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臺灣新北地方法院民事判決　　　　　 102年度勞簡上字第20號 上　訴　人　林富國 被上訴人　　壬申營造股份有限公司 法定代理人　許攸欣 訴訟代理人　鍾毓理律師 上列當事人間請求給付薪資等事件，上訴人對於中華民國102年 10月8日臺灣新北地方法院板橋簡易庭102年板勞簡字第38號第一 審判決提起上訴，經本院於103年6月11日言詞辯論終結，判決如 下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、程序方面：本件被上訴人之法定代理人於民國103年3月18日 變更為許攸欣，此有公司變更登記表附卷可稽，許攸欣聲明 承受訴訟，依法尚無不合，應予准許。 二、上訴人主張：上訴人自民國92年10月1日起任職於得益營造 有限公司（下稱得益公司），後未經上訴人同意，於97年2 月19日私自將上訴人勞工保險（下稱勞保）投保單位改投為 被上訴人公司；再未得上訴人同意，又於97年3月14日將上 訴人勞保改投為得益公司；嗣復於100年5月19日未經上訴人 同意再將上訴人勞保改投為被上訴人公司，該3次更動上訴 人勞保投保單位皆未告知上訴人，致使上訴人投保單位一再 變動而影響上訴人特別休假之權益。惟得益公司與被上訴人 公司及訴外人娜魯灣實業有限公司、金倉建設股份有限公司 等4家公司（下稱系爭4家公司）雖為不同法人，但均為得益 公司登記之代表人杜景輝實際負責經營。除上訴人自任職日 起之名片，均印上前開4家公司名稱外；上訴人亦常受指示 派駐系爭4家公司擔任工地主任，薪資或由被上訴人或由得 益公司支付，扣繳憑單則由系爭4家公司出具，是本件為保 障上訴人之基本勞動權，非不得將原告受僱於現雇主（即被 上訴人）之期間，及其受僱於於與現雇主法人有「實體同一 性」之原雇主（即得益公司）之期間合併計算，庶符誠信原 則。又本件上訴人任職期間，被上訴人自101年9月1日起至 同年10月31日止，除無故未給付上訴人薪資新臺幣（下同） 14萬8,680元及代墊款8,007元外。另依前述上訴人工作年資 應自92年10月1日起算至101年10月31日上訴人離職日止（共 9年1個月），故近5年被上訴人（現雇主）應依勞動基準法 （下稱勞基法）規定按年給予上訴人14日特別休假，然肇於 工地現況上訴人無法申請特別休假，上訴人自得請求被上訴 人給付70日（14*5=70）特休未休工資計24萬5,000元。爰本 於勞動契約關係請求被上訴人給付40萬1,687元等語（上訴 人於原審聲明：被上訴人應給付上訴人40萬1,687元及自起 訴狀繕本送達翌日(即102年5月29日)起至清償日止，按年息 5%計算之利息。原審就其中16萬6,647元(含薪資14萬8,680 元、特休未休工資1萬7,967元)及法定遲延延利息判決上訴 人勝訴，其餘(含代墊款8,007元、特休未休工資22萬7,033 元及法定遲延利息)判決上訴人敗訴。上訴人僅就特休未休 工資數額部分範圍聲明不服提起上訴，其餘敗訴部分則未據 上訴人聲明不服。被上訴人就其敗訴部分，並未聲明不服。 ）併為上訴聲明：㈠原判決關於後開第2項部分廢棄。㈡被 上訴人應再給付上訴人22萬7,033元及自102年5月29日起至 清償日止，按年息5%計算之利息。 三、被上訴人則以：上訴人自100年5月19日起始任職於被上訴人 公司，被上訴人公司與得益公司既各具不同法人格，上訴人 之工作年資自無併計之理。再自100年5月19日起至上訴人離 職之日止，僅1年餘，縱有未休之特別休假，亦僅7日。退步 言之，即令上訴人工作年資應自92年10月1日起算，上訴人 亦應舉證證明其曾向被上訴人申請特別休假遭被上訴人拒絕 或其客觀上不可能申請特別休假，被上訴人始有給付特休未 休工資之必要。實則上訴人於前開期間多次出國旅遊、探親 ，本件並無上訴人所稱因工地現況無法申請特別休假之情等 語資為抗辯。併為答辯聲明：駁回上訴。 四、兩造不爭執之事項： ㈠上訴人自92年10月1日起任職於得益公司，並由得益公司以 投保薪資4萬3,900元為其投保勞保，嗣於97年2月19日退保 ；同日變更勞保投保單位為被上訴人公司（投保薪資未變） ，而於97年3月14日退保；同日變更投保單位為得益公司（ 投保薪資未變），又於100年5月19日退保；同日變更投保單 位為被上訴人（投保薪資未變）等情，並有勞工保險投保資 料（詳本院卷第11頁）在卷可佐。 ㈡上訴人自92年10月1日任職得益公司起，迄101年10月31日自 被上訴人公司離職止，職務上所使用之名片乃印有系爭4家 公司名稱；薪資轉帳單位、所得扣繳單位，則亦包含系爭4 家公司等情，並有名片（詳本院卷第12頁）、所得扣繳憑單 及存摺影本（詳本院卷第13至24頁）附卷可查。 ㈢上訴人提出調解記錄（詳本院卷第25至27頁）形式為真正， 其內容略以： 雙方不爭執之事項： ⑴上訴人於92年10月1日起任職於被上訴人公司，並於96年3 月起擔任經理一職，約定薪資7萬7,000元。 ⑵兩造對勞工退休金提撥額計3萬3,881元不爭執。 ⑶兩造對上訴人之系爭4家公司及東鈺機電等公司之債務保 證解除不爭執。 雙方爭執事項： 兩造間勞動契約終止日、終止事由、101年9月及10月工資、 近5年加班費、101年農曆正月2日至7日假日加班費、股金等 事項有爭議。 五、關於本件上訴人之現雇主（即101年10月31日停止提供勞務 時之雇主）究為被上訴人，抑或得益公司？ ㈠上訴人主張：上訴人自92年10月1日起任職於得益公司，期 間被上訴人未經其同意，多次擅將其勞保轉投變動，至被上 訴人離職日止，上訴人之雇主應未變動而為得益公司等語。 被上訴人則以：上訴人原係任職於得益公司，嗣於97年2月 間離職後改任職於被上訴人公司，隨又於97年3月間離職回 任得益公司，並最近1次再受僱於被上訴人之時間乃自100年 5月19日起至101年10月底止，是上訴人之現雇主應為被上訴 人等語為辯。 ㈡查本件上訴人於原審起訴時或起訴前向新北市政府申請勞資 爭議調解時，承前述，均係主張被上訴人為雇主而對其為給 付薪資等之請求；原審判決則以被上訴人為現雇主為由，判 命被上訴人給付上訴人102年9月至10月薪資等；兩造亦以被 上訴人為現雇主為前提，就被上訴人應給付上訴人勞工退休 金額3萬3,881元成立調解（詳本院卷第27頁）。參以，上訴 人自承每年申報扣繳憑單內容，其均知情；併其曾於97年3 月14日（勞保投保單位變動時）離職；且上訴人除僱傭契約 關係外，另有入股被上訴人公司等情（詳本院卷第46頁背面 ），衡諸一般社會經驗法則，應足推認有參與被上訴人公司 入股投資之上訴人縱未明示同意於勞保投保單位變動時改受 僱於被上訴人公司，至少亦有默示同意之情。 ㈢準此，被上訴人抗辯：被上訴人公司為上訴人之現雇主等語 ，應屬有據。 六、關於上訴人之工作年資應自何時起算？ ㈠上訴人主張：倘認上訴人確於勞保投保單位變動同時變更雇 主，基於得益公司與被上訴人之實際負責人均為杜景輝，上 訴人於受僱期間所從事工作內容同一，薪資結構相同等情， 本件上訴人之工作年資亦應自92年10月1日起算等情。被上 訴人抗辯：上訴人受僱年資應自100年5月19日起算等語。 ㈡按為保障勞工之基本勞動權，加強勞雇關係，促進社會與經 濟發展，防止雇主以法人之法律上型態規避法規範，遂行其 不法之目的，於計算勞工退休年資時，非不得將其受僱於「 現雇主」法人之期間，及其受僱於與「現雇主」法人有「實 體同一性」之「原雇主」法人之期間合併計算，庶符誠實及 信用原則（最高法院100年度台上字第1016號判決意旨參照 ）。本件承前述，上訴人原係受僱於得益公司，嗣受僱於被 上訴人，再回任得益公司，復再受僱於被上訴人，任職期間 所從事職務內容均係相同，職務上使用之名片亦同時載為系 爭4家公司經理，而自得益公司離職時，並未結算年資請領 資遣費，且離職同日即改受僱被上訴人。又被上訴人與得益 公司均由杜景輝實際經營，從事之主要業務相同，所在地鄰 近等情，有公司基本資料查詢2份（詳本院卷第51、53頁） 及網路資料1份（詳本院卷第56頁）附卷可查。參酌被上訴 人於調解時，對於上訴人主張其受僱年資應自92年10月1日 起算一節，並未爭執等情。經本院調查結果，認前述上訴人 默示同意其勞動契約之雇主隨勞保投保單位變動同時更動之 前提，既基於「原雇主」與「現雇主」法人有實質同一性。 自應併推認被上訴人或得益公司於與上訴人間僱傭契約「雇 主」變更時，均亦承認上訴人自92年10月1日起之受僱年資 。即本件上訴人固非因得益公司與被上訴人間改組或轉讓時 商定留用上訴人之結果，方致上訴人雇主之變更，而無勞基 法第20條之適用。然本件不問基於契約自由原則（即被上訴 人與得益公司互相承認上訴人於另一公司之受僱年資）或類 推適用勞基法第20條之法理，均應認本件上訴人工作年資應 自92年10月1日起算方符當事人締約之真意及誠信原則。 ㈢準此，上訴人主張：上訴人工作年資應自92年10月1日起算 等語，應屬有據。 七、上訴人主張：上訴人任職期間，因配合被上訴人工地需求未 請特別休假，依勞動契約關係（勞基法第38條及施行細則第 24條規定）共得請求特別休假應休未休工資70日計24萬5,00 0元，並扣除原審判決給付之1萬7,967元後，尚得請求22萬 7,033元等語。被上訴人則以：被上訴人既從未拒絕上訴人 為特別休假之申請，上訴人亦從未向被上訴人為申請，被上 訴人自無庸給付特休未休之工資予上訴人等語。經查： ㈠按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每 年應依左列規定給予特別休假：⑶5年以上10年未滿者14日 ，勞基法第38條第1項第3款定有明文。查本件上訴人自100 年5月19日起任職被上訴人公司，承前述，被上訴人公司既 承認上訴人自92年10月1日起算至100年5月18日止之工作年 資，則上訴人至100年9月30日止（工作第8年），得享有14 日特別休假；自100年10月1日起至101年9月30日止（工作第 9年），得享有14日特別休假；自101年10月1日起（工作第 10年），則得享有14日特別休假。而本件上訴人所主張近5 年（自97年5月17日起(起訴前5年)）特別休假，其中於100 年5月18日以前者，被上訴人並非上訴人之雇主，該工作第7 年度以前之特別休假未休工資，自與被上訴人無涉，而不得 向被上訴人為請求，先此敘明。 ㈡次按勞工之特別休假應在勞動契約有效期間為之，惟勞動契 約之終止，如係可歸責於雇主之原因時，雇主應發給未休完 特別休假日數之工資，行政院勞工委員會79年12月27日（79 ）台勞動2字第21776號函釋可參，是以依上開函釋反面推知 ，若特別休假應休未休之事由，非可歸責於雇主，雇主則無 庸發給未休完特別休假日數之工資。本件承前述，被上訴人 既否認「100年5月19日起至101年10月31日上訴人停止提供 勞務日止（即工作第8至10年度），上訴人曾向被上訴人為 特別休假申請，遭被上訴人拒絕。」，經本院於103年4月24 日準備期日當庭曉諭後，上訴人仍未於103年5月21日最後言 詞辯論期日前提出任何證據證明其於該時期確因雇主要求致 未申請特別休假，按諸前開說明，該特別休假申請權，於各 該年度終了之日止，上訴人已無再為請求之權利，被上訴人 自無庸給付應休未休完特別休假日數之工資。 ㈢基上，上訴人本於勞動契約關係（勞基法第38條及施行細則 第24條規定）請求被上訴人再給付特別休假應休未休工資22 萬7,033元，為無理由，應予駁回。 八、從而，上訴人本於勞動契約關係，請求被上訴人再給付特休 未休工資22萬7,033元，為無理由，不應准許。原審就此部 分為上訴人敗訴之判決，其理由雖有未洽，然結論並無二致 。上訴意旨就前開部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為 無理由，應予駁回。 據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項 、第449條第1項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 6 月 11 日 民事第一庭 審判長法 官 李世貴 法 官 張正亞 法 官 黃信滿 以上正本證明與原本無異 不得上訴 中 華 民 國 103 年 6 月 11 日 書記官 莊琬婷