之機會。因此，勞工在同一雇主或事業 單位，繼續工作滿一定期間，當然發生特別休假之權利。其權 利之行使即「日期之指定」，依勞基法施行細則第24條第2款 之規定，應由勞雇雙方協商排定之，以免影響公司行號營運之 正常作業。勞工未依規定休畢應休日數，應屬其權利之放棄（ 參見司法院83年6月16日（83）院台廳民一字第11005號函之研 究意見）。特別休假雇主加倍發給工資，須以該休假日工作係 出於雇主之需求要求勞工加班為要件。若勞工並未表示欲休特 別休假，雇主自無從表示同意，縱因而導致年度終了或契約終 止時仍有未休畢之特別休假，亦無從遽認係屬雇主徵得勞工同 意於特別休假日工作。是以勞工應休之特別休假日於年度終結 時，如有未休完日數，如係可歸責於雇主之原因，雇主應發給 未休完日數之工資。至於特別休假未休完之日數，如係勞工個 人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資（行 政院勞工委員會79年9月15日台勞動二字第21827號函釋參照） 。是勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數， 雇主非必發給勞工未休完日數之工資，端視其原因而定。又勞 動基準法施行細則第24條第3款就「終止契約」之原因是否係 出於雇主或勞工一方之終止雖未規定，但終止契約並無可歸責 於雇主事由之存在時，依勞務與工資對價性觀念，雇主亦無給 付之義務。另終止契約如係勞工自行終止，勞工對無法休畢當 年度特別休假，在為終止契約意思表示時，亦得自行衡量提前 休畢當年度特別休假，尚不能因提前終止契約，反而要求雇主 再給付該年度特別休假未休工資。解釋上，勞工已請求特別休 假卻遭雇主拒絕，或客觀上勞工不可能使用該特別休假，致於 年度終結或終止契約而未休者，始能請求雇主給付未休特別休 假之工資。而勞工請求給付不休假工資，即應就其債權發生之 事實，即不休假原因之所在，負有舉證之責（最高法院90 年 度台上字第1017號判決參照）。 ⒉本件上訴人於100年3月22日到職，102年3月6日離職，依前揭 規定，工作須滿一年始有特別休假，101年3月22日起至102 年 3月22日有特別休假7日。然上訴人於101年4月30日、101年6月 6日（半日）、101年6月13日（半日）、101年7月9日、101年 10月5日、101年11月19日、101年12月17日、102年1月26日、 102年2月23日（其餘均為請假一日）合計共請特別休假8日， 有被上訴人於原審提出之請假卡附卷可稽（見原審卷第32、33 頁），從而，被上訴人抗辯上訴人已請特別休假8日，尚屬可 採。從而，上訴人主張於102年3月6日離職時尚有5日特別休假 未休，顯與事實不符。再者，兩造間之勞動契約係上訴人以被 上訴人違反勞工法令而終止契約，其自得衡量於終止契約前提 前休畢當年度特別休假，然上訴人並未舉證證明未能修畢的特 別休假，係可歸責於被上訴人之事由。從而依上開判決意旨， 被上訴人自無給付未休特別休假工資之義務，上訴人此部份之 主張，自無理由。 ㈣給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給 付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而 未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送 達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者 ，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限 屆滿時起負遲延責任，應付利息之債務，其利率未經約定，亦 無法律可據者，週年利率為百分之5。民法第229條、第203條 分別定有明文。本件起訴狀繕本於102年5月15日送達於被上訴 人，有送達證書附卷可按（見調字卷第25頁）。因此，上訴人 請求被上訴人應自起訴狀繕本送達翌日即102年5月16日起至清 償日，按年息百分之5計算之利息，應屬有據。 綜上所述，上訴人依據勞工退休金條例第12條第1項規定，請 求被上訴人給付資遣費3萬9661元及自起訴狀繕本送達翌日即 102年5月16日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息 ，為有理由，應予准許，逾此部分，應予駁回。原審為上訴人 敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當， 求予廢棄改判，為有理由。 本件事證已明，兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一 一詳予論駁之必要，併此敘明。 據上論結，本件上訴為一部無理由，一部有理由，爰依民事訴 訟法第436條之19第1項、第436條之32第1項、第2項、第450條 、第449條第1項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 1 月 22 日 民事第三庭 審判長法 官 高文淵 法 官 王士珮 法 官 徐玉玲 以上正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 103 年 1 月 22 日 書記官 余承佳